最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三五七號
上 訴 人 甲○○
號3樓
乙○○
丙○○
12號
號8樓
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十二年七月三十日第二審判決（九十二年度上
訴字第五三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年
度偵字第六九一八號，八十九年度偵緝字第六九七號、第六八○
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分
院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○與甲○○（業經判刑確定
）均明知對不特定人公開招募及發行有價證券，非經主管機關核
准，不得為之。竟於民國八十八年十二月二日簽訂募股協議書，
共同謀議由乙○○、丙○○未經主管機關許可，為尚在發起階段
之天勝科技股份有限公司（下稱天勝公司，甲○○為該公司之發
起人）募集新台幣（下同）三千五百萬元資金，以成立天勝公司
。彼三人為能達成募集股份之目的，由乙○○徵得甲○○同意其
出任天勝公司之發起人，並徵得該公司另一發起人游承曉之同意
，由乙○○印製以甲○○、乙○○、游承曉為股東發起人名義之
天勝公司入股憑證多張（其上記載認股股東姓名、認購股數、每
股金額及面值等項，係屬新股認購權利證書），並以廣告招攬不
知情之曹登贊、戊○○、吳介民等人，公開對外向丁○○等不特
定人販售招募並發行交付天勝公司之入股憑證。乙○○、丙○○
為能以每張入股憑證（每千股面值一萬元）三萬元之價格募集資
金，竟由乙○○製作「天勝公司二千年股東大會無償配股五百股
以上」、「預計上市策略二千年在香港上市」、「ＥＰＳ（本益
比）８．３２」、「二○○二年在中國大陸上市ＥＰＳ８．２６
」、「輔導券商有大華證券及富邦證券、認證銀行有聯邦銀行」
等內容虛偽不實之文宣資科，利用不知情之吳介民等人對外散發
，致曹登贊、戊○○及其他不特定之投資人分別誤信，而以每張
三萬元之價格購入上開入股憑證；嗣乙○○將其所募集之資金其
中九十一萬零三百九十五元匯予甲○○等情。因而維持第一審依
牽連犯關係從一重論處乙○○、丙○○共同違反有價證券之募集
，不得有虛偽之行為之規定罪刑之判決，而駁回乙○○、丙○○
在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人等與甲○○共同未經主管機關許可
，由乙○○印製天勝公司之入股憑證多張，交由不知情之曹登贊
等人，公開對外向丁○○等不特定人販售招募並發行交付上述入
股憑證等情，認上訴人等違反修正前證券交易法第二十二條第一
項關於「有價證券之募集及發行，非經主管機關核准，不得為之
」之規定，而論以同法第一百七十五條之罪。惟其事實欄僅籠統
記載上訴人等招攬不知情之曹登贊等人，公開對外向丁○○等不
特定人販售招募並發行交付天勝公司之入股憑證云云。對於彼等
究竟曾向何人招募發行上述入股憑證，暨其等所募集股份之具體
數量暨資金共計若干？並未於事實欄內詳加認定記載明白，尚嫌
疏漏。又卷查原審九十二年七月十四日訊問筆錄，並無乙○○陳
稱「未來三年預估損益表是天勝公司所有，但不是定案的版本」
之記載（按該陳述係甲○○所為，見原審卷第一七六頁）。原判
決於理由內謂乙○○於原審同日調查中曾作上開供述，而採為不
利於上訴人等之認定（見原判決第十一頁倒數第九行至倒數第七
行），亦與卷內資料內容不符，併有可議。㈡、原判決認定上訴
人等與甲○○係徵得「天勝公司另一發起人游承曉」之同意後，
始由乙○○印製以渠三人（指甲○○、乙○○、游承曉三人）為
股東發起人名義之天勝公司入股憑證多張，交由不知情之曹登贊
等人公開對外販售招募資金。並於理由內說明：游承曉於第一審
所稱當時伊向甲○○說不可以這樣做，伊亦未同意（指招募及發
行天勝公司入股憑證之事）等語，無非在迴避其列為該入股憑證
之股東發起人所引發之責任問題，亦不足採信云云（見原判決第
七頁倒數第九行至倒數第六行）。果爾，則游承曉有無參與共犯
本件違反證券交易法之犯行（指同法第一百七十五條部分）？即
非全無疑竇。原審對此項疑點並未一併根究調查明白，僅於事實
欄內以括弧籠統註記「按不知未經主管機關許可」等字（見原判
決第三頁第二行），復未具體說明其括弧內所謂「按不知未經主
管機關許可」之含意為何，暨其憑以為該項註記之根據及理由，
亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決採用上訴人等與甲
○○所簽訂之「募股協議書」一份，作為彼三人共謀犯證券交易
法第一百七十五條之罪之證據。惟卷查該「募股協議書」之乙方
（即天勝公司籌備處）除經甲○○簽名外，另有周育德、韋雅湘
二人之簽名（見台南縣調查站卷第九頁）。而周育德、韋雅湘二
人於偵查中亦均坦陳係天勝公司之發起人，並有在上述「募股協
議書」上簽名之事實；韋雅湘甚至陳稱「（知道法律規定未經主
管機關許可，不可對外募集股份？）大概知道……」等語（見八
十九年度偵字第六九一八號偵查卷第一二二頁至第一二四頁）。
則周、韋二人究竟有無與上訴人等共同謀議本件違法募集天勝公
司股份之犯行？似值探究。究竟周、韋二人是否均知悉非經主管
機關核准，不得擅自募集或發行天勝公司之入股憑證？若是，其
等何以仍與甲○○及上訴人等共同簽署上述募股協議書，授權上
訴人等募集天勝公司之股金？其原因何在？此與上訴人等是否與
甲○○及周、韋等人共同犯罪有關，原審對此未一併加以審究明
白，亦嫌調查未盡。又原判決事實二內認定上訴人等係以每張天
勝公司入股憑證「三萬元」之價格，發行交付予不特定之投資人
，嗣將其所募集之資金中之九十一萬零三百九十五元匯予甲○○
等情。惟查上訴人等既係以每張天勝公司入股憑證「三萬元」整
數之價格發行交付予投資人，何以事後竟匯交具有零數之「九十
一萬零三百九十五元」予甲○○？似有疑竇。原判決未一併加以
闡述釐清明白，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為
本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人乙○○、丙○
○部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪諭
知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回。
貳、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴違
反證券交易法案件，原審係依證券交易法第一百七十五條論處罪
刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明
，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟
復提起上訴，顯為法所不許，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 五 月 八 日 Ａ
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