宣 示 判 決 筆 錄 九十一年度北簡字第一六三六二號
原 告 丙○○
原 告 甲○○
共同訴訟代 劉錦樹律師
被 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間九十一年度北簡字第一六三六二號確認債權不存在事件於中華民國年月日
午時分在本院台北簡易庭第簡易四庭法庭公開宣示判決，出席職員如左︰
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
事 實 及 理 由
壹、緣原告丙○○前於約民國（下同）八十年間向被告申請辦理信用卡金卡及附卡各 乙張（附卡持卡人甲○○，卡號：00000000000000000，下稱 系爭信用卡），其後正卡並升級為白金卡，但系爭信用卡仍維持金卡等級，惟於 八十三年間被告開辦自動櫃員機辦理預借現金服務後，原告等均未向被告申請於 自動櫃員機辦理預借現金服務功能，復未收到被告所寄發之預借現金密碼函。於 八十九年十二月十九日凌晨原告家中失竊，系爭信用卡及其他多項財物均被竊走 。原告於當日起床後發現家中遭竊後，即向台北市政府警察局松山分局報案（原 證一：受理刑事案件報案三聯單），並通知被告辦理信用卡掛失手續。詎於九十 年一月間接獲被告所寄發之信用卡帳單（原證二：中國信託白金卡八十九年十二 月消費明細表），發現上有遭不明人士於八十九年十二月十九日透過被告松山分 行自動櫃員機預借現金四筆，每筆新臺幣（下同）三萬元，手續費九百元，共計 十二萬三千六百元整。因前開款項並非原告等所為之消費借貸，且原告等業已依 雙方約定於發現失卡後立即辦理掛失手續，被告自不得執非原告等所借貸之款項 ，要求原告等負清償之責。惟被告仍要求原告等應負清償之責，並不斷加計年息 高達百分之二十之循環利息。為此，原告等委託立言法律事務所劉錦樹律師於九 十一年二月二十一日以台北杭南郵局第三三三號存證信函要求被告應註銷上開消 費紀錄，惟被告均置之不理，不斷以電話及信函催告原告等應給付上開款項及高 額循環利息（原證三：九十一年六月份、七月份信用卡帳單及八月二十八日收受 之遲繳通知函）。為此爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定，提請鈞院確認被 告對原告等之十二萬三千六百元及自八十九年十二月二十日起按年息百分之二十 計算之利息債權不存在。
貳、原告等從未申請被告提供信用卡於自動櫃員機預借現金服務功能，被告自不得恃 其為經濟上之強勢者，未經原告等之同意，任意提供此種高風險之服務，強令原 告等負擔此一風險，是遭不明人士持該業已失竊之信用卡於八十九年十二月十九 日所借之十二萬元及手續費三千六百元，原告等自不負清償之責，其理由析述如 左：
一、查欲持信用卡辦理預借現金，其方法大致有四，一為臨櫃申請，即持卡人持信用 卡及相關身分證件至指定機構櫃台辦理；一為電話語音預借現金，即持卡人透過
電話語音，輸入戶名與持卡人相同之帳戶帳號及發卡銀行所提供之密碼後，經由 發卡銀行確認後，將款項撥入持卡人指定之帳戶內；一為網路預借現金，即透過 網際網路輸入戶名與持卡人相同之帳戶帳號及發卡銀行所提供密碼後，經由發卡 銀行確認後，將款項撥入持卡人指定之帳戶內；一為透過自動櫃員機，輸入發卡 銀行所提供之密碼即可領取現金款項。其中臨櫃申請，乃為信用卡預借現金服務 中最早開辦，因需查核持卡人之身分及要求簽名，可由發卡機構合理控制風險， 與一般簽帳消費並無貳致，亦符合信用卡之傳統信用工具之性質。而於電話語音 及網際網路預借現金之方式，則係僅透過一組四位數密碼及查核個人之身分證字 號或出生年月日等基本資料，被冒用風險大為增加，故而於中華民國銀行商業同 業公會全國聯合會信用卡業務委員會所屬機構辦理信用卡業務自律公約中，要求 僅得匯入持卡人本人之帳戶為限，以減少風險。至於透過自動櫃員機預借現金， 則係所有預借現金服務中風險最高者，僅透過一組四位數之密碼作為身分識別之 用，即得領取現金，而密碼遭破解之事件亦時有所聞（見原證四：中時電子報剪 報資料），惟現今銀行於此種情形下，因僅透過密碼辦識人別，別無其他控制風 險之工具，均僅負擔自信用卡掛失後被冒用之損失，造成持卡人負擔高度之風險 且求償無門。另查信用卡透過語音、網際網路及自動櫃員機預借現金服務，係信 用卡新進之附加服務項目，國內於八十年代初期方為開辦，至八十七年後逐漸為 社會大眾所知悉使用，財政部金融局亦向八十五年後方有預借現金之相關統計資 料（原證五：財政部金融局信用卡業務統計資料）。二、依債之關係基本理論，任何人不得片面課以相對人作為或不作為義務，故而於消 費者保護法第二十條亦明文規定：「（第一項）未經消費者要約而對之郵寄或投 遞之商品，消費者不負保管義務。（第二項）前項物品之寄送人，經消費者定相 當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通 知，但在寄送後逾一個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。（ 第三項）消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費 用。」明定企業經營者於未經消費者要約之情形下，任意提供商品或服務者，並 無從基此而課與相對人任何之作為或不作為義務（即令僅係單純通知），亦不適 用民法第一百六十一條之默示承諾之規定，同時消費者可基此請求企業經營者償 還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用（請參見原證六：消費 者保護法解讀相關論述）。
三、查被告係自八十三年間方開辦於自動櫃員機辦理信用卡預借現金提現服務（原證 七：中國信託商業銀行網站「本行創新業務」資料），是於原告等向被告申辦信 用卡時（約於民國八十年間），國內尚無此一高風險之信用卡服務，被告等若欲 對原告等提供此一服務，要求原告等負保管密碼之義務及承擔因該服務所衍生之 高度風險，自需取得原告等之同意。惟查，原告等從未向被告提出申請，請求被 告提供預借現金服務之功能，依消費者保護法第二十條之規定，被告自不得擅自 寄發預借現金之密碼函，課與原告等負擔保管該密碼之義務及承擔可能遭冒用預 借現金之風險，原告等亦不因被告之寄發密碼函，而負保管密碼之責或需再行要 求被告鎖定預借現金功能之義務並承擔因此所衍生之高度風險，況原告等迄未收 到被告所寄發之密碼函，二造就信用卡是否提供此項服務從未達成合意，被告自
不得執其所預定之信用卡約定條款第十七條，要求原告等負擔於辦理掛失前遭不 明人士於自動櫃員機辦理預借現金所致之損失。四、復查，依「優勢風險承擔人」理論，若契約當事人之一方，得以支付較少之成本 ，即得有效控制風險者，則應將風險分配於支付最少成本即可防止風險發生之人 ，始能達成契約最高經濟效率之目的。查現行銀行間為能有效控制於無法識別人 別之預借現金服務所衍生之風險，且現今仍有高比例之持卡人不欲使用預借現金 功能，以免負擔高額之手續費及循環利息，故多不逕提供此項服務，而待持卡人 經考量風險後，願意使用此項服務，向發卡銀行申請核發密碼後，方提供此一服 務（見原證八：花旗銀行、美國運通、誠泰銀行、世華銀行、亞太商銀信用卡預 借現金使用說明），以有效減少持卡人保管密碼及可能遭盜用之風險。惟被告竟 為誘使持卡人使用預借現金服務，以賺取高額之手續費及循環利息，不顧持卡人 之意願，逕自寄發密碼函，提供此一高風險之服務，課與持卡人保管之義務及承 擔因此所衍生之高度風險，並增加密碼函可能遭中途攔截或密碼遭破解之風險。 是若被告等待持卡人明示要求提供預借現金之服務，方提供此項服務及密碼，自 得有效降低潛在之風險，並避免造成持卡人之負擔，以符合契約之基本法理。況 以此種作法並不增加被告之負擔，且尚得減少寄發無使用可能之密碼函所生之費 用。準此，被告自不得執其恣意寄發密碼函，提供無法識別人別且損失重大之預 借現金服務，而依雙方信用卡約定條款，要求原告等負擔於辦理掛失前遭不明人 士於自動櫃員機辦理預借現金所致之損失。
五、綜上所述，原告等向被告申辦信用卡時，尚無自自動櫃員機辦理預借現金之服務 ，復從未要求被告提供無法識別人別之高風險預借現金服務功能，亦未收到被告 所寄發之密碼函，無論自消費者保護第二十條之立法精神或自優勢之風險承擔人 理論標準，被告之均不得執其恣意寄發密碼函之行為，任意提供此一高風險之服 務，課與持卡人負擔掛失前遭冒用及風險及保管密碼之義務。準此，系爭信用卡 遭不明人士持之向自動櫃員機辦理預借現金之損失，自應由被告自行負擔，與原 告等無涉，該筆十二萬三千六百元之本金及利息債權不存在。參、退萬步言，若鈞院仍認被告逕寄密碼函（惟原告等迄未收受）提供此一高風險之 服務，仍構成二造間之信用卡使用契約之一部，而受信用卡約定條款之拘束，則 下列債權亦因其條款違反消費者保護法第十二條、民法第二百四十七條之一不當 減輕預定定型化契約當事人之責任，或非屬契約所約定之範圍而不存在，茲分項 析述如下：
一、就第四筆三萬元之預借現金款項，業已逾自動櫃員機所定單卡每日最高提領十萬 元之限制，詎被告竟違背善良管理人之注意義務，仍為給付，自應由被告負擔該 筆損失：
（一）於現代社會中，透過電子儀器進行交易已成為生活之常態，現行實務中莫不將 電子儀器視為「手足之延伸」，是於自動櫃員機進行交易時，自應將自動櫃員 機視為相對人（金融機構）之履行輔助人。另查以往發卡銀行信對信用卡之定 型化契約中，多僅約定掛失前二十四小時內之損失由銀行負擔，掛失前超過二 十四小時之損失，即令係出於銀行之履行輔助人未盡善良管理人之注意義務所 致亦均概由持卡人負擔。惟此類約定業經法院實務見解廢棄，認其違法消費者
保護法第十二條及民法第二百四十七條之一之規定，不當減輕銀行之責任，顯 失公平而無效，是現今信用卡遭冒用時之損失，若欲由持卡人負擔，必須以發 卡銀行及其履行輔助人業已盡善良管理人之注意義務為前提，各家發卡銀行亦 莫不遵從法院之見解而更改其定型化契約，使其風險分擔更為合理，合先敘明 。
（二）查於自動櫃員機辦理預借現金服務，因僅藉由一組有破解可能性（無論是出於 持卡人之疏失、巧合或以他法破解）之四位數號碼作為識別之依據，具有極高 度之風險，故而於自動櫃員機辦理預借現金服務時，均設有每筆二萬元（跨行 ）至三萬元（本行）不等及單日單卡最高十萬元之限制，不僅可有效降低發卡 銀行之風險，更可減少信用卡遭冒用預借現金之損失。（三）惟查系爭信用卡於八十九年十二月十九日掛失前，業遭不明人士持之向被告之 松山分行自動櫃員機辦理預借現金四筆，每筆三萬元，共計十二萬元，早已逾 自動櫃員機所應設計之風險控管之十萬元額度，而被告之自動櫃員機竟仍給付 最後一筆三萬元之款項，造成原告等之損害從九萬元擴大為十二萬元，是其系 統設計上顯具有瑕疵，被告未盡善良管理人之注意義務當屬顯然，被告自不得 再執二造間之定型化信用卡約定條款第十七條，要求原告等無條件負擔因被告 之過失而造成之損害。
（四）綜上所述，因被告之過失而造成損害擴大之第四筆預借現金款項三萬元及其利 息，自應由被告負擔，被告對原告等該部分之債權不存在，已屬當然。二、就四筆預借現金之手續費共計三千六百元及其利息部分，因此等盜用信用卡「預 借現金」行為，非屬二造間信用卡約定條款中之消費借貸，被告自不得執該契約 要求原告等給付所謂之手續費三千六百元，其理由析述如左：（一）查系爭信用卡係於八十九年十二月十九日凌晨於被告家中發生竊案而被第三人 竊走，業有原告丙○○向警察機關之報案紀錄可證（原證一），已如前述。是 被告對原告等所主張之債權縱或成立，並非基於原告等持系爭信用卡辦理預借 現金之消費借貸契約，而係於信用卡遭他人冒用時，依二造間信用卡約定條款 第十七條約定如何分擔失卡損失之問題，合先陳明。（二）查預借現金手續費之收取依據，係依信用卡約定款條第十條（預借現金）第二 項「持卡人以信用卡辦理預借現金時，須依貴行及辦預借現金之機構有關規定 及程序辦理，並應繳付貴行依每筆預借現金金額百分之二點五加上新台幣壹佰 伍拾元計算之手續費，並得隨時清償。預借現金金額於當期繳款期限截止日前 如未全部清償，貴行得依第十五條約定計收循環利息或逾期手續費。」復依約 定條款第一條之約定，持卡人之定義乃指：「經貴行同意並核發信用卡之人， 如無其他特別約定時，包含正卡及附卡持卡人。」是被告收取預借現金手續費 之前提乃在於「經被告同意並核發信用卡之人，持該信用卡向被告辦理預借現 金」，亦即原告等對被告之消費借貸時之手續費用。今系爭信用卡係因失竊後 遭不明人士持之向被告松山分行之自動櫃員機辦理預借現金，並非原告等之消 費借貸行為，被告自無由依信用卡約定條款第十條收取手續費，要求原告等清 償。
（三）綜上所述，被告所主張對原告等具有三千六百元手續費之債權，並無理由，該
部分之債權不存在，自屬當然。
三、就被告主張其對原告等具有按年利率百分之二十計算之循環利息債權部分，因本 金債權縱或成立亦係基於約定條款第十七條失卡損失分擔而生，非屬契約約定採 用循環利息計算之標的，該部分之利率視為無約定，依民法第二百零三條之規定 ，應按年利率百分之五計算。是被告對原告等之利息債權，於超過年利率百分之 五計算之部分不存在，其理由析述如下：
（一）查被告對原告等之本金債權縱或成立，係基於約定條款第十七條失卡損失分擔 而生，並非基於第十條之預借現金之消費借貸而生，已如前述，是被告自無從 依信用卡約定條款第十條準用第十五條之約定，要求原告等給付按年利率百分 之二十計算之利息。
（二）復依約定條款第一條之約定，所謂「得計入循環信用之帳款」係指：「依第十 五條計算循環信用利息時，自各筆帳款入帳日起至全部應付帳款結清之日止， 所有入帳之每筆信用卡消費款項與預借現金金額之未清償部分，但不包含循環 信用利息及年費、預借現金手續費、掛失停用手續費、違約金、調閱簽帳單手 續費、快速發卡手續費或補寄帳單手續費等費用。」是其以高達年利率百分之 二十計算循環利息之標的，乃在於持卡人經衡量其還款能力後所從事之消費或 借貸行為而無力於當期繳款截止日前還清之債務。今被告對原告等之本金債權 縱或成立，並非基於原告等之消費或借貸行為，而係基於失卡後遭人冒用之損 失分擔而生，依契約之約定，自不屬於得計入循環信用之帳款，雙方復未另行 約定於此情形下應如何計算利息，自應依民法第二百零三條之規定，按年利率 百分之五計算利息。
（三）綜上所述，被告對原告之本金債權縱或成立，亦僅得依民法第二百零三條之規 定，按年利率百分之五計算利息，被告所主張超過部分之利息債權，自不存在 。
四、據上論結，若鈞院仍認被告未經同意逕寄密碼函，提供此一高風險之服務，仍構 成二造間之信用卡使用契約之一部，而受信用卡約定條款之拘束，則被告對原告 等之債權至多亦僅存在本金九萬元及自八十九年十二月二十日起按年利率百分之 五計算之利息，超過此部分被告所主張之債權即不存在。肆、綜上所述，被告對原告等所主張之本金債權十二萬三千六百元，及自八十九年十 二月二十日起按年利率百分之二十計算之利息債權，係於原告等申辦信用卡數年 後，未經原告等之申請，由被告逕行提供該具有高度風險之服務，原告等自不負 有任何保管之義務亦無從加以保管，亦不因此而負擔遭冒用之風險，該部分之債 權自不存在。懇請鈞院賜判如聲明所述，以維權益，並資促使銀行合理分配風險 ，改變現行強行加諸消費者之義務及負擔風險之不當行為，以保障廣大消費者之 權益，實感法便。縱令鈞院仍認被告未經原告等之同意逕自提供此一高風險之服 務，仍構成信用卡使用契約之一部，致原告等依信用卡約定條款第十七條仍須負 擔掛失前遭不明人士於自動櫃員機辦理預借現金之損失，亦請鈞院賜判確認被告 對原告等之債權亦僅存在本金九萬元及自八十九年十二月二十日起按年利率百分 之五計算利息之債權，超過此部分之債權不存在，以維權益。壹、程序部分：
一、按於訴狀送達後，如基於請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，原告得為訴之追加或變更，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文， 並依同法第四百三十六條第二項之規定，於簡易訴訟程序中準用之。二、查銀行間對信用卡持卡人如有逾期未繳帳款者，將進行強制停卡，並報送信用不 良紀錄後揭露於財團法人金融聯合徵信中心（以下簡稱：聯合徵信中心），以供 銀行間徵信資料交換。本案係因被告所發行之信用卡附卡卡號00000000 000000000（以下簡稱：系爭信用卡），於被告未經原告等之申請，逕 自提供高風險之於自動櫃員機預借現金功能，致系爭信用卡失竊後遭不明人士持 以向被告所屬分行自動櫃員機辦理預借現金新台幣（下同）十二萬元之款項，自 不應由原告等負擔此一風險，故原告等拒絕給付，惟此將致原告等有因被告仍率 意將本案列為單純之債務不履行，報送信用不良紀錄於聯合徵信中心，使原告等 之債信受嚴重之影響，爰有追加起訴之必要，且二訴間顯係基於同一基礎事實， 並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，自得為訴之追加，應予敘明 。
貳、本案之爭點應有如下數端：一、系爭本金債權是否成立？其性質為何？二、企業 經營者得否未經消費者之同意，任意提供具有風險之服務？三、以本案情形，何 人得以支付最小之成本加以控制信用卡於掛失前遭第三人於自動櫃員機預借現金 之風險？
一、被告主張存在之系爭本金債權之性質，應屬信用卡遭冒用，就因此所生之損失， 究應由持卡人或發卡銀行負擔之危險分配問題：（一）按信用卡之使用契約為一混合契約，在持卡人與發卡銀行間，除前階段之授信 契約外，一般認為至少尚具有委任契約與消費借貸契約性質（原證九：最高法 院八十九年度台上字第一六二八號判決參照），是發卡銀行基於使用契約向持 卡人要求給付帳款之依據係民法第五百四十六條之償還受任人因處理委任事務 所支出之必要費用或第四百七十八條之借用物返還請求權。（二）惟於信用卡遭他人冒用時，因非持卡人所使用，故持卡人與發卡銀行間既無發 卡銀行依持卡人即委任人之指示而處理委任事務，持卡人與發卡銀行間亦未成 立消費借貸之契約關係，則於此時發卡銀行自無從依民法第五百四十六條或第 四百七十八條請求持卡人償還必要費用或消費借用物。是發卡銀行所可能主張 對持卡人請求遭冒用帳款之依據，乃係依類如二造間信用卡使用契約第十七條 第三項以下之約定：「持卡人自辦理掛失停用手續時起被冒用所發生之損失， 概由貴行負擔。…辦理掛失停用手續前持卡人被冒用之自負額以新台幣參仟元 為上限，但…（在自動化設備辦理預借現金部分，持卡人辦理掛失停用手續前 之冒用損失，由持卡人全部負擔。…）」以作為信用卡遭他人冒用時，於雙方 均無過失之前提下，就該部分損失如保分擔之約定，此方為發卡銀行於此類案 件中得向持卡人請求給付所謂帳款之依據。
（三）查被告所主張存在之系爭本金債權之所以產生，係原告等之家中於八十九年十 二月十九日凌晨遭竊後，被不明人士持以向被告所屬松山分行自動櫃員機辦理 預借現金，原告等並依契約之約定於發現後立即向警察機關報案及向被告辦理 掛失手續，此時原告等既未與被告成立消費借貸契約，則被告所能向原告等請
求連帶給付該筆款項之依據，自係基於在信用卡遭持卡人以外之人使用時，該 損失如何分擔之問題。
二、依消費者保護法第二十條及「任何人不得片面課以相對人作為或不作為義務」之 基本債法原理，被告未經原告等請求於系爭信用卡上開辦除以四位數之密碼外， 別無他法識別人別之高風險預借現金功能，就此所生之損失，自不應責由原告等 負擔：
（一）按消費者保護法第二十條之現物要約買賣規定，係消費者保護法第三節所稱之 特種買賣，該條文字雖漏未規定「服務」，惟依外國立法例及學者之見解莫不 認為應包括「服務」在內，方符立法之意旨（原證十：朱柏松著，消費者保護 法論第三百八十三頁以下相關論著）。
（二）查針對現物要約買賣，因係企業經營者未經消費者要約，逕自提供商品或服務 ，如消費者不願接受時，究應如何處理或保管？於消費者保護法立法前，僅得 以「任何人不得片面課以相對人作為或不作為之義務」之債法基本原理，解釋 無論消費者是否有為拒絕之意思表示，契約均不告成立，雙方不生合意之效果 。於消費者保護法立法實施後，依該法第二十條即明定此種情形之法律效果， 以保護消費者不因企業經營者之恣意行為而有任何之負擔。（三）查本案之情形，於系爭信用卡，原告等從未向被告申請提供於自動櫃員機辦理 預借現金之新型、高風險之功能，亦復從未使用過該功能，故無從基於民法第 一百六十一條因意思實現而認雙方就被告未經申請所提供之高風險服務功能及 保課與原告等保管密碼函之義務達成合意，是原告等自不應因被告恣意寄發密 碼函，設定該功能，而負有保管密碼之義務，就因密碼遺失或失竊而遭他人冒 用之損失，自不應由原告等負擔。
（四）退萬步言，是否得以如原告等如不願使用於自動櫃員機辦理預借現金功能，得 電洽被告暫停該項服務或終止使用契約，而視同接受該項服務，而課與原告等 保管密碼及負擔因此而生損失之義務？就此而言應屬否定，其理由析述如下：１、如前所述，針對企業經營者未經消費者要約而提供之商品或服務，依消費者保護 法第二十條第一項之規定，即開宗明義規定消費者對此不負保管義務，亦無從課 與消費者為通知拒絕之義務。查被告所提供於自動櫃員機預借現金服務，係在消 費者保護法施行後方告開辦，自有消費者保護法之適用，當無疑義。２、退而言之，縱令認為二造間有信用卡使用契約存在，而可認基於契約得賦與原告 等如不欲使用該項服務，須通知被告之義務，惟基於下列理由，二造間就此項功 能之提供（即原被告間針對於自動櫃員機辦理預借現金形式之功能），仍未有合 意之存在，不得以原告等之單純沈默視為承諾之意思表示：（１）被告應先針對二造間信用卡使用契約於成立時，已課與原告等此一義務，負舉 證之責任。按契約之拘束力之產生，係基於當事人雙方之合意而生，如欲課與 原告等此一通知義務，依民法第一百六十一條第二項之規定，被告自應證明於 訂立契約當時，雙方業已有此項合意為前提。惟查，就二造間之信用卡使用契 約，二造從未有此一約定，自無從基此而課與原告等此一義務。如被告對此有 疑義，因雙方原契約文件（申請書）係被告所持有，今其既能提出於八十四年 間原告丙○○申請附卡時之申請文件，自亦能提出申請書之原本，如鈞院仍認
本件無消費者保護法第二十條之適用，則應命被告提出與原告等義務存在否之 重要文書，如被告拒絕提出，則依民事訴訟法第三百四十五條之規定，應認二 造間並無此一合意之存在。
（２）另查，縱令二造間針對於自動櫃員機辦理預借現金之服務，業有經原告等收受 密碼函後，必須通知被告其不欲使用該功能，否則視為雙方針對被告提供此一 高風險之服務功能具有合意（縱令有之，該條款之約定亦應屬違反消費者保護 法第十二條、民法第二百四十七條之一而無效，詳後述），惟欲發生此一合意 之前提必為原告等業以收受被告所寄發之密碼函。此係法律關係成立要件，應 由主張法律關係存在者，即被告負原告等以收受該密碼函之舉證責任。但查， 被告僅空言謂「如原告等未接獲密碼函，則第三人又如何可得知密碼從而至 ATM預借現金」，此為假設性之事實，並無從得證原告等確曾收受密碼函，其 未盡舉證之責，係屬顯然，自不得執此認原告等知被告業已提供此項服務，而 認雙方間就被告提供此一高風險服務業已達成合意。３、綜上所述，無論二造間之契約是否有約定，被告得擅自提供於自動櫃員機辦理預 借現金之高風險服務，在持卡人收受該密碼函後而若未有拒絕之表示，即視為持 卡人同意使用此項服務，並承擔因此所生之風險，被告均不得執如原告等如不欲 使用該高風險之服務，自得再電洽被告或終止使用契約，而課與原告等負擔保管 該密碼之義務並承擔因此項服務遭冒用所生之損失。三、就本案之情形，由被告負擔系爭信用卡遭冒用於自動櫃員機辦理預借現金所生損 失之風險，將遠由被告負擔支付成本較少，且合於「利之所在，責任之所在」之 民法基本法理，茲析述其理由如下：
（一）系爭本金債權之所以可能存在，係基於信用卡遭他人冒用所生之損失分配而生 ，業如前述。依被告所言，其認為信用卡約定條款第十七條，基於在自動櫃員 機辦理預借現金僅透過一組具有破解可能性之四位數密碼作為識別人別、控制 風險之用，具有高度之危險。故遭第三人冒用於自動櫃員機辦理預借現金之損 失要求由持卡人負擔之原因，乃基於在通常情況下，銀行於寄發信用卡及密碼 後，信用卡及密碼即脫離銀行之控制而置於持卡人之控制範圍，依風險控制理 論，應由實際可控制之人負責。惟查，前述情形係因持卡人於考慮該項服務之 風險後，為享受該項服務所之高度便利性，仍為要求發卡銀行提供此項服務方 有適用（正如同辦理存款時，金融機構尚須存款戶申請方得核發金融卡），方 符合法諺所言「利之所在，責任之所在」之法理。（二）被告另以財政部信用卡定型化契約範本謂此種風險分配係依財政部本於行政監 督，據以規範信用卡契約當事人之標準，業經衡平雙方之利益，故該風險應由 原告等承擔之言云云以為抗辯，惟查，行政院消費者保護委員會業經表示，經 企業經營者使用經中央主管機關事前審核通過之定型化契約或定有中央主管機 關公告之應記載事項，仍有消費者保護法第十二條有關定型化契約規定之適用 （見原證十一：行政院消費者保護委員會消費者保護法問答相關資料），故被 告並不得以此作為減除其責任之依據。
（三）次查，針對於自動櫃員機辦理預借現金服務因具有高度危險性，故而為避免無 謂之損失，大部分之銀行針對預借現金服務，都是採取「承認制」，即有預借
現金需求之持卡人，向銀行申請後，銀行才會寄給持卡人預借現金密碼，若沒 有預借需求，銀行並不會主動寄發給持卡人密碼函（見原證十二：相關電子新 聞報導資料，另參見原證八各大銀行預借現金使用說明）。詎被告竟漠視消費 者權益之保護，冒然寄發密碼函，提供預借現金之功能，將風險恣意移轉於原 告等，自不得再執財政部信用卡定型化契約範本作為免責之依據。（四）復查，被告應以銀行業善良管理人之注意義務，待持卡人提出申請後，方得寄 發密碼函，提供預借現金服務，此方係以最小成本有效控制該項風險之方法。 誠如起訴狀內所述，於自動櫃員機辦理預借現金服務，係屬一新型之服務功能 ，國人近年來方告熟悉，惟即令於今日該項功能已為國人所熟悉，多數之持卡 人仍未曾使用過該項服務。依據調查，擁有信用卡的國人中，僅有百分之十四 的人曾使用預借現金功能（見原證十三：中時電子報相關報導影本）。換言之 ，被告所寄發之密碼函中，有高達百分之八十六比例的郵資（單以其號稱有四 百萬持卡人、每封印刷品掛號郵資二十三點五元計算，即高達八千零八十四萬 元）、人工處理費用、系統建置資源，均屬無益之花費。此種任意寄發密碼函 之作法，就企業經營言，係於不當之成本支出，被告之所以採取此種作法，乃 在於預借現金之利息相當於以年利率百分之三十計算，且密碼函寄發後，其根 本不用承擔任何之危險，故採取散槍打鳥之方式，恣意增加消費者之負擔，以 賺取高額之手續費及利息。從而自「優勢風險承擔人」及「利之所在、責任之 所在」理論觀之，自應由支付成本最小、最經濟、最能控制風險之被告負擔其 恣意寄發密碼函所生損失之風險。
（五）末查，發卡銀行「主動」提供預借現金服務，就某程度上言，係提供持卡人便 利的使用高額手續費以解持卡人臨時的現金需求。惟正如同發卡銀行任意寄發 信用卡，或將信用卡「主動」提高等級寄發（如申請普卡卻核發金卡），雖亦 同樣提供便利之信用卡服務或增加其服務之內容與等級，但亦同時增加持卡人 之風險，而此種行為亦同樣未規定於信用卡定型化契約範本中，是否即得謂持 卡人應負擔附加而生之風險？經查金融局業已針對此種情形要求發卡銀行改善 ，不得任意提供原契約中所無而具有風險之服務，並將進行明確之規範（見原 證十四：中時電子報相關新聞報導）。此亦可佐證發卡銀行不得恣意於未經持 卡人申請前寄發密碼函，開辦於自動櫃員機辦理預借現金之服務。（六）綜上所述，依「優勢風險承擔人」理論及「利之所在，責任之所在」之法理， 被告違反其善良管理人之注意義務，為賺取高額利潤，恣意寄發密碼函，提供 具有高度危險性之於自動櫃員機預借現金之服務，就此所生遭第三人冒用之損 失，自應由被告負擔，方屬合理。被告自不得再執於本案情形顯失公平之信用 卡約定條款第十七條之約定，要求原告等負擔該項損失。四、據上論結，針對被告所主張系爭債權之所以可能存在，乃基於系爭信用卡遭第三 人冒用所生之損失分配而生。惟該項損失之所以發生，係被告未經原告等之同意 任意寄發密碼函，提供具有高度危險性之於自動櫃員機辦理預借現金服務所致， 且衡諸風險分配之原則，被告既得以最符合經濟效益之方法（即採取申請後方開 辦）控制風險，竟為賺取高額利潤而不為之，自應由被告負擔因此所生損失之風險。故系爭債權不存在，自屬當然。
貳、另針對被告所提之答辯狀，其內容多仍係基於持卡人申請發卡銀行提供該項預借 現金服務後，其風險分配是否合理之論述，對本案前提問題仍未有所說明，自無 足採。惟為免有所疑義，爰駁斥如下：
一、查被告謂原告丙○○之信用卡雖係於被告開辦該項服務前申請使用，惟系爭信用 卡卻係於被告開辦該項服務後方才申請核發之附卡，而於辦理附卡後，原告未有 反對之意思通知，是原告等業已同意接受該項服務云云。惟查，姑不論原告等於 何時辦理信用卡，依被告均不得未經原告等之申請逕自寄發密碼函提供該項預借 現金服務，已如前述。另針對附卡之性質，依二造間信用卡約定條款第三條之約 定：「正卡持卡人得為經貴行同意之第三人申請核發附卡，且正卡持卡人或附卡 持卡人就各別使用信用卡所生應付帳款互負連帶清償責任。」，是附卡乃係基於 正卡持有人與發卡銀行間之契約，經正卡持有人之申請，使他人與之共同使用正 卡之信用額度，一旦正卡註銷，附卡亦無法使用，同時附卡持卡人亦無從累積個 人信用，至須附卡持卡人之同意，乃係基於附卡持有人與正卡持有人對信用卡帳 款，負連帶清償之責，故而須經附卡持卡人之同意。準此，自不得以正卡提出附 卡之申請時，因有附卡持有人之簽名，而認附卡持有人另單獨與發卡銀行間成立 契約或變更原正卡契約內容，此即被告答辯狀附件一上附卡申請書中「同意原正 卡信用卡申請書上所載各約定事項視為本附卡申請書約定條款之一部分」之意。 被告所言，顯有誤解。
二、次查被告謂因第三人得以持系爭信用卡向被告所屬松山分行自動櫃員機辦理預借 現金，則被告自已收受密碼函，並願接受該項服務，就此原告等應對密碼遭破解 之「變態事實」負舉證責任，且不得憑報案三聯單，作為被告信用卡失竊之證明 。惟查，被告迄今仍無法舉證其提供該項具有高度危險性服務之意思表示業經到 達原告等（不得以於帳單相關文件上列有預借現金額度或其餘文字，且原告等無 明示拒絕，而得認雙方有合意之存在），並且依法業已生合意之效果，則原告等 自無依一不存在之法律關係負有舉證任何影響雙方權義之變態事實存在之義務。 另依信用卡約定條款第十七條之約定，亦僅約定持卡人只須要以電話或其他方式 通知，於被告認有必要時，得要求原告等向當地警察機關報案或以書面補行通知 即為已足。今原告等既早已依約進行掛失、報案手續，復從未見被告要求原告等 提出系爭信用卡確切之失竊證明，是被告早對系爭信用卡之失竊並無爭執。詎被 告臨訟竟爭執以報案三聯單不能證明所失竊為何物，反認系爭信用卡從未遺失， 顯為延滯訴訟之卸責之詞，並有違誠信原則。況依台北市政府警察局松山分局九 十年五月二十八日覆原告等之陳情書函中，已明確表示系爭信用卡確在該住宅失 竊案遭竊（原證十五）；另系爭信用卡之正卡持有人即原告丙○○，其信用額度 高達三十六萬元，且為從事商業經營之人，對信用極端重視，於發生系爭信用卡 失竊遭他人冒用後，仍未終止其與被告間之信用卡使用契約，除有爭議之系爭帳 款外，均如數給付其消費帳款，豈有為區區十二萬而元甘冒債信受損及受誣告、 詐欺罪刑事訴追風險之可能？
三、復查被告謂依二造間信用卡約定條款第十七條之約定及定型化契約範本第十七條 第二項第二款之規定（即答辯狀附件二），持卡人因故意或重大過失將使用自動 化設備辦理預借現金或進行其他交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式
使他人知悉者，其所生之損失，皆由持卡人負擔，是原告等應負擔被冒用之損失 云云。惟查，該款事由係屬但書，且係針對本應由被告負擔之損失，轉而由原告 等負擔之約定，就此係對被告有利之事實，自應由被告對原告等有故意或重大過 失使他人知悉密碼之事實負舉證責任。更何況本案情形並非得單純依據約定條款 第十七條進行損失分配。
四、未查，被告以司法院司法業務研究會第九期中有關第三人持存款人之提款卡及密 碼於自動提款機提款時，因係債權之準占有人，故依民法第三百十條之規定，亦 生清償之效力。從而於本件信用卡之情形亦應比照辦理云云以為抗辯。惟查，前 開問題乃係針對存款人與金融機構中業已存在一消費寄託契約，金融機構對存款 人有返還寄託物之債務，於清償於債權人以外之第三人時，是否業生清償效力而 言，其中亦明言該第三人僅係「債權準占有人」，並非債權人本人。但本案持信 用卡於自動櫃員機辦理預借現金，係持卡人與發卡銀行間另成立一消費借貸契約 ，今既非原告等或經其授權之人持系爭信用卡及密碼與被告訂定消費借貸契約（ 至多充其量僅能成立表見代理，惟其表見事實之存在應由被告舉證，且於本案中 原告等已可因報案、掛失而視為即時反對），則消費借貸契約既不存在，被告又 何來對原告等負有給付借用物之債務？又何來生向債權準占有人清償之效果？被 告所言，顯有誤解。
參、就追加起訴之部分，被告負有不得向聯合徵信中心報送原告等因本件糾紛遭強制 停卡之債信不良紀錄之不作為義務，自屬當然。查本案情形，對於在原告等未向 被告提出申請預借現金服務，而被告逕自提供所生之損失，究應歸屬於何人負擔 ？又其存在之範圍為何？二造間具有爭議，是自無要求原告等逕行清償之義務。 於此時原告等請求法院加以尋求法之所在，以定雙方之權義範圍，解決紛爭，自 與一般信用卡持卡人對其消費帳款拒絕或無力繳款之情形有所不同。況按憲法第 十六條亦明文賦與人民訴訟權，以解決私人之紛爭。詎被告仍圖以他法施加壓力 於原告等，於收受本案起訴狀後，仍寄發通知函，表明如原告等不即時給付系爭 款項，將對其採取強制停卡，並將之列為全國金融機構黑名單，報送聯合徵信中 心（見原證十六：被告所寄發之緊急通知函），對原告等之從事商業經營人士勢 將造成重大不利之影響。此種挾其經濟優勢地位，以相對人債信作為裹脅，迫使 相對人自甘認賠，而放棄尋求法院解決紛爭之權利，自非所宜，且已嚴重違反民 法第一百四十八條所揭櫫之民法帝王條款--權利濫用禁止原則與誠信原則。準此 ，不論本案最終原告等是否受有不利之判決，而必需負擔全部或部分之損失，均 不應因此而使原告等之債信受有不利之影響，方符憲法第十六條保障人民訴訟權 之意旨。
肆、誠如以往發卡銀行之信用卡定型化契約中，針對失卡風險之顯失公平之負擔，在 行政機關無法確實發揮監督功能，保障消費者之權益，於法院實務不斷揭示該種 約款為無效之壓力下，發卡銀行均已變更其定型化契約，而使失卡風險分配較為 合理。本案實係具有開創性之指標意義，而待法院再次確認發卡銀行在提供信用 卡服務時，究竟應該如何辦理，方屬合理保護消費者之權益，分擔在信用卡本質 上必然存在之風險：
一、由於信用卡係持卡人信用之表徵，在使用上，無論係傳統上簽帳消費功能，或於
科技發展後於近幾年來所發展出新型之類如電話、櫃員機預借現金或網路交易， 誠如台北地方法院八十九年簡上字第七九六號判決（原證十七）中所言：「由於 信用卡交易方式特殊，在求取便利下，委任契約兩造同意以經由…，並就此特殊 交易模式所可能出現之風險，預定持卡人與發卡機構間各自負擔損失之範圍。是 以此種損失負擔範圍之特約，並非基於前揭委任契約之本質，而係為配合信用卡 交易模式所為之約定。」其本質上即具有遭他人冒用之風險，是發卡銀行莫不於 定型化契約中約定信用卡遭冒用時之風險分擔方式。二、查以往各發卡銀行，莫不約定發卡銀行至多僅承擔自信用卡失竊掛失前二十四小 時內遭他人冒用之損失，而對於超過二十四小時前之損失，無論其特約商店是否 業盡善良管理人之注意義務，均概由持卡人負擔。此種免除發卡銀行責任、顯不 合理之風險分配之約定，於消費者保護法業已施行後，主管機關竟不加聞問，造 成消費者權益遭受重大損害。幸在經社會正義最後防線之法院，不斷以判決揭示 縱令被冒用之款項係在掛失前二十四小時前，甚而是根本未及發覺掛失的情況下 ，如特約商店未盡善良管理人之注意義務，辨別簽名是否具有同一性，發卡銀行 均不得要求持卡人負擔此等損失（見原證十八：臺灣台北地方法院相關判決三則 ），現今各發卡銀行與財政部之信用卡定型化契約範本中，莫不約定在遭持卡人 以外之第三人冒用時，欲要求持卡人負擔損失，均以發卡銀行業經盡善良管理人 之注意義務後方得為之，而發卡銀行則透過所謂「自負額」之約定及保險，分擔 其所可能承受之損失。
三、本案事實，具有以下的特點：（一）在多家銀行已將預借現金功能採取待持卡人 申請後，方提供此一服務，被告仍挾其國內最大發卡銀行之地位，逕自提供所有 類型之預借現金功能；（二）其損失之發生，並非所習見之簽帳消費，而係各家 發卡銀行均不承擔之「掛失前於自動櫃員機辦理預借現金」損失，除一組四位數 密碼（姑不論在本案中，究竟是遭破解，或竊賊連同系爭信用卡一併被竊走密碼 函）外，並無簽名可資識別持卡人之同一性。正好可以透過本案，重新檢視發卡 銀行在提供具有風險之服務時，究竟應該如何辦理，方不致侵害消費者之權益：（一）首先，針對信用卡遭他人冒用預借現金之風險，依被告所預定之定型化契約第 十七條之約定：「在自動化設備辦理預借現金部分，持卡人辦理掛失停用手續 前之冒用損失，由持卡人全部負擔。在以其他方式辦理預借現金部分，持卡人 辦理掛失停用手續前之冒用損失，如非可歸責於持卡人之故意行為所致，以信 用額度為限，由持卡人負擔；如可歸責於持卡人之故意行為所致，由持卡人全 部負擔。」顯見無論如何，一旦被告提供預借現金功能，均由持卡人負擔所有 掛失前遭冒用之損失（蓋超過信用額度預借現金之可能性極低）。（二）就風險控管之角度，如發卡銀行於核發信用卡時，不預先提供預借現金功能， 則可能遭冒用預借現金之可能性既不存在，銀行與持卡人均無庸承擔任何風險 ；反之，如銀行於核發信用卡時，不待持卡人申請，即提供預借現金功能，不 論密碼函是否到達持卡人手中，銀行所負擔之風險，以被告之定型化契約約款 言，逼近於零，所有風險均轉嫁由持卡人負擔。（三）就經濟成本而言，如原證十三所揭露之統計資料，在預借現金功能已廣為社會 大眾所知之今日，我國仍僅有約百分之十四的持卡人曾使用過預借現金功能。
換言之，如發卡銀行於核發信用卡時，即附加預借現金功能同時寄送密碼函， 有百分之八十六的資源均屬無謂之浪費，此尚不含欲使用預借現金功能，而另 要求發卡銀行再補發密碼函之成本。此種作法實係無謂浪費社會整體資源。如 發卡銀行需待持卡人提出申請，方提供預借現金服務，寄送密碼函，則所有成 本均屬於提供此項服務所必須，亦無增加發卡銀行負擔之可能。（四）再者，誠然如果持卡人不願使用預借現金功能，可以再致電發卡銀行終止該項 功能，或直接將密碼函銷毀，但是，銷毀密碼函並不表示持卡人就不會有遭到 冒用預借現金的可能，且衡諸一般社會大眾之正常情況，有多少人得以了解因 該項預借現金功能存在的風險有多高？在從未使用過預借現金功能的百分之八 十六的持卡人中，又有多少人願意撥冗或記得再致電銀行取消預借現金功能， 而承擔所有潛在之風險？甚至以為密碼函銷毀後即不會有任何的風險了？雖說 現今發卡銀行不只一家，服務內容不盡相同，但在不了解各家銀行之作法與該 項功能的危險性時，是否得以契約自由、消費者有選擇的空間，即認發卡銀行 可以漠視消費者權益，而任意進行風險之轉嫁？同時，密碼的安全性，亦極令 人懷疑。縱使發卡銀行有可能發展出完全無法破解之交易安全機制，但一旦要 由人進行保管時，即無法否認一個從未使用過預借現金功能的持卡人，其密碼 會被他人所知悉之可能性（如截取密碼函）。被告在本案中所為之種種抗辯， 謂持卡人有多種方式控制風險，其密碼又係如何之安全，在一個極端謹慎、充 分知悉資訊之人，不致有任何其所不願承擔之風險存在，但不可諱言，此種人 畢竟是屬於少數，在眾多未使用過預借現金功能的持卡人中，有多少迷糊、輕
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