臺中高等行政法院判決 九十一年度訴字第六二七號
原 告 甲○○
被 告 臺中縣稅捐稽徵處
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十一年七月十六日台財訴字第
○九一一三五四七三一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原處分（復查決定）及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告於民國八十、八十一年間未依規定申請營業登記，擅自借用富 聰營造有限公司及全家褔營造有限公司（下分別稱富聰公司及全家福公司）牌照 承攬林園建設股份有限公司（下稱林園公司）坐落台中縣大里市「林園新城」一 、二期新建工程，銷售額合計新台幣（下同）四千三百萬元（含稅），未依規定 開立統一發票，涉有逃漏營業稅二、○四七、六一九元，經財政部台灣省中區國 稅局查獲，移由被告審理違章成立，依行為時營業稅法第五十一條第一款規定， 除予補徵所漏營業稅外，並按其所漏稅額處以五倍之罰鍰計一○、二三八、○○ ○元，原告不服申請復查，被告依增訂之稅捐稽徵法第四十八條之三及八十四年 八月二日公布修正後營業稅法第五十一條第一款之規定核減罰鍰為原漏稅額之三 倍罰鍰計六、一四二、八○○元，原告仍不服，提起訴願，經台灣省政府訴願決 定原處分撤銷，由原處分機關另為處分。嗣經被告重核復查結果，以原告承包該 工程第二期，工程總價二千八百萬元，改核定補徵營業稅一、三三三、三三三元 ，並按所漏稅裁處三倍罰鍰計三、九九九、九○○元，原告仍未服，復提起訴願 ，再經台灣省政府訴願決定原處分撤銷，由原處分機關另為處分，被告據撤銷理 由再為復查，變更就其所漏營業稅額核處一倍罰鍰計一、三三三、三○○元，原 告不服，循序提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：
一、被告迄今仍無法提示原告承包林園薪城工程之合約書及執行職務之相關資料，如 領取工程款之簽名單據及原告與建設公司間之工作報告，全部工程款一億七千萬 元之往來帳目等證據，僅取具林園建設公司董事長林和順等人之談話筆錄，也未 飭林園建設公司檢附帳冊，俾以證實林和順之談話筆錄內容，遽即憑空臆測，推 定原告為借牌承包工程，為系爭工程之承包商，實有未盡調查之義務，與證據法 則有違。
二、被告所指轉入原告帳戶之工程款二○、七四三、八三九元是林園公司開立支票交
付給全家福公司，再由全家福公司會計人員背書領取後轉入原告帳戶代為發放工 資之用，均有代為支付小包工資對象及金額明細在卷可稽。三、林園建設「林園薪城一、二期工程」總工程造價一億七千萬元，僅二千萬元轉入 原告帳戶代為發放工資之用，其餘一億伍千萬元被告未能確實查證其流向，即認 定原告為承包商，實屬率斷。另原告並非營利事業之負責人，亦非股東，係實際 受僱於全家福公司薪資採論作計酬制，原告未領到酬勞即已受害，併予陳明。貳、被告答辯意旨略以：
一、本件原告於八十、八十一年間未依規定申請營業登記，擅自借用富聰公司及全家 褔公司牌照，承攬林園公司坐落台中縣大里市「林園新城」一、二期新建工程， 銷售額合計四千三百萬，依工程合約書所載新城一期工程總價一千五百萬元，二 期工程總價二千八百萬元，未依規定開立統一發票，涉嫌逃漏營業稅二、○四七 、六一九元，案經財政部台灣省中區國稅局查獲，移由被告審理違章成立，乃依 修正前營業稅法第五十一條第一款規定補稅論罰，惟經台灣省政府以八十六年六 月二十日八六府訴三字第一五七○八五號訴願決定書決定原處分撤銷，由原處分 機關另為處分。被告經依訴願撤銷意旨重為復查，且報請財政部核准向金融機構 調閱原告八十、八十一年之各項存款資料，有關借用富聰公司承攬之系爭一期工 程，經由林叔宏、陳耀嘉帳戶下所支付之各項工程款，並無輾轉支付於原告帳戶 中之存款紀錄，是該期工程顯非由原告所承攬，被告乃將該一期工程前經補稅及 裁處罰鍰之處分予以撤銷。另該系爭二期工程部分經查違章屬實，乃依修正後營 業稅法第五十一條第一款之規定核定補徵營業稅一、三三三、三三三元，並按所 漏稅裁處一倍罰鍰計一、三三三、三○○元，並無不合。二、按「林園新城」一期新建工程部分，被告業於八十七年四月廿四日八六中縣稅法 字第八六一三二七六九號復查決定書中將該部分之補稅及裁處罰鍰處分予以撤銷 ，合先敘明。次按該系爭二期工程部分，依財政部台灣省中區國稅局八十五年一 月五日中區國稅第000000000號移辦表所附之「查核營利事業取得出借 牌照營造業開立不實統一發票談話筆錄」第四問答記載，林園公司之負責人林和 順已坦承係為原告所承包，共有系爭工程款二○、七四三、八三九元（含稅）經 由全家福公司背書後轉入原告台灣中小企業銀行甲存一九○八之九號帳戶由其受 領。依據財政部台灣省中區國稅局所移送之工程合約書影本所載該工程之合約總 價計二千八百萬元，另新城一期之工程總價計一千五百萬元，非原告所主張「林 園新城一、二期工程」總工程造價高達一億七千萬元。三、又按原告八十、八十一年度綜合所得稅申報資料，並無來自全家福之薪資所得紀 錄。且原告又無法提示執行職務之資料，如工程進度、工作報告及足以證明其為 全家福公司工地主任之施工報告等，是系爭二期工程顯為原告所承包，其違章漏 稅事實，足堪認定。至原告雖提示支付小包工資之支票存根聯，惟其並未能提出 說明小包之商號名稱、負責人、連絡地址等資料供查核，自不足以證明其有受僱 於全家福營造公司及受該公司所託代為支付小包工資等情事，且依一般經驗法則 公司不可能將二千多萬元交付給一個臨時工地主任，代為轉發給小包商。又其於 提起行政訴訟時始主張未領酬勞，顯為臨訟借詞圖辯，核不足採。 理 由
一、本件被告以原告於八十、八十一年間未依規定申請營業登記，擅自借用富聰公司 及全家褔公司牌照承攬林園公司坐落台中縣大里市「林園新城」一、二期新建工 程，銷售額合計四千三百萬元（含營業稅），未依規定開立統一發票，涉有逃漏 營業稅二、○四七、六一九元，經原告不服，提起行政救濟，被告重核復查結果 ，以原告承包該工程第二期，工程總價二千八百萬元，核定補徵營業稅一、三三 三、三三三元，就其所漏營業稅額核處一倍罰鍰計一、三三三、三○○元（計至 百元止），原告不服，循序提起行政訴訟。
二、原告訴稱：原告並非營利事業之負責人，亦非股東，僅實際受僱於全家福營造公 司薪資採論作計酬，並未承包林園新城工程，被告所指轉入原告帳戶之工程款二 ○、七四三、八三九元，係林園公司開立支票交付給全家福營造公司，再由全家 福營造公司會計人員背書領取後轉入本人帳戶代為發放工資之用，並有代為支付 小包工資對象及金額明細在卷可稽。
三、經查，本件被告以原告於八十、八十一年間未依規定申請營業登記，擅自借用全 家褔公司牌照承攬林園公司坐落台中縣大里市「林園新城」第二期新建工程，工 程總價二千八百萬元，無非以財政部台灣省中區國稅局所移送之工程合約書影本 所載該工程之合約總價計二千八百萬元，又該局製作之林園公司負責人林和順談 話筆錄，其中林和順稱該工程係為原告所承包，共有系爭工程款二○、七四三、 八三九元（含稅）經由全家福公司背書後轉入原告台灣中小企業銀行甲存一九○ 八之九號帳戶由其受領等資以認定，固非無據。惟就銷售額之認定部分，依原處 分卷附之工程承攬合約書，立合約書人係全家福公司，工程總價二千八百萬元， 但並未註明工程名稱；又同卷所附之林和順談話筆錄，林和順稱薪（新）城工程 承包價格一期二千八百萬元，二期一千五百萬元等語（本件係被告認定第二期工 程總價為二千八百萬元），是系爭工程有無達到二千八百萬元之金額，已非無疑 。又系爭工程款二○、七四三、八三九元由全家福公司背書後轉入原告於台灣中 小企業銀行之帳戶，此金額與二千八百萬元有相當差距，按承攬工程事先由定作 人與承攬人雙方預定工程總額，並簽訂契約，但於工程進行中，依實際工程追加 或變更設計暨其他等因素，致完工後工程價格與原預定價額有所不同，亦非少見 ，是本件在無其他事證可資證明原告有自林園公司或全家福公司自其他管道、資 金流程取得二千八百萬元與二○、七四三、八三九元二者間之差額工程額之情形 下，被告於本件審理中亦未提出新事證用以證明此節，以此認定原告承包林園公 司系爭二期工程工程總價二千八百萬元，並有取得該金額之工程款，自有認定事 實未依證據及論理法則之違法，是原處分（復查決定）以不正確之課稅事實，依 行為時營業稅法（該法於九十年七月九日修正為加值型及非加值型營業稅法）第 五十一條第一款規定，核定補徵原告營業稅一、三三三、三三三元，並就其所漏 營業稅額核處一倍罰鍰計一、三三三、三○○元（計至百元止），自有未洽，訴 願決定未予糾正，亦有未合，原告指摘均有違法，為有理由，應由本院將原處分 （復查決定）及訴願決定均予撤銷，由被告另為適法之處分，以昭折服。至兩造 間其餘主張及論證，暨原告請求傳訊全家福公司之負責人及會計人員到庭作證其 僅為該公司受僱人乙節，與本件判決結果不生影響，無庸審酌及傳訊，併予敘明 。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日 臺 中 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 沈 應 南
法 官 黃 淑 玲
法 官 許 武 峰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日 法院書記官 詹 靜 宜
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