臺灣高雄地方法院刑事裁定 95年度聲判字第44號
聲 請 人 甲○○
代 理 人 楊崇森律師
被 告 丙○○
國民
乙○○
上列聲請人因告訴被告詐欺等案件，不服臺灣高等法院高雄分院
檢察署檢察長駁回再議之處分（95年度上聲議字第462號），聲
請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第25 8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。查告 訴人即聲請人甲○○所訴被告丙○○、乙○○涉犯詐欺等案 件，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，經該署檢 察官於民國95年2月27日以95年度偵字第1288、1289號為不 起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等法院高雄 分院檢察署檢察長於95年4月26日以95年度上聲議字第462號 處分書以再議為無理由而駁回再議。嗣於同年5月2日合法送 達該處分書予聲請人等情，業經本院依職權調取前揭偵查卷 證核閱無誤，並有臺灣高等法院高雄分院檢察署送達證書影 本1份附卷可稽，從而聲請人於95年5月11日委任楊崇森律師 聲請本件交付審判案件，核與前開聲請程序規定相符，合先 敘明。
二、本件聲請意旨略以:
(一)就臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所為不起訴處分部分:１、程序上: 第一審檢察官就證人蔡見興、張永鴻、張立達、張 志銘、張金龍均經傳未到，嗣即未再傳訊，係有草草終結偵 查而為不起訴處分之重大瑕庛。
２、實體上:(1) 不起訴處分書第4頁稱「被告丙○○既是找證人 張茂星私下協調斡旋金問題，其餘地主即非周知有此筆斡旋 金，證人張茂星不便於其餘兄弟面前承認收受此1千萬元斡 旋金，亦合於社會常情，告訴人於此恐有誤會」等語，與事 實不符，殊屬偏頗。(2)檢察官不採證人許文雄與劉美玲不 利於被告之證言，只採信證人張茂星之證言，而認被告沒有 詐欺行為，亦屬誤會。(3)不起訴處分書第3頁認定被告稱「
因為伊怕如果全部交，後續交屋有問題，錢就收不回來」等 語，但當年7 月底賣主已經交屋與告訴人，何以被告還遲遲 沒有轉交張茂星全部現金，竟交給張茂星遭告訴人止付之支 票? 此部分亦與事實相違。(4)不起訴處分書第5頁所稱「參 以告訴人所支付3千6百萬元仲介費用係佔總買賣價金7億6千 9百萬元的4.68%，尚在3%至5%之一般仲介費行情範圍內，故 被告丙○○所要求之仲介費用總額既非超逾行情，難認其主 觀上有何不法所有意圖」等語，及「本件告訴人既同意以總 價7億3千3百萬元向證人張茂星兄弟等人購買系爭房地，並 分3期各為2億5千萬元、2億5千萬元、2億3千3百萬元繳付， 則該房地之交易雙方顯已達成合意，且告訴人亦以期望之每 坪30萬元價格成交，足認被告丙○○居中斡旋之結果並未違 背告訴人委任之本旨，而告訴人給予被告丙○○之仲介費用 及斡旋金應均係其認為應當給予之花費，亦難認告訴人有何 陷於錯誤之情事，被告丙○○亦無違背其任務之行為。」等 語，均與事實相違。(5)不起訴處分書既明揭被告丙○○不 否認有收取告訴人甲○○額外交付之貳仟萬元，則檢察官自 應調查此貳仟萬元之下落。(6)該飯店在7月底賣主已點交給 告訴人完畢，而告訴人已付飯店經營者 (承租人)張景華500 萬元遷讓補償金與3個人遷讓準備期間，張景華並向告訴人 支付8、9、10月等3個月的房租，飯店交屋毫無問題，故被 告所稱「告訴人委託的款項只有張茂星的部分比較晚交付， 因為伊怕如果全部交付，後續交屋有問題錢就收不回來」云 云，顯與事實有違。(7)在皇統飯店買賣溝通過程中，中人 團隊與告訴人有數次簽委託書，但因賣主賣價數次變動，致 佣金條件也更動數次，當時委託書的數字與文字是證人林明 憲書寫，但會商一結束，委託書的原稿就被被告拿走，可證 被告確有詐欺意圖，此部分可另傳證人林明憲作證。(二)就臺灣高等法院高雄分院檢察署所為駁回再議處分書部分:１、程序方面:(1) 高檢署檢察官訊問被告時，被告竟可看事先 準備好之書面而應訊，此與一般訊問成例不符。(2)檢察官 就告訴人提出之有利證人劉美玲等人，均未傳訊而只聽被告 一面之詞，過於率斷主觀。(3)本案第二審檢察官通知告訴 人應訊，因事出突然，告訴人與告訴代理人均以為當日僅是 單純訊問告訴人，不料當日竟同時傳訊證人張茂星、張永鴻 2人，致告訴人未及準備而提出詰問，之後亦未再傳訊，此 舉對告訴人亦有欠公平。
２、實體方面:(1) 被告所提上有告訴人簽名之承諾書上，應早 已失效，不能作為不利告訴人之證據。此部分可傳訊證人鍾 家村、林明憲、楊景堯等人為證。(2)駁回再議處分書內所
引94 年12月21日簽署願付斡旋金之證明書係屬誤解，不足 採信。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第 816號著有判例可循。再者刑法上詐欺罪之成立，要以加害 者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行 為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者 所用行為，堪認為詐術者，始足當之，亦據最高法院19年度 上字第1699號、46年度臺上字第260號等判例闡釋甚明，從 而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施 用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔 行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未 依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無 意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪 構成要件有間。此外刑法第342條之背信罪，必須違背任務之 行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立 。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自 己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得 者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖 以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘 地；又背信罪需以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為 必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行 為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之 罪，最高法院著有21年上字第1574號、30年上字第1210 號 判例，可資參照。
四、就聲請人所舉聲請本件應交付審判之理由，本院判斷如下:(一)就臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所為不起訴處分部分:１、經查:(1) 本案據證人張茂星於偵查中證稱：被告丙○○有 交給伊現金1百萬元，2張支票各5百萬元但有1張5百萬元的 支票跳票，所以伊只拿到6百萬元，伊是在這次簽約之前就 主動要被告丙○○要求仲介費，所以被告丙○○沒有說謊， 伊本來是不賣的，因為聲請人寄存證信函要3天之內簽約， 但是因為還沒收到定金，怕麻煩所以不想賣，後來因為是被 告丙○○一直斡旋，伊再與兄弟們協調，最後才決定賣給聲 請人等語。從上開證言，足認被告丙○○確實有向證人張茂 星表示要給予其1千6百萬元之斡旋金。且被告丙○○為儘速 成交系爭房地，自要與地主之代表即證人張茂星多方斡旋洽
談，又商談之結論既為聲請人給予證人張茂星1千萬元酬庸 ，證人張茂星即答應協助解除聲請人貸款之危機，則被告丙 ○○向聲請人稱係證人張茂星所要求之報酬，應係被告丙○ ○不便直稱1千萬元之數額係由其與證人張茂星2人合意之結 果，尚難據此認定被告丙○○有何不法所有之意圖，及有何 詐術之行使。(2)證人林明憲於偵查中證稱：伊只參與前面 的部分，後來都由被告丙○○來談，承諾書的部分伊可以說 明多出來的1千萬元是聲請人要給伊這些仲介者的獎勵，伊 有收到1百萬元聲請人的支票，是被告丙○○交給伊的，後 來有兌現，被告丙○○確實有努力在促成雙方買賣等語；證 人鍾嘉村於偵查中證稱：伊有拿到1百萬元聲請人的支票， 後來有兌現，伊沒有額外要求多一點的仲介費用，都是被告 丙○○去談的等語；證人楊景堯於偵查中證稱：伊是陪被告 丙○○與林明憲的太太一起去談買賣，因為他們很多人都無 法出面，且他們出面所談的價格可能會比較高，伊有拿到仲 介費用1百萬元等語；證人楊文泰於偵查中證稱：聲請人是 伊銀行的客戶，伊幫聲請人找林明憲代書處理向皇統的人接 觸，後來有拿到林明憲給伊的仲介費1百萬元，介紹完後沒 有再與被告丙○○接觸，後來都是他們在運作等語。亦足證 上開證人林明憲、鍾嘉村、楊景堯、楊文泰4人，均有收到1 百萬元之仲介費用。是以，聲請人指訴上開4人未取得仲介 費用，顯然與上開客觀證據不符，加以證人林明憲、鍾嘉村 、楊景堯、楊文泰等人於該案出力無多，聲請人尚且願意給 予1百萬元之仲介費用，而被告丙○○居於本件交易主要仲 介者之地位，為求雙方交易完成，多方奔走之時間、心力而 言，收取6百萬元之仲介費用衡情尚無不當。故被告丙○○ 所要求之仲介費用總額既屬適宜，難認其主觀上有何不法所 有意圖。(3)聲請人於偵查中雖指述：當時土地的成交價為 每坪30萬元，因為當時伊餐廳在金典酒店44樓，租約快到期 ，所以想要搬到本件系爭土地上繼續經營，原先是想頂下2 樓的店面，但聽說房東要賣，就直接與房東談買房子的事， 本件是由楊文泰介紹林明憲給伊認識，原先是要出價每坪35 萬元，後來是因為議長他們可以談到更低的價錢，伊才退居 幕後不出面談，伊也有跟他們說，如果可以談成的話，金額 高一點也無所謂等語，從而，本件聲請人既同意以總價7億3 千3百萬元向證人張茂星兄弟等人購買系爭房地，並分3期各 為2億5千萬元、2億5千萬元、2億3千3百萬元繳付，則該房 地之交易雙方顯已達成合意，且聲請人亦以期望之每坪30萬 元價格成交，足認被告丙○○居中斡旋之結果並未違背聲請 人委任之本旨，而聲請人給予被告丙○○之仲介費用及斡旋
金應均係其認為應當給予之花費，亦難認聲請人有何陷於錯 誤之情事，被告丙○○亦無違背其任務之行為。(4)就被告 乙○○部分：聲請人認被告乙○○涉有與被告丙○○共犯詐 欺、侵占、背信或收受贓物等犯行，無非以被告丙○○先於 93 年6月14日向聲請人取得1千萬元後，隨即於同年7月間以 被告乙○○名義購買位於高雄市○○區○○路15號12樓之1 房地為唯一論據。惟被告乙○○既已否認對被告丙○○以其 名義購買上開房地乙事知情，核與被告丙○○於偵查中供述 ：高雄市○○區○○路15號12樓之1房地是伊出錢用現金買 的，這件事伊沒有告訴過被告乙○○，因伊想暫時掛在被告 鄭楠宇名下等候時機賣出等語相符。參以被告乙○○名下房 地迄94年9月15日止有房屋及土地共計13筆，均為92年1 2月 至93年11月間陸續購入，所在地涵蓋台北市、高雄市、屏東 縣等縣市，有被告乙○○之財產調件明細表1份附卷可參， 且被告乙○○依其年齡應無可能有此資力購買上開房地，足 見被告丙○○確有借用被告乙○○之名義登記為房地名義人 之事實。被告乙○○僅係前開房地名義上之所有權人，實際 上該房地仍由被告丙○○所操作買賣，則被告乙○○前開所 辯，自非無據，而堪以採信。況被告丙○○並無聲請人所指 之詐欺、侵占、背信犯行已如前所述，則被告乙○○亦不可 能就此與被告丙○○有何犯意聯絡及行為分擔，自不可能該 當收受贓物之犯行。綜上所述，被告丙○○既無不法所有之 意圖，亦無積極證據足認有何施用詐術，雖其於雙方約定委 託費用及仲介酬金為1千6百萬元後，於交易過程使聲請人追 加仲介費用及斡旋金2千萬元，然此為聲請人當時所認為合 理而交付，難認聲請人就此有何陷於錯誤之情狀，是本件當 屬民事糾葛，宜循民事途徑解決。此外，復無積極證據證明 被告丙○○與被告乙○○2人有何詐欺、侵占、背信犯行之 犯意聯絡及行為分擔，更遑論被告乙○○有何進一步收受贓 物之犯行，自應認被告2 人犯罪嫌疑均尚有不足。本案經檢 察官綜合上情而依刑事訴訟法第252 條第10款為不起訴之處 分，核無不合。
２、至聲請人所稱第一審檢察官處分有所違誤之處，查本案被告 丙○○確有給付相關之費用予證人即本件系爭土地所有人及 其他居中斡旋之人，已如上述，被告丙○○既未有意圖為自 己不法所有之犯意，亦未施用詐術使人陷於錯誤，此外並已 遵照聲請人之指示就本件土地買賣居中協調，故難認有何違 背職務行為，至於仲介費用數額之爭議，應係民事問題，尚 難以此認定被告有詐欺、背信等犯行。故聲請人所指檢察官 有所違誤之諸項理由，係檢察官依據卷內證據認定事實、適
用法律之結果，依前開說明，尚認妥適，並無任何違誤之處 。至未傳訊證人蔡見興、張永鴻、張立達、張志銘、張金龍 等人部分，本案綜合卷內其他證據，既已足認定被告尚不構 成詐欺等犯行，是以未再傳訊證人蔡見興等人出庭，係屬偵 查中就證據調查之作為，於法並無不合。聲請人所述顯無理 由。
(二)就臺灣高等法院高雄分院檢察署所為駁回再議處分書部分:１、本案就被告丙○○、乙○○未涉詐欺、背信等罪已如上述， 而臺灣高等法院高雄分院檢察署另舉出本案關鍵在於93年6 月1日聲請人與證人蔡見興及被告丙○○所簽訂之兩份承諾 書，聲請人業已承認兩份承諾書均為其簽訂，1份總價51,20 0萬元，1份總價52,200萬元，聲請人承諾低於總價之差額願 做為勞務之酬謝費用，2份承諾書差1,000萬元，其中玄機更 展示仲介費之彈性，又本件雙方最後成交之總價是488,046, 000元，則52,200萬元減48,804萬元（尾數不算），為3,396 萬元，故證人蔡見興雖經傳未到庭，然應可認定該3,396萬 元之數額為聲請人當初願付之酬謝費用，至於內部如何分配 則由蔡見興、丙○○決定，否則何以蔡見興只願收700萬元 （聲請人已敘稱蔡見興承認有收到700萬元）而非當初聲請 人所說之800萬元，證人張永鴻（地主之1，承諾書內亦無張 永鴻之名）更到庭證稱：原本向蔡見興要成交之總價百分之 1之仲介費，應有400多萬元，但蔡見興說每坪價錢不同，所 以只付給他300萬元，聲請人何以願付張茂星1000萬元？何 以願付林明憲、鍾嘉村、楊景堯、楊文泰等4人仲介費共400 萬元，雖然聲請人最後共付3,600萬元，比預定多付204萬元 ，(聲請人自稱原先願負1,600萬元，事後又願付共400萬元 給林明憲4人，計2,000萬元），然因本件買賣，依契約書所 載，原本要付現金，但後來改以先向銀行融資再付款，此亦 經被告丙○○斡旋，聲請人亦願多付斡旋金，亦為雙方所不 爭執，且有聲請人事後於94年12月21日簽署願付斡旋金之證 明書影本附卷足憑。因而該筆費用究竟如何分配，何時分配 ，權責在於蔡見興、丙○○二人，故聲請人以蔡見興、張永 鴻所收之款與其認知不同，而張茂星原未收到仲介費，事後 證稱有收到仲介費偏袒丙○○，丙○○與乙○○明顯有其指 訴之犯行，而指摘原處分不當，顯然無據，綜合上述，亦足 證第一審檢察官所為之不起訴處分並無不當，故而再議處分 書之認事用法並無不妥。
２、至聲請人稱上開2份承諾書，已為後來之口頭協議取代而失 效，就此部分，聲請人並無舉證以實其說，又上開2份承諾 書簽署日期均為93年6月1日，同日所簽署之承諾書，內容金
額竟相差1,000萬元，其中實情，應係當事人間分配酬傭問 題，一如聲請人所稱，佣金條件一直不斷變動，亦可證本案 被告就其所收受之酬金為合理有據之報酬，被告實無詐欺之 故意與犯行，至內部佣金如何分配、成數是否有變動，亦應 係民事問題，聲請人以此為由而指摘第二審駁回再議處分書 違誤，實屬無據。此外，聲請人另以被告可看事先準備好之 書面而應訊云云，僅屬被告片面之詞，況被告之辯解是否有 理由，應依證據認定之；聲請人又以檢察官就告訴人提出之 有利證人劉美玲等人均未傳訊而僅聽被告一面之詞；及本案 第二審檢察官通知告訴人應訊，因事出突然，告訴人與告訴 代理人均以為當日僅是單純訊問告訴人，不料當日同時傳訊 證人張茂星，張永鴻等人，致告訴人未能及時準備而提出詰 問，之後檢察官亦未再傳喚該等證人云云，惟基於上述各情 ，本案事實已明，檢察官未再傳喚上開證人，亦無不當，併 此敘明。
五、綜上所述，觀乎卷存偵查中顯現之證據，本案經本院審核結 果，認原偵查檢察官所為之不起訴處分及臺灣高等法院高雄 分院檢察署檢察長之處分，其採證與認事，尚無違背經驗法 則、論理法則與證據法則之處，聲請人所聲請調查及提出之 證據均不足以動搖原偵查檢察官關於事實之認定及處分之決 定，則本件聲請人指訴被告丙○○、乙○○所涉諸項犯罪事 實，因不能證明渠等確有該等詐欺犯行，原偵查、再議機關 依偵查所得證據，認定本案應依刑事訴訟法第252 條第10 款規定，先後為不起訴及再議駁回之處分，核無不合。聲請 人猶執前詞，任意指摘不起訴及駁回再議等處分為不當，據 此聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 刑事第二庭審判長法 官 邱永貴
法 官 何佩陵
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 書記官 黃美玲