臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第4310號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
被 告 辛○○
乙○○
上列二人之
義務辯護人 指定辯護人 唐小菁律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
11847 號），本院判決如下：
主 文
壬○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
辛○○共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
乙○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、乙○○前於民國88年間因搶奪案件，經台灣高雄地方法院以 88年度訴字第1307號判決判處有期徒刑2 年確定，並於88年 11月25日入監執行，於89年12月27日因縮短刑期假釋出監， 交付保護管束，於90年8 月30日因保護管束期滿未經撤銷， 視為刑之執行完畢。
二、壬○○於民國94年3月27日下午1時許，在高雄市○鎮區○○ 路50號之鑽石撞球場，遭己○○、庚○○、丙○○等三人（ 以下簡稱己○○等三人）誤認其為毆傷少年吳○宏（姓名年 籍詳卷）之人，而共同毆打壬○○，致壬○○受有兩眼眶周 遭打撲傷併瘀青、結膜下出血、鼻樑打撲傷併瘀青、左胸背 打撲傷併壓痛、背部撲傷併瘀青4 ×2 公分、左上臂及前臂 打撲傷併廣泛圍瘀青、右上臂及前臂打撲傷併瘀青、兩大腳 趾擦破皮、下門牙3 顆動搖之傷害（己○○等三人毆傷壬○ ○之犯行95年4 月28日，均經台灣高雄地方法院於以94年度 訴字第4310號判決各均判處有期徒刑4 月，並經己○○等三 人上訴在案）。壬○○遭己○○等三人毆傷後，即返回其位 於高雄市新興區○○○路121 號住處，其友人乙○○、辛○ ○於上址見壬○○遭人毆傷均十分氣憤，壬○○亦心有不甘 ，乙○○遂於壬○○前往醫院治療期間，即先以電話召集姓 名年籍不詳之成年男子約二、三十人分持木棍、鐵製品欲前 往鑽石撞球場尋找己○○及其同伴，為壬○○尋仇。待壬○ ○就醫返回住處後，即由乙○○駕駛廂型車搭載壬○○、辛
○○前往鑽石撞球場，並於94年3 月27日下午3 時15分許到 達鑽石撞球場。壬○○、乙○○、辛○○與該二、三十名成 年男子，共同基於傷害之犯意聯絡，由壬○○於鑽石撞球場 之玻璃大門外，以手作勢向乙○○、辛○○及上開姓名年籍 不詳之二、三十名成年男子指明己○○即為其欲尋仇之對象 ，辛○○及上開姓名年籍不詳之二、三十名成年男子隨即衝 入鑽石撞球場內，分持木棍、鐵製品等物，毆打己○○及其 友人丁○○，致己○○受有頭部外傷併臚內出血、鼻骨骨折 、背部多處穿刺傷併左胸、左手第5 掌骨骨折、左眼挫傷並 視網膜剝離之傷害，並當場昏迷；丁○○則受有右側上頜骨 骨折、左側肱骨骨折、頭部外傷併右眼挫傷及多處擦挫傷之 傷害。待警到場，眾人即四散逃逸，經警循線查悉上情。二、案經被害人己○○、丁○○訴由高雄市警察局前鎮分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹 證據能力部分
一、本案卷附財團法人長庚紀念醫院高雄分院（以下簡稱長庚醫 院高雄分院）就己○○、丁○○所受傷勢出具之診斷證明書 、邱綜合醫院就被告壬○○所受傷勢出具之診斷證明書，均 係被告以外之人於審判外之書面陳述，當事人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159 條之5 第2 項之規定，視為有同條第1 項之同意，本院並審酌該書面陳 述係醫療人員本於其所受之醫護專業訓練，就其所觀察被害 人之傷勢所為書面記載，認為適當作為證據。
二、本案卷附長庚醫院高雄分院出具之被害人己○○之就診病歷 ，乃醫護人員即從事業務之人於通常業務過程中所製作之紀 錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定得為證據。三、被告壬○○、乙○○、辛○○於警詢、偵查中之自白均係出 於自由意志所為陳述，業據被告壬○○、乙○○、辛○○於 親閱筆錄後簽名、捺印，綜觀卷證復無其他影響其自由意志 陳述之情狀存在，應認其前開自白得為證據。
貳 實體部分
一、訊據被告壬○○、乙○○、辛○○均矢口否認有何毆傷己○ ○、丁○○之犯行。被告壬○○辯稱：案發當日伊並未動手 毆打己○○、丁○○，伊亦不知現場竟會有二、三十人到場 助勢，伊與該二、三十名到場助勢之人均不相識，自無可能 與其有何犯意聯絡或行為分擔云云；被告乙○○則辯稱：渠 等於案發當日僅係欲就壬○○無故遭己○○等三人毆傷一事 與對方理論，伊並未動手打人云云；被告辛○○則辯稱：案
發當日現場一片混亂，伊在混亂中遭人擠出（撞球場）店外 ，伊並未打人云云。
二、經查：
㈠被告壬○○、乙○○、辛○○於94年3 月27日下午3 時許夥 同二、三十名姓名年籍不詳之成年男子前往鑽石撞球場，待 被告壬○○向同行者指明己○○及其同伴確實仍在鑽石撞球 場內，辛○○及上開二、三十名姓名年籍不詳之成年男子旋 即分持木棍、鐵製品等器物，進入撞球場內打傷己○○、丁 ○○之事實，業據證人即被害人己○○證稱：「（94年3 月 27 日 下午3 時許）我與丁○○在撞球場內看電視，看到有 機車、車子停在門外，很多人一起過來，有人下車手上拿著 棍棒、刀子，…我看見壬○○向他們用手指我，然後他們就 衝進來開始打人，…他們進來後一陣亂打，我的頭被打到後 ，我的眼睛就看不見了」等語（見本院卷第151 頁）；證人 即被害人丁○○亦證稱：「（94年3 月27日下午3 時許）壬 ○○在店外（即鑽石撞球場外）用手指著己○○，壬○○身 邊站著十幾個人，…約有十幾、二十人進到店內來，那些人 帶著木棍、鐵棒，…我有聽到那些人罵髒話，…很多人圍著 己○○打，有人拿木棒、鐵棒打己○○的頭部，…我也有被 打，…我之頭部、臉部被打，我逃到店外時也有被打，我用 手阻擋，所以手被打傷」等語（見本院卷第166 頁、第167 頁、第169 頁、第170 頁）；另證人即鑽石撞球場之店員戊 ○○則證稱：「當時我看到撞球場外面停有十幾部機車與五 、六部汽車，壬○○就在店外用手指著店內的己○○，接著 人就衝進來，…那些人手上拿球棒、高爾夫球桿…，現場有 人罵髒話…，我看到己○○坐在那裡被打得全身流血，…丁 ○○也有被打…」等語（見本院卷第158 頁、第159 頁、第 161 頁），核其證詞就案發經過所述大致相符，並有長庚紀 念醫院高雄分院94年4 月2 日、94年4 月13日診斷證明書各 1 紙及現場照片8 幀在卷可稽（見警卷第46頁、第47頁、第 48至51頁），應屬可採。
㈡按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責，有最高法院32年上字第1905號判例要旨足參。又共同 正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，亦即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。再者共同 正犯之意思聯絡，亦不以數人間直接發生為限，其間即有間 接聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，
亦有最高法院77年台上字第2135號判例要旨足資參照。本件 被告壬○○、乙○○、辛○○（以下簡稱被告壬○○等三人 ）固均辯稱渠等前往鑽石撞球場目的是在找己○○談判，並 不知乙○○所召集到場助勢之友人會動手打人云云，但查： ⒈被告壬○○等三人於94年3 月27日下午3 時許，因被告壬○ ○遭己○○等三人無故毆傷，故由被告乙○○以電話通知被 告辛○○，並召集二、三十名友人攜械前往己○○所在之鑽 石撞球場，尋找己○○及其同伴，俾為壬○○報仇之事實， 業據被告壬○○於本院準備程序進行中自承：「我（遭己○ ○等三人毆傷返家後，前往醫院就醫）自醫院回家後，乙○ ○帶了二十幾個人到我住處樓下，要去確認我的對頭（即己 ○○）是否還在那裡，…要替我出氣」等語（見本院卷第51 頁、第52頁）；證人即被告辛○○復於本院審理中證稱：「 當時（94年3 月27日下午）乙○○與人講完手機後，告訴我 壬○○被打，叫我與他一起去鑽石撞球場」、「其他二、三 十人是乙○○以一通電話叫去的」（見本院卷第230 頁、第 228 頁、第239 頁）；被告乙○○於警詢中亦自承：「我與 辛○○打了甲○○之後，即…前往壬○○住處等他，不久便 看到壬○○全身是傷被扶回家，我們相當氣憤，要他先去醫 院治療，然後由我打電話找朋友前來幫助報仇…」等語（見 警卷第23頁），足認被告壬○○等三人與該二、三十名姓名 年籍不詳之成年男子間於出發前往鑽石撞球場時，即有前往 該撞球場之目的在於尋找毆傷壬○○之對象，並為壬○○報 仇之意思聯絡與認知。
⒉被告壬○○等三人固辯稱：渠等前往鑽石撞球場之目的係在 談判，非在傷人云云。惟被告辛○○於偵查中已向檢察官坦 認：「當時進去（撞球場）的人手上都有拿東西」等語（見 偵卷第50頁），並於本院準備程序進行中供承：「（乙○○ 所開廂型車）車上的棍棒是騎乘機車的人帶去的，…我也有 從車上拿棍棒」等語（見本院卷第53頁），證人丁○○則證 稱：那群人帶著木棒、鐵棍衝入撞球場等語；證人戊○○復 證稱：那群人離開後，現場遺留有木棒、安全帽、十字扳手 、高爾夫球桿等語明確（見本院卷第167 頁、第160 頁）， 互核其上開陳述、證言，足認被告壬○○等三人與其他姓名 年籍不詳之二、三十名男子確有攜帶木棍、鐵製品等足以致 人於死傷之器物前往鑽石撞球場之事實無訛。按被告壬○○ 等三人倘意在與己○○等三人商談魏宏人遭己○○等三人毆 傷之後續理賠事宜，自無攜帶棍棒等兇器前往談判之理。本 件被告壬○○等三人不僅召集二、三十名姓名年籍不詳之成 年男子一同前往鑽石撞球場滋事，且到場之二、三十名成年
男子又分別手持棍棒等器物，已如前述，顯見被告壬○○等 三人與上開二、三十名姓名年籍不詳之成年男子間確有傷害 人之犯意聯絡。況證人戊○○、丁○○復均證稱：乙○○所 召集之二、三十名姓名年籍不詳之成年男子在壬○○以手勢 向乙○○指出己○○確實在撞球場內後，旋即衝入撞球場內 打人等情明確（見本院卷第158 頁、第166 頁），核與證人 即被告壬○○證稱：「我有告訴乙○○說己○○就是打我的 人…」等語相符（見本院卷第176 頁）。另證人戊○○證稱 ：案發時己○○與其友人並未拿棍子等語（見本院卷第159 頁）；證人即被告乙○○亦證稱：當時撞球場內只有己○○ 1 人，…己○○及其友人並未持棍棒追逐伊與壬○○等語明 確（見本院卷第182 頁），益徵被告壬○○在向被告乙○○ 確認毆傷伊之己○○確實在撞球場內後，被告辛○○及乙○ ○所召集之二、三十名姓名年籍不詳之成年男子旋即衝入撞 球場內打人，己○○及其友人並無先行持械威嚇或挑釁被告 壬○○等三人之情事，應可確認，故被告壬○○等三人辯稱 ：渠等係因目擊己○○及其友人欲持械攻擊，乙○○始向友 人高呼救命，在場之二、三十人始衝入撞球場內打人云云， 顯與事實有違，洵非可採。
⒊又被告壬○○等三人均辯稱：渠等雖有到場，然均未入內行 兇，亦未動手打人等語。經查：
⑴證人戊○○雖於本院審理中證述：伊有看到壬○○進入撞球 場云云（見本院卷第159 頁、第161 頁），惟證人丁○○則 證稱：伊未看見壬○○動手打己○○，伊與己○○遭人圍毆 時，也未看到壬○○在場等語（見本院卷第169 頁）；證人 己○○則證稱，當時一群人衝入店內後伊旋遭毆打，意識模 糊，臉上流向，無法看清周遭事物，現場一片混亂，伊只看 到壬○○在店外用手指向伊等情（見本院卷第152 頁、第15 3 頁），故被告壬○○於前揭時、地究有無進入撞球場內動 手打人，已非無疑。證人即被告乙○○復證稱：伊與壬○○ 並未進入撞球場（見本院卷第183 頁），證人即被告辛○○ 亦證稱：「…前面有人說對方拿傢伙，乙○○就先扶著壬○ ○出來，之後我們再進去（撞球場）」等語（見本院卷第22 9 頁），足認被告壬○○於前揭時、地並未進入撞球場動手 打人行為。
⑵又證人戊○○於本院審理中證稱：伊不確定乙○○於案發當 日有無進入撞球場（見本院卷第163 頁）、證人丁○○則表 示乙○○並未進入撞球場內（見本院卷第170 頁），被告壬 ○○亦證稱：「…我們走近撞球場，要去看他們（即己○○ 等三人）是否還在，我就看到己○○彎下身去，好像要拿傢
伙（棍棒），所以我才指己○○，…我比完後，乙○○對他 朋友說對方在拿傢伙，乙○○就扶著我離開，乙○○並沒有 進入撞球場打人，…我躲到車上去，乙○○則站在車旁…」 等語（見本院卷第175 頁），是尚難認被告乙○○於案發當 時有進入撞球場內實施打人行為。
⑶被告辛○○於本院審理中固否認曾進入撞球場打人，然其於 本院準備程序進行中已供述：「我有進去打人，我也有從車 上拿棍棒，…我承認有打到己○○…」等語（見本院卷第53 頁），證人己○○亦指認被告辛○○確有在場（見本院卷第 152 頁），故被告辛○○於前揭時、地有進入撞球場參與打 人，應堪認定，故被告辛○○辯稱：伊未動手打人云云，殊 非可採。
⑷惟本件雖無從確認被告壬○○、乙○○曾進入撞球場內實施 打人行為，然而本件被告壬○○、乙○○均得預見將由與其 同行之被告辛○○及其他不詳姓名年籍之二、三十名成年男 子之其中一人或數人傷及己○○及其友人丁○○，故本件雖 無從確認被害人己○○、丁○○係遭被告壬○○、乙○○直 接攻擊而受傷，然仍無解於被告壬○○、乙○○之傷害罪責 。
㈢至於公訴意旨認：被告壬○○、乙○○、辛○○等人基於殺 人之犯意聯絡，夥同不詳姓名年籍之成年男子二、三十人， 分持木棍、鐵製品毆打己○○、丁○○等人，無非以：被害 人己○○所受傷勢嚴重，且被害人己○○、丁○○均指述， 其於案發現場均聽聞行兇者曾揚言要打死伊等情，為其論據 。惟判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除 應斟酌其使用之凶器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚 應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時 所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度 等各項因素加以綜合研析，始足當之。查本件被告壬○○、 乙○○、辛○○與被害人己○○、丁○○均素不相識，僅因 案發當日下午1 時許，被告壬○○先遭己○○等三人毆打， 一時氣憤，始糾眾前往鑽石撞球場欲教訓己○○等情，業據 被告壬○○於警詢中供認：伊於當天遭己○○等三人持木棍 毆打伊頭部，全身被打得遍體麟傷，而且每棍都往伊頭部打 ，伊在憤怒之下才帶朋友（即乙○○、辛○○）前往鑽石撞 球場指認毆打伊之人等語；另被告乙○○、辛○○亦均自承 ：其二人看到壬○○受傷即相當氣憤，就叫壬○○先去醫院 就醫，然後由乙○○打電話找朋友前來幫忙報仇等語明確（ 見警卷第18頁、第20頁、第23頁）。而被害人丁○○係為阻 止己○○被打，而同遭毆傷乙情，亦據被害人丁○○、己○
○指述明確（見偵卷第14頁、第48頁），準此，自難認被告 壬○○、乙○○、辛○○僅因上述偶發事端，即已萌殺死己 ○○、丁○○之犯意。又告訴人己○○雖指稱，其於案發現 場曾聽聞下手施暴者揚言要殺死伊云云。然證人即被害人丁 ○○雖於本院審理中先證稱：案發現場只有聽到罵髒話（見 本院卷第167 頁），嗣又改稱：有聽到罵髒話，並且說「給 你死」云云（見本院卷笫169 頁），惟其證詞先後不一，案 發現場究否有人揚言殺死人，已有可疑。另證人即店員戊○ ○則證稱：（案發當時）伊僅聽到有人罵髒話等語（見本院 卷第159 頁）；證人戊○○與丁○○亦均證述：本件衝突約 僅歷時2 分鐘等情甚明（見本院卷第171 頁、第163 頁）。 益見被告壬○○、乙○○、辛○○與其他不詳姓名年籍之二 、三十名成年男子之行兇時間甚短，其攻擊之目的應在對己 ○○及其友人施以警告教訓，非在致人於死。是以被告壬○ ○、乙○○、辛○○之辯護人主張：被告壬○○等三人並無 殺人故意等語，應可採信。
㈣末按刑法第10條第4 項第1 款所稱重傷者，係謂毀敗一目或 二目之視能。所謂毀敗，係指各該器官之生理機能達完全且 永遠喪失效能之程度為必要，有最高法院30年上字第445 號 、40年台上73號判例要旨足參。次按刑法第10條第4 項第6 款之重傷，係指除去同項第1 款至第5 款之傷害而於身體或 健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗一目或二目之 視能，按照該項第1 款之規定，固屬重傷，假使所傷之目， 僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難 治之情形，仍與第6 款所定之內容並不相當，即祇應成立普 通傷害，不能遽依重傷論科，有最高法院25年上字第4680號 判例要旨足資參照。本件被害人己○○所受左眼挫傷併視網 膜剝離之傷害，經診治迄今，其右眼視力為1.0 ，其左眼視 力僅眼前手指數30公分，視網膜退化達1/2 ，並影響黃斑部 ，其視野缺損推測大於1/ 2, 中心視力則小於0.02，其萎縮 退化之視網膜未來並無回復可能，有長庚醫院高雄分院95年 3 月9日 （95）長庚院高字第521531號函及所附病歷在卷足 憑（見本院卷第108 頁），足見己○○之視力因受本件傷害 而減損甚鉅，惟其仍有殘存視力，而非一目視能全然毀敗， 故認己○○傷勢雖重，但尚未達於「毀敗一目視能」之重傷 程度，依前開長庚醫院前開病歷及卷內其他事證，亦不足證 明己○○之前開傷害有何刑法第10條第4 項第6 款之「其他 於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」之情事，自難認 被告壬○○、乙○○、辛○○有何傷害己○○致重傷之情事 ，附此敘明。
㈤綜上所述，被告壬○○、乙○○、辛○○所涉共同傷害犯行 ，事證已臻明確，洵堪認定。
三、核被告壬○○、乙○○、辛○○所為，均係犯刑法第277 條 第1 項傷害罪。公訴意旨認被告三人所為係犯刑法第271 條 第2 項、第1 項之殺人未遂罪尚有誤會，已如前述，自應依 刑事訟訴法第300 條規定變更起訴法條為刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告壬○○、乙○○、辛○○同時傷害告訴人 己○○、丁○○二人，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想 像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。被告壬○○、乙○○、 辛○○及其他不詳姓名年籍之成年男子二、三十人對本件犯 行均有意思聯絡與行為分擔，均係共同正犯。又被告乙○○ 前於88年間因搶奪案件，經本院88年度訴字第1307號判決判 處有期徒刑2 年確定，並於88年11月25日入監執行，於89年 12月27日因縮短刑期假釋出監，交付保護管束，於90年8 月 30日因保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢之事實， 有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽（見本院 卷第23頁、第25頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加 重其刑。爰審酌被告壬○○、乙○○、辛○○僅因壬○○遭 己○○等三人打傷，即糾眾持棍棒、鐵製品等具有殺傷力之 兇器，於大庭廣眾之下尋仇洩憤，無懼於眾人圍觀，目無法 紀，惡性重大，且已造致被害人己○○之左眼中心視力小於 0.02，視網膜萎縮退化之嚴重傷害（見本院卷第108 頁）， 其行為實不宜輕宥，惟念及本件糾紛係肇因於被害人己○○ 先毆傷被告壬○○所致，被害人己○○對本件事故之發生亦 難辭其咎，而被告壬○○因遭己○○等三人毆打，致受有兩 眼眶周邊打撲傷併瘀青、結膜下出血、鼻樑打撲傷併瘀青、 左胸臂打撲傷併壓痛、左上臂及前臂打撲傷併廣泛圍瘀青、 右上臂及前臂打撲傷併瘀青、兩大腳趾擦破皮、背部打撲傷 併瘀青4 ×2 公分、下門牙3 顆動搖之傷害，有邱綜合醫院 驗傷診斷書1 件足憑（見警卷第45頁），其所受傷害亦顯然 不輕；而被告辛○○因年輕慮淺，憑一時血氣，而參與本件 傷害犯行，致罹刑典，其於混亂中雖有出手打被害人己○○ ，然而被害人己○○之傷勢乃毆打己○○之數人所共同造成 ，非可單獨歸責於辛○○；另被告乙○○糾集二、三十名不 詳姓名年籍之成年人參與實施本件傷害犯行，致被害人己○ ○受有嚴重傷害，其涉案情節顯較被告壬○○、辛○○為重 等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告壬○○、辛 ○○各諭知得易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑
法第28條、第277 條第項、第55條、第47條、第41條第1 項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事第八庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李育信
法 官 賴文姍
以上判決正本證明與原本無異
對於本判決如有不服應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 書記官 王高山
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一仟元以下罰金。