臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第60號
上 訴 人 戌○○
戊○○
上列二人共同
訴訟代理人 周春米律師
上 訴 人 寅○○ 住屏東縣屏東市○○街88巷7號6樓之2
亥○○○ 住台北市○○區○○街100巷3號5樓
甲○○ 住台北市○○區○○街47號7樓
巳○○ 住台南縣仁德鄉○○村○○街124號
丑○○ 住台南縣永康市○○路○段2巷8弄49號
4樓
卯○○ 住台南縣永康市○○路○段2巷8弄49號
4樓
兼上列二人
法定代理人 子○○ 住台南縣永康市○○路○段2巷8弄49號
4樓
辰○○ 住台北縣板橋市○○路86巷11弄1之4號
申○○ 住高雄縣鳳山市○○路99號
酉○○○○○○
住台南市○區○○路133巷29號5樓之2
午○○ 住屏東縣內埔鄉○○村○○路88號
庚○○○ 住屏東縣高樹鄉○○村○○路53號
未○○ 住屏東縣鹽埔鄉○○村○○街24號
乙○○ 住台北市中山區○○○路514巷56號6樓
辛○○○ 住屏東縣高樹鄉○○村○○路1之2號
丙○○ 住屏東縣高樹鄉○○村○○路56號
丁○○ 住台中市○區○○里○○路203號8樓之5
己○○○ 住屏東縣高樹鄉○○村○○路2號
被上訴 人 癸○○ 住屏東縣竹田鄉美崙村美崙1巷168號
訴訟代理人 蔡進清律師
壬○○ 住屏東縣高樹鄉東興村和興巷16號
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國95年2 月6 日
臺灣屏東地方法院93年度訴字第444 號第一審判決提起上訴，本
院於95年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人寅○○、亥○○○、甲○○、巳○○、丑○○、卯○ ○、子○○、辰○○、申○○、酉○○○○○○、午○○、
庚○○○、未○○、乙○○、辛○○○、丙○○、丁○○、 己○○○等人雖未對原判決聲明不服，但因其與本件訴訟有 合一確定之法律關係，故為上訴人戌○○、戊○○所提起之 上訴效力所及，爰均併列為上訴人。又上開除戌○○、戊○ ○外之其餘上訴人，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其就 此部分當事人一造辯論而為判決，先予說明。
二、被上訴人起訴主張：伊所有坐落屏東縣高樹鄉○○段第149- 248 地號土地（下稱系爭土地）原屬耕地，於日據時期之民 國25年2 月4 日（昭和11年2 月4 日）變更為建地。又系爭 土地原出租與訴外人蔡銀福（已於82年5 月19日死亡）耕作 使用，詎蔡銀福竟不自任耕作，而在系爭土地上建築房屋， 且不依約定方法自行使用收益，將其中部分土地轉租與訴外 人沈燕飛（已於82年11月5 日死亡）及其子即上訴人戊○○ ，其使用現狀詳如複丈成果圖所示。依耕地三七五減租條例 第16條第1 項、第2 項規定，原訂租約已屬無效。又縱認原 租約非屬耕地租約之性質，而係基地或一般租賃，亦因蔡銀 褔未依約方式使用收益，且違法轉租，伊亦得依民法第438 條第2 項、第443 條第2 項及第450 條第2 項之規定終止租 約，且已合法為終止之意思表示，租賃關係自已消滅。而上 訴人戌○○、寅○○、亥○○○、甲○○、巳○○、丑○○ 、卯○○、子○○、辰○○、申○○、蔡英惠、午○○、庚 ○○○、未○○（下稱戌○○等14人），均為蔡銀褔之繼承 人或再轉繼承人（蔡銀褔之繼承人中尚有配偶沈阿姝，於訴 訟中之94年8 月4 日死亡，而由同為上訴人之寅○○、亥○ ○○、甲○○繼承及承受訴訟；又丑○○、卯○○、子○○ 則為蔡銀褔之子蔡金華之配偶及子女，蔡金華於87年2 月20 日死亡）。上訴人戊○○、乙○○、辛○○○、丙○○、丁 ○○、己○○○（下稱戊○○等6 人），則均為沈燕飛之繼 承人，自均負有拆屋還地之義務。爰依所有物返還請求權及 租賃物返還請求權之規定，提起本訴，並聲明求為命戌○○ 等14人將系爭土地如附圖所示編號7 、8 、9 、11部分之地 上物除去，將各該部分土地及編號5 部分土地返還予伊，並 命戌○○將編號6 、10、12部分之地上物除去，將各該部分 土地返還予伊。另請求命戊○○等6 人將如附圖所示編號1 、2 、3 部分之地上物除去，將各該部分土地返還予伊，並 請求戊○○將編號4 部分之地上物拆除，將該部分土地返還 予伊，及願供擔保為假執行之判決。
三、上訴人戌○○、戊○○則以：系爭土地原為建地，且於日據 時期由蔡銀褔向原地主承租供建築房屋居住使用，其法律關
係應屬基地租賃，而非耕地租賃。又蔡銀褔於承租後將部分 土地交由沈燕飛使用，係屬最高法院52年台上字第1014號判 例意旨所稱之情事，自無轉租或不依約定方法使用收益之情 事，被上訴人之終止租約即不合法，其請求拆屋還地，並無 理由據等語，資為抗辯。另其餘視同上訴人則均未曾到場， 亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審經審理結果，准被上訴人全部請求，上訴人戌○○、戊 ○○不服，提起上訴（其餘上訴人則係視同上訴），並於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被 上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負 擔。
五、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈系爭土地於日據時期之民國25年11月28日（昭和11年11月28 日）由被上訴人之祖父曾華興與其兄弟曾榮興、曾秀興、曾 富興因買賣而共同取得，嗣於33年4 月13日（昭和19年4 月 13日）再加入曾元郎為共有人。嗣台灣光復後之38年11月30 日以買賣為原因移轉登記為被上訴人之叔父曾玉郎、曾財郎 共有，再於81年7 月3 日以贈與為原因移轉登記為被上訴人 所有，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第8 、57～63 頁，卷㈡第139 ～143 頁）。
⒉系爭土地上如附圖所示編號7 部分之磚造平房，編號8 部分 水泥地面，編號9 部分之磚造煙室，編號11部分之水泥地基 及其上種植之樹木，均為蔡銀褔所建造、鋪設及種植。又編 號6 部分之農作物，編號10號部分之花草，編號12部分之竹 筒等物品，則均為戌○○所種植及堆放。又編號1 部分之芒 果、檳榔樹等作物，編號2 部分之遺磚造平房，編號3 部分 之鐵架造涼棚，均為沈燕飛所建造及種植。又編號4 部分之 鐵架磚造涼棚，則為戊○○所建造。至編號5 號部分則為空 地。業經原審會同地政人員履勘現場查屬實，有勘驗筆錄、 現場照片及地政機關測量後製作之丈成果圖在卷可稽（見原 審卷㈠第23～28、91～95、105 、106 頁，卷㈡第61～66、 、144、145頁）。
⒊蔡銀福於82年5 月19日死亡，戌○○等14人為其繼承人或再 轉繼承人。沈燕飛於82年11月5 日死已，其繼承人則為戊○ ○等6 人。有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見原審卷㈠ 第56、64～84、165 、195 ～203 頁，卷㈡第70～74、121 ～126 、149 、225 ～229 頁）。
⒋蔡銀福係於25年2 月15日與沈阿妹結婚，為入贅婚。沈阿妹
為沈緣與劉阿龍所生之女，沈燕飛則係沈緣再嫁後，與詹雨 於19年6 月10日所生之子，原名詹燕飛，於40年3 月18日由 沈添收養而改為沈燕飛，並於41年6 月23日創立新戶。有戶 籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第69～72頁）。 ㈡爭執部分：
⒈上訴人抗辯之租賃關係是否存在（含租約性質為耕地租賃或 其他租賃關係；期限是否為不定期、出租人及承租人為何人 ）。
⒉系爭租約是否經被上訴人合法終止。
六、上訴人抗辯之租賃關係是否存在（含租約性質為耕地租賃或 其他租賃關係；期限是否為不定期、出租人及承租人為何人 ）部分：
㈠就系爭租賃契約之期限部分，兩造於本院審理中就系爭租約 為不定期之性質，均已不爭執（見本院卷第149 頁）。 ㈡就系爭租約之當事人部分，上訴人主張出租人為被上訴人， 承租人為蔡銀褔（見本院卷第126 頁），被上訴人則主張承 租人雖為蔡銀褔，但出租人應為被上訴人之父曾有郎（見本 院卷第91、126 頁）。經查，被上訴人為39年5 月5 日生， 並於81年7 月3 日始因贈與而取得系爭土地所有權，有土地 登記謄本卷可稽（見原審卷㈠第8 頁）。而蔡銀褔則為7 年 3 月24日生，並於25年2 月15日與沈阿妹結婚，有戶籍謄本 在卷可憑（見原審卷㈠第68、69頁）。參以被上訴人耕地租 佃調解委員會調解時所陳述之事實為蔡銀褔向曾有郎承租系 爭土地，及兩造所不爭執為真正之租金收據上有記載「茲向 曾有郎先生，租約舊寮段第149-248 號土地。每期向蔡銀褔 徵收」等語觀之。可見在蔡銀褔承租系爭土地之日據時期， 被上訴人不僅並非系爭土地之所有人，亦尚未出生。則就上 開事證為斟酌，本件租約之當事人應為蔡銀褔與曾有郎，較 符真實。又曾有郎並非系爭土地之所有人，有土地登記謄本 在卷可稽（見原審卷㈠第57～63頁），且現仍尚在世，亦據 被上訴人陳述明確。則被上訴人並無因民法第425 條或繼承 之規定而為出租人之情事。就此而言，戌○○等14人雖繼承 蔡銀褔之承租人地位，但被上訴人既非系爭租約之出租人， 縱租約尚屬合法有效，仍無從據以對抗所有權人之被上訴人 ，故被上訴人主張上訴人為無權占有，應屬可採。況縱認上 訴人關於被上訴人因在存證信函中表明其為出租人故應為出 租人之主張為可採（見原審卷㈠第20頁），但被上訴人亦已 合法終止租約（詳後述），上訴人仍屬無權占有。 ㈢就系爭租約之性質部分，上訴人主張為基地租賃，被上訴人 則主張為一般租賃（至被上訴人於原審主張之耕地租賃部分
，則不再主張，見本院卷第127 頁）。經查，系爭土地於26 年（昭和12年）間之地目雖編定為「畑」，但於35年間之地 目則已編定為「建」（見原審卷㈠第57、59頁）。而兩造既 均無法確認系爭租約之始期，上訴人無法舉證證明租約之性 質確為基地租賃，則就一般情形而言，自屬一般租賃之性質 。況不論一般租賃或基地租賃，被上訴人均已合法終止租約 （詳後述）
七、系爭租約是否經被上訴人合法終止部分：
㈠縱上訴人主張被上訴人為出租人為可採，惟查： ⒈系爭租約若屬一般租賃性質：
⑴按未期限之一般租賃，依民法第450 條第2 項規定，出租人 得隨時終止，而被上訴人於原審審理中之94年1 月5 日既以 書狀主張依上開規定為終止租約之意思表示，並已合法送達 戌○○等14人，有送達證書在卷可稽，則系爭租約應已合法 終止，上訴人自屬無權占有。
⒉系爭租約若屬基地租賃性質：
⑴依土地法第103 條第3 款規定，承租人轉租基地於他人時， 出租人得終止租約收回土地。而承租土地與承租房屋不同， 依民法第430 條規定，基地承租人非得出租人之承諾，不得 將租賃物轉租於他人，且依最高法院52年台上字第680 號判 例意旨，轉租基地不以全部轉租為限，即對於一部轉租亦得 就全部租賃關係予以終止。
⑵本件蔡銀褔於承租系爭土地後，有將其中部分土地（即如附 圖所示編號1 、2 、3 、4 部分，合計410 平方公尺）交付 沈燕飛使用收益，並由其分擔支付系爭土地租金之3 分之1 等情，為上訴人所自陳（見原審卷㈡第287 頁），則蔡銀褔 有違法轉租之情事，應甚明確，故被上訴人於同上書狀中據 以終止租約，自屬有據。
⑶上訴人雖抗辯本件有最高法院52年台上字第1014號判例意旨 之適用，而無轉租之情事等語。然該判例意旨為「凡戶長出 名承租之耕地，而由未分家之兄弟共同承耕，嗣後因分家關 係，而將該租來之耕地分耕者，自應解為該戶長所訂租約， 係自始以戶長資格代表未分家之兄弟全體所為之法律行為， 其事後分耕，不僅與轉租情形有別，且應認為分耕人與出租 人間，亦已發生租賃關係，無耕地三七五減租條例第16條所 定轉租無效之適用。」則依其文義及意旨，係指戶長出名承 租後由未分家之兄弟共同承耕，而於嗣後分家並分耕時，可 解為該戶長自始係以戶長資格代表未分家之兄弟全體所為， 而與轉租情形不同。經查，本件蔡銀褔係於25年2 月15日與 沈阿妹結婚，為入贅婚，而其於日據時期承租系爭土地時，
因其係入贅婚，依戶籍謄本所載，並非戶長（戶長為沈阿妹 ，見原審卷㈠第69頁），自無從以戶長之資格尚代表未分家 之他人為承租。再者，沈燕飛係於19年6 月10日出生，其於 蔡銀褔入贅當時，僅為尚年滿6 歲之幼兒，自無耕作及建屋 之經濟能力，即令在34年台灣光復時，仍僅為年約15歲之青 少年，其耕作及經濟能力尚受限制，況依上訴人之陳述，蔡 銀褔係在光復前即已承租，可見蔡銀褔在承租當時並無代表 沈燕飛為承租之情事。又沈阿妹為沈緣與劉阿龍所生之女， 而沈燕飛則係沈緣再嫁後，與詹雨於19年6 月10日所生之子 ，原名詹燕飛，其與沈阿妹雖有同母異父之姐弟血緣關係， 但於甫成年後之40年3 月18日即由沈添收養而改為沈燕飛， 並於41年6 月23日創立新戶，有戶籍謄本在卷可稽（見原審 卷㈠第69～72頁）。則其嗣後經由蔡銀褔之同意而占有使用 系爭土地，亦與上開判例所稱之分家並分耕之情形不符，應 無上開判例之適用。上訴人認得援引適用，尚難採信。八、綜上所述，本件被上訴人主張其為系爭土地之所有人，而上 訴人無權占有，應屬可採。上訴人抗辯兩造間有不定期之基 地租賃關係，且無違法轉租之情事，並不足採（若被上訴人 並非出租人，或僅為一般租賃而非基地租賃，則上訴人更無 占有權源）。從而，被上訴人本於所有物返還請求權及租賃 物返還請求權之規定，請求戌○○等14人將系爭土地如附圖 所示編號7 、8 、9 、11部分之地上物除去，將各該部分土 地及編號5 部分土地返還，並請求戌○○將編號6 、10、12 部分之地上物除去，將各該部分土地返還。另請求戊○○等 6 人將如附圖所示編號1 、2 、3 部分之地上物除去，將各 該部分土地返還，並請求戊○○將編號4 部分之地上物拆除 ，將該部分土地返還，即有理由，應予准許。原審基此判命 上訴人拆除地上物及返還土地，並酌定相當之擔保金額為假 執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 書 記 官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。