違反證券交易法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重金上更(三)字,95年度,1號
KSHM,95,重金上更(三),1,20060628,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 95年度重金上更(三)字第1號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　林松虎　律師
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院
86年度訴字第3344號中華民國88年2 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第28124 號、86年度偵
字第11311 號；移送併辦案號：同署87年度偵字第24694 號），
提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丙○○違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）79年間因偽造文書案件，經臺灣高 等法院判處有期徒刑1 年6 月確定，嗣經二次減刑減為有期 徒刑4 月15日，於82年8 月13日易科罰金執行完畢。丙○○ 原係正義食品工業股份有限公司（設高雄縣仁武鄉○○村○ ○路148 號，下稱正義公司）、維力食品工業股份有限公司 （下稱維力公司，設彰化縣田中鎮○○路○ 段465 號）、維 力貿易股份有限公司（下稱維貿公司，設台北市○○○路38 5 號）之董事長，統籌三家公司之資金調度，係商業之負責 人，亦為從事業務之人。因政府於77年後，開放大宗物資自 由進口，正義公司部分下游廠商未達進口大宗物資之經濟規 模，乃由正義公司進口大宗物資供應，是該3 家公司之營業 範圍均兼有玉米、魚粉等大宗物資之買賣。其於80年10月間 ，因正義公司經營大宗物資玉米、魚粉買賣，遭其應收帳款 客戶德元股份有限公司及其關係企業癸輝、飛林企業有限公 司積欠貨款新台幣（下同）2 億3,000 萬元，造成公司資金 吃緊，其為避免銀行因此拒絕授信貸款予正義公司，乃先由 私人籌措2 億元交公司入帳沖繳應收帳款，餘3, 000萬元帳 列催收款項。惟其後大陸農產品豐收，大宗物資價格下跌而 為買方市場，其為彌補此項漏洞及維持公司繼續營運，乃於 81年間起至85年10月間止，基於概括之犯意，將庫存之玉米 、魚粉以不開立發票，而低於市價之方式售予臨時客戶，以 週轉現金支付到期之銀行貸款；並明知正義公司自81年間起 平均每月進口約5 萬多噸之玉米，總價約為2 億至2 億5,00 0 萬元，每月虧損金額為2,000 萬至2,500 萬元，每年虧損



金額約為3 億元，而為掩飾公司庫存玉米、魚粉已遭低價變 賣求現遭逢虧損之事實，以已出售於其下游經銷商為由，連 續在該公司指示不知情之業務部人員填製不實之出貨單及銷 貨統一發票等會計憑證（原始憑證），虛列銷貨予經銷商， 再使該公司不知情之會計人員以上開不實之出貨單、銷貨統 一發票等銷項憑證，製作銷貨傳票（記帳憑證）登錄於電腦 ，在該公司日常帳簿虛列對其經銷商不實之「應收帳款」及 「應收票據」金額。進而憑此帳簿在正義公司81至84年度及 85上半年度財務報告中之資產負債表、損益表、股東權益變 動表、現金流量表等各項表冊之主要內容為不實之登載，虛 列該公司稅後淨利各為81年度1 億7,745 萬元、82年度1億 6,784 萬元、83年度1 億2,737 萬元、84年度1 億4,809 萬 元之盈餘，以掩飾該公司經營虧損之事實。並使不知情之正 風會計師事務所會計師朱立容（業經不起訴處分）、藍時欣 於81年至84年每年營業年度終了後及85年8 月間，就上開財 務報告作成不實之查核簽證報告。再送由不知情之正義公司 監察人楊俊賢（中華開發信託股份有限公司代表人）製成正 義公司上開決算報告書。及至85年10月間該公司大宗物資玉 米、魚粉等庫存早已變賣無存，其仍使不知情之會計人員在 該公司85年度10月份「材料進耗存月報表中」，仍虛列該年 度10月份玉米部分有8 萬1,304 公噸、金額為5 億233 萬 9,000 元；魚粉部分其中純魚粉1 萬1,590 公噸、金額為 2 億6,353 萬3,000 元，混合魚粉1,316 公噸、金額2,303 萬3, 000元之庫存，以及11月份進貨玉米1 億1,500 餘萬元 。嗣於85年11月間，正義公司因財務困難面臨跳票危機，而 引發貸款行庫之調查，其為免被發覺，乃於85年11月11日以 上開10月、11月份玉米、魚粉等存貨均已出售於其下游經銷 商為由，再以上開手法使不知情之該公司業務部經理孫繼珠 虛開銷貨統一發票予其經銷商隆澤、慶旺、宜廣、郡興、勇 菖、達延、濱達、江進、承輝、元朗、寶進、寶輝、盟倫等 13家有限公司，計8 億餘元，以沖銷不實之帳目。再利用不 知情之會計人員，據上開不實之銷貨統一發票製作不實之帳 冊，總計虛列上開13家公司之「應收帳款」及「應收票據」 迄85年10月止，分別為6 億6,694 萬1,000 元、17億8,306 萬5,000 元，均足以生損害於正義公司記帳之正確性、該公 司股東之權益及主管機關對公司業務及證券業務之管理。二、丙○○復為週轉資金，復承上開概括之犯意，自81年起，連 續以上開3 家公司之資金，指示知情之財務課經理乙○○向 金融機構先購買「無記名可轉讓定期存單」（下稱定期存單 ），每次購買金額從5,000 萬元至2 億元不等。購入後即陸



續以不知情之「呂少傑」、「陳明和」、「張天曜」之名義 ，持向中華票券金融公司高雄分公司（下稱中華票券公司） 辦理「票券附買回交易」，並未將該定期存單存入正義公司 於第一銀行新興分行所開立之保管箱內，而以此融資方式取 得現金後，存入其自己在第一銀行新興分行及大眾銀行大昌 分行之帳戶以及其指定之呂少傑、陳明和、張天曜等私人帳 戶，再經由轉帳分別匯至週轉不靈之公司。以達到資金調度 、解決公司跳票危機之目的。及至85年度止，正義公司經會 計師查核簽證之各金融行庫定期存單金額分別為5 億3,000 萬元，6 億5,000 萬元，9 億4,000 萬元，12億1,500 萬元 ，而丙○○為掩飾正義公司定期存單業經融資變現之事實， 乃指示知情之乙○○於購入上開定期存單時加以影印，對外 佯稱所購買之定期存單存放於銀行保險箱中，再將該定期存 單影本交予正義公司會計部門，利用不知情之會計人員在正 義公司81年至85年之年度財務報告中，就定期存單附買回交 易部分，於流動負債項中銀行短期借款之會計科目漏列此一 債務，以此製作不實之財務報告，並於簽證會計師盤點可轉 讓定期存單時，由乙○○再私下向中華票券公司承辦人員以 閱覽為名，借出已融資之定期存單供會計師所指派之查帳人 員盤點，矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱立容、藍 時欣，於81年至85年8 月間就上開財務報告作成不實之查核 簽證報告，足生損害於正義、維力、維貿公司記帳之正確性 及該公司之股東及主管機關對公司業務之管理。三、丙○○為使正義公司之股票上櫃公開買賣，藉以籌措資金， 維持公司之營運，明知有價證券之買賣不得有虛偽之行為， 竟於83年底（起訴書誤載為84年底）持該公司81、82、83年 度不實之財務報告及會計師查核簽證報告、監察人之決算報 告，提交財團法人中華民國證券櫃檯買買中心（下稱櫃檯中 心）申請已公開發行普通股股票1 億431 萬3,720 股上櫃買 賣，使櫃檯中心不察而審定合於櫃檯買賣之規定，並與之簽 訂買賣契約後，再由該中心於84年1 月16日報請財政部證券 管理委員會（下稱證管會）審查，經該會於84年2 月24日以 台財證⑴第12 225號函核復准予備查，而得在櫃檯中心買 賣上開股票。其再於84年3 月25日使該公司不知情會計人員 在其業務上製作之公開說明書登載上開不實之81年至83年財 務報告之主要內容，並印製多份陳列於櫃檯中心、各證券商 營業處、正義公司及該公司股務代理機構，並舉辦業績發表 會，供行使交付予投資人，向社會大眾為上櫃前之公開說明 ，並於84年5 月22日正式掛牌上櫃買賣上開已公開發行之股 票，而使不知情之股票投資人在櫃檯中心買入正義公司之股



票，其間每股最高股價為30.3元，及至85年12月21日止已跌 至每股2.4 元之最低價，造成部分投資人之重大損失，足以 生損害於投資大眾及股票市場正常運作。
四、案經丙○○於85年10月18日犯罪未發覺前自首而接受裁判後 ，由高雄縣警察局及法務部調查局高雄縣調查站移送、財政 部證券管理委員會函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 　者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程 序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證 據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示有證 據能力（見本院上更㈢卷第77頁），且於本院言詞辯論終結 前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證 據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據 性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證 據使用係屬適當，自得採為認定被告等犯罪事實之證據。貳、實體方面
一、上揭事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警詢時 、法務部調查局調查時、檢察官偵訊時及原審、本院歷審審 理時均坦承不諱，其中就正義公司與其經銷商間並無大宗物 資玉米、魚粉交易，而被告虛開銷貨統一發票偽作該經銷商 購貨憑證之事實，經核與證人周天賜、汪家進、黃榮煌、侯 德發、王廣民、呂少傑、陳錫彰、陳秀碧等即寶輝、元朗、 宜廣、達延、郡興、隆澤、寶進、濱達等公司負責人於原審 證稱：伊等公司係經營速食麵及清香油等之銷售，並不知有 向正義公司購入玉米、魚粉等大宗物資等語相符。又正義公 司以利用定存單週轉及虛偽銷貨方式之資金往來方式，均由 被告指揮調度，並未告訴任何人一節，亦據被告在調查局調 查時供明在卷（見調查局證物清冊卷第3 頁反面、第4 頁） 。而正義公司購買定存單均由被告口頭指示財務課辦理，85 年10月底某日，被告提供一些銷售對象，指示業務部門據以



開立銷貨發票消化帳上大宗物資庫存，實際上並無交易事實 ；而正義公司會計部門係依據財務部所提出購買定存單之請 款單製作傳票，定存單並未拿回公司，公司僅有定存單影本 ，定存單用途，會計部門無從了解，85年11月上旬，營業部 門開立高達8 億餘元之銷貨發票交會計部門做帳，公司業務 部經理孫繼珠表示既有銷貨發票，就有銷貨事實，會計部門 即依此記帳等情，亦經證人即正義公司業務經理孫繼珠、會 計課長葉美玲於法務部調查局調查時證述綦詳（見調查局證 物清冊卷第17頁、第19頁反面、第20頁、第9 頁反面、第10 頁、第13頁反面、第14頁）。又被告指示乙○○負責該公司 向各行庫購買定期存單後，再持之向中華票券公司辦理票券 附買回交易，將所得資金存入被告指定之呂少傑、陳明和等 帳戶之事實，亦經證人乙○○在調查局調查時證述無訛（見 調查局證物清冊卷第28至30頁）。被告之上開自白核與事實 相符，自堪採信。
二、另被告所供其指示乙○○以閱覽為名，向中華票券公司借出 已融資變現之定期存單供簽證會計師盤點一節，經核亦與證 人乙○○於調查站及原審證稱：「董事長會不定期要我把定 存單拿回來查看，當天即叫我再送回去」（見證物清冊卷第 29 頁） 、「有時丙○○會叫我去向中華票券公司拿回來閱 覽，至於經辦人並無特定對象，而那一部門我不知道，原則 上他們知道這些是董事長的，他會不定時要我去拿回來閱覽 ，看完後就會馬上拿去還，時間很短，且之前我們都是有借 有還」等語（見原審卷第387 頁背面）。證人即會計師朱立 容於調查站及原審證稱：「與張天曜、乙○○至一銀保管箱 取出定存單逐一盤點，每年都相符」（見證物清冊卷第24頁 ）、「我們去盤點時，都會與會同人員簽名」、「81年間是 在12月31日去盤點的，盤點地點在第一銀行新興分行的4 樓 」、「銀行本身紀錄如何及其作業，我不清楚，且我們盤點 好幾年了，每年均如此」等語（見原審卷第418 頁），其等 2 人之證述經核相符，並有會計師查核正義股份有限公司有 關定期存單之工作底稿附原審卷可查（見原審卷第511 至54 6 頁及外放之正風會計師工作底稿）。佐以會計師所稱盤點 日期為81年12月31日、82年12月30日、84年1 月5 日、84年 12月29日，經原審向正義股份有限公司租用保管箱之第一銀 行新興分行調取保管箱之開箱紀錄顯示，除81年12月31日無 開箱紀錄外，餘3 次均有開箱紀錄（見原審卷第396 頁）， 參以84年12月29日盤點時，載明盤點時間為當日下午2 時45 分至3 時20分，並由乙○○以保管人簽名之工作紀錄影本附 卷等情，證人朱立容之上開證述已非不可憑信。再者倘若會



計師已知被告所稱存放於保管箱內之定期存單均已變現無存 ，必逐年對被告整體營運狀況起疑，並對被告公司所有之財 務資料質疑，徒增被告困擾而無所助益，衡情被告若能掩飾 自會尋求隱瞞。綜上論述，足徵被告所陳盤點時因恐簽證會 計師知情，會以閱覽之名借出定期存單供會計師盤點之情應 屬實在。至於證券櫃檯買賣中心86年7 月30日提報有關正義 公司之專案報告中指出，在正義公司大宗物資買賣部分，經 查正義公司驗收單非由倉管人員所開立，且該單據之開立亦 無倉儲公司或理貨公司之外部單據為憑，而會計師未能經由 深入觀察進貨流程而發現此一內控疏失並加以揭露外，亦未 能藉由實地進貨收料之觀察而確知存貨帳載之真實性，致銷 貨流程之收入承認與存貨扣減，均僅憑內部單據即統一發票 與出貨單，且亦未依內控要求由客戶在出貨單上簽收，造成 該公司之虛列銷貨情形行之多年，則會計師不但未確認客戶 簽回出貨單，卻僅憑理貨公司之函證回函即相信帳載之存貨 數量，其查核方式顯有重大疏失等情（見原審卷第361 頁至 第376 頁），雖可證明會計師之查核確有疏失之處，但尚難 憑此即認會計師與被告有犯意之聯絡，僅附此敘明。三、被告已自承於購入上開定期存單後即持向中華票券公司辦理 票券附買回交易，未曾存放於第一銀行新興分行之保管箱， 一方面因私下挪用該定期存單可無損於總資產之完整，另一 方面因其係以附買回方式將定期存單出售予中華票券公司換 取現金，尚可隨時視情況需要贖回定期存單以供外部人士查 核，此舉符合被告為籌措資金彌補呆帳、美化帳面之目的， 。雖中華票券公司於87年12月16日以華券高發字第367 號 函復原審稱「本公司進行無記名可轉讓定期存單附賣回交易 時，客戶之無記名可轉讓定期存單均存放於銀行保管箱，若 有客戶要求閱覽其無記名可轉讓定期存單時，倘本公司認為 在安全無虞之情況下，當出示供其閱覽，或派員陪同閱覽， 並無允許客戶脫離本公司管領範圍讓客戶『帶回』閱覽之情 事」等語（見原審卷第391 頁），參酌財政部證券暨期貨管 理委員會以87年11月11日台財證㈠第92631 號函檢送之查 核報告中指出「中華票券公司王文宏協理及邱麗妃副理表示 ，由於票券公司每日均承作大量的定期存單買賣斷或附條件 買賣交易，故該行保管人員於每一營業日均會持經主管核章 之開箱單，自交通銀行提領出所有的定期存單，然後暫存放 於該行之金庫內，並由主管交易業務之主管保管，以作為每 日交易所需，而於每日營業結束後，再將全部的可轉讓定期 存單送回交通銀行保管，平常若有承作附買回交易的客戶擬 檢視其存放於該行之定期存單，則該行會請保管人員自金庫



中提領出該客戶所有之定期存單，並請客戶行內觀看或盤點 ，隨後立即收回再存放於該行金庫內，故依此內部控制程序 ，該行所持有之可轉讓定期存單應不可能有張董事長所稱暫 時被借出之情事發生」等情（見原審卷第353 頁），則以此 函示觀之，自不可能從交通銀行之開箱紀錄中查出正義公司 上開定期存單之提領情形。惟依上開函示意旨，中華票券公 司既可能因客戶要求閱覽，在安全無虞之況下，同意供其檢 視其欲買回或買斷之定期存單，此情亦經中華票券公司以93 年7 月20日華券（93）高發字第227 號函覆本院明確，換言 之，該公司既已授權該公司從業人員可應客戶要求，提供存 放於該公司之定期存單俾便客戶閱覽檢視，佐以被告及證人 乙○○均供稱取回定期存單之時間不長，都是當天返還等情 ，加以被告與中華票券公司交易之期間先後長達近5 年，且 每筆定期存單金額高達5,000 萬至2 億元不等，該公司從業 人員因此認安全無虞，而同意被告取回供盤點之用，非無可 能。另參酌中華票券金融公司上述函文覆稱「本公司交易業 務之進行，為符合主管機關之規定及內控原則，係採分工及 輪調制度，各階段承辦人員及主管均更替頻繁，致81年至85 年間之主管及承辦人員，尚難明確回復」等語（見原審卷第 391 、392 頁），故已無從查證上開函示所稱「並無允許客 戶脫離本公司管領範圍讓客戶『帶回』閱覽之情事」是否屬 實。再者，正義公司之定期存單，正風會計師事務所人員於 每半年前往盤點1 次，盤點時係在銀行，正義公司有派員到 場，定期存單係自銀行保管箱中取出，如非自保管箱取出， 查核時會予註記，其等一定盤點定期存單正本，不可盤點影 本，盤點完如實記載在工作底稿後，歸還定期存單，朱立容 會計師並未指示要配合正義公司為不實盤點或盤點影本，其 等均以1 張1 張逐張盤點之方式核對，並在清冊上畫線，確 信每次都盤點正本，且並未前往中華票券公司盤點過等情， 亦據證人即正風會計師事務所承辦人戊○○、莊瓊英、丁○ ○、甲○○於本院審理時到庭結證甚詳（見本院上更㈢卷第 123 至137 頁）。而卷附工作底稿之定期存單明細表中確有 逐張清點之畫線情形，亦有上開工作底稿附卷可憑（外放） ，是證人戊○○等上開證述核與事實相符，應堪採信。按會 計人員查核公司財務情形，如有虛偽不實，即應負刑事責任 ，除非證明會計人員與客戶勾結，否則，會計人員當無為不 實查帳可能。本件既查無證據足資證明被告或正義公司人員 有與正風會計師事務所之會計師或會計人員有所勾結，故為 不實之查帳、簽證，則上開會計師事務所之查帳人員必定如 實查帳，是被告或正義公司人員遇會計師查帳時，為避免虛



帳遭查帳人員發現，必會以各種方式隱瞞查帳人員。參以上 開理由二所述各情，被告及證人乙○○於會計師查帳時，必 須自中華票券公司取回定期存單正本供查帳人員查核，始能 順利通過查帳，是本件被告及乙○○確有向中華票券公司取 回上開定期存單供查帳人員查核一節應可認定。至上開中華 票券公司及證管會之函件，係指中華票券公司具有正常之內 部控管情形而言，如該票券公司因考量優良客戶需要及商業 競爭或公司承辦人員與客戶熟識，難以拒絕等而一時通融， 其內部控管因之失當，即有定期存單正本流出之可能，且該 票券公司如有內部失控情形，對該票券公司商譽影響甚大， 甚至會遭致主管機關懲罰，故中華票券公司自不可能將其內 部控管失序狀況如實函覆法院，而使公司經營陷於困境，是 上開中華票券公司函件所述無定期存單正本由客戶取回云云 ，尚與事實不符，自不足採信。從而，自難僅憑中華票券公 司及證管會上開函示意旨，即據以推認被告所述上情非屬真 實，是被告確有遇會計師查帳時，向中華票券公司取回定期 存單應付查帳，再返還該票券公司之情形，而使會計師為不 實簽證之事實，堪以認定。
四、證人乙○○向中華票券公司借出已供質押之定期存單，並於 會同盤點後，簽名於會計師之工作底稿上，其與被告丙○○ 間就此行為顯有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。至於乙○ ○經本院前審就此一部分認定共犯後，經台灣高等法院高雄 分院檢察署函送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查結果， 以其對會計實務不了解且受被告指揮所致，而以89年度偵字 第14113 號為不起訴處分在案。惟查乙○○雖自85年1 月1 日始接任正義公司財務經理，然其先後購買定期存單後即持 向中華票券公司以上揭方式取得現金，存入上述人頭帳戶以 供被告運用，並於會計師查帳時，向該公司借出已辦妥附買 回之定期存單供會計師盤點，姑不問其任財務經理前已負責 此項工作，且其於85年6 月間亦親自從事會同盤點之工作， 豈能謂不知情？是本院不受上開不起訴處分之拘束，仍認定 乙○○此部分知情而為共犯。此部分事實既已明確，被告聲 請傳喚證人乙○○部分，業經辯護人於本院審理時聲明捨棄 （見本院上更㈢卷第122 頁），本院認已無傳喚之必要，附 此敘明。
五、被告虛飾銷貨之不實交易，而偽造帳冊資料，及已將正義公 司所持有之定期存單融資變現等事實，亦先後經證管會、櫃 檯中心至正義公司實地查核屬實，此有該會87年11月11日 台財證㈠字第92631 號函及該中心87年11月26日證櫃上字 第31649 號函附之查核報告附卷可查（見原審卷第321 至37



6 頁）。此外，復有正義公司81至84年度財務報表及會計師 查核報告各4 份、正義公司85年10月份出貨月報表、正義公 司應收票據、應收帳款明細、正義公司公開說明書、中華票 券金融公司高雄分公司買賣客戶餘額及交易量統計表（證物 清冊第56至63頁，證明被告以「呂少傑」、「陳明和」名義 定存交易明細資料）、正義公司定期存款明細表附卷及扣案 所示金融機構之定期存單影本及正義公司通過審核，准許股 票上櫃交易所發行之公開說明書影本扣案可憑。雖本件查無 扣押清單編號17之「統一發票6 紙」及編號19之「85年10月 至11月進耗存月表」等資料，然上開正義公司85年10月及11 月出貨月報表，張張均經被告簽名核閱無訛（證物清冊第64 至68頁），已足以證明該2 個月份魚粉、玉米出貨金額情形 ，復有85年9 月及10月相關統一發票在卷足資佐證（原審卷 第99頁至第126 頁、第432 頁至第446 頁），且上述製作不 實發票之事實，除據上開證人周天賜等多人證述明確外，並 經證管會、櫃檯中心等機構查證屬實，並經被告於偵查、原 審及本院前審自白無訛，是辯護人於本院更一審聲請函詢高 雄縣調查站是否扣押移送，顯無必要。
六、中華票券金融公司高雄分公司於88年2 月3 日以華券高發 字第014 號函復原審所稱「華僑銀行發行編號AA0000000 至 4 號定存單係張天曜名義與該公司間之附賣回交易標的（原 審卷第616 頁）」部分，被告雖曾於原審供稱：其與中華票 券公司間所做之附買回交易，所用帳號名義不一定，有時用 我的，有時用呂少傑或陳明和等，就我們3 人而已，並沒有 其他人云云，惟經原審提示上開華僑銀行發行之定期存單係 以張天曜名義做附買回交易之函件時，被告即供稱：「我可 能要再查過才知道，這日期是我們公司發生危機之後一天， 理論上他不可能拿得到這個東西」等語（見原審卷第618 頁 背面），嗣於本院前審調查時則供稱張天曜帳戶是被告個人 使用供資金調度用等情。再查，原審判決曾認張天曜曾持 3,000 萬元定期存單融資變現，而移送其涉嫌業務侵占犯行 ，經檢察官查明認為：「查張天曜係被告之子，其於調查站 證稱『購買定存單之作業由我父親丙○○決定，... 由乙○ ○辦理洽購，當日拿到定存單後，將定存單影本交由公司財 務部門入帳，正本則由董事長（即被告）交待乙○○處理』 等語，參以證人乙○○所證其於購得定期存單後即依被告指 示，持向中華票券公司辦理票券附買回交易，未曾存放保管 箱之情，堪信張天曜名義所為之附買回交易，正如借用呂少 傑、陳明和名義交易一般，純係被告為變現供資金調度週轉 用，指示乙○○所為，並非張天曜本人所挪用」，而不起訴



處分確定在案（臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第8471 號）。準此，尚不能證明被告之子張天曜知情，或有私自挪 用侵占之犯行。再者正義公司之業務人員、會計人員、監察 人等業務上製作之憑證、帳冊、決算報告等，均係依負責人 指示填製或憑藉單據製成，被告否認渠等知情，檢察官亦未 起訴或證明足認彼等知情之相關事證，是亦無從認定渠等與 被告何一犯行有犯意之聯絡或行為分擔，應認渠等為不知情 。
七、正義公司股票上櫃期間之價格及成交量明細，經本院前審函 請中華民國證券櫃檯買賣中心檢送在卷，該中心函覆「正義 公司股票於上櫃期間最高收盤價為84年5 月25日每股30.3元 ，最低收盤價為85年12月21日每股2.4 元」等語，足見股票 上櫃之初之高價與被告自首後之最低價，價差甚大，部分未 及出脫之投資人蒙受重大損失，乃甚為灼然。辯護人雖為被 告辯稱：是大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）見 被告經營之正義公司業績良好，主動輔導公司股票上櫃買賣 ，並非以出脫持有股票週轉現金云云。惟查，被告於本院前 審準備程序時已坦承：後來我虧損，不敢告訴輔導之證券公 司，就順其自然讓其聲請上櫃等語，且被告亦確實係以81、 82年度不實之財務報告、會計師查核簽證報告及監察人之決 算報告提交櫃臺買賣中心審查，已如前述，且是否要讓公司 股票上櫃買賣，決定權在被告，被告既已決定，則有關上櫃 事宜委由專業之證券公司處理，亦屬常情；況被告亦自承公 司確已經營虧損，其以公司股票上櫃，籌措資金週轉，亦誠 屬實情。是辯護人上開辯護要難採信。從而辯護人於本院前 審聲請傳喚證人孫繼珠、及大華證券公司承辦人員說明輔導 上櫃之經過，即無必要。綜上所述，本案事證已經明確，被 告犯行確可認定，應依法論科。
八、被告所為上開犯行，其係為解決公司跳票危機，維持正義公 司之營運，掩飾虧損以便資金調度，雖證管會調查報告乃至 櫃檯中心所為專案報告均認被告挪用公司資金私用（詳參原 審卷）。惟按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公 布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判 例說明綦詳。關於上開資金流向，經原審依職權詳為調查被 告相關帳戶之收支或提示情形，仍未能查出被告有挪用公司



資金之積極證據，自難僅憑證管會或櫃檯中心之報告，遽論 以背信罪或侵占罪，併此敘明。
九、按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之 一種，商業會計法第71條第1 款之規定以明知不實事項而填 製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本 質，乃刑法第215 條之特別規定，應優先適用。是有關於商 業內部之會計憑證、帳簿報表等有登載不實之行為，均應依 商業會計法第71條第1 款處理。又出貨單及統一發票係屬商 業會計法第15條第1 款之原始憑證，而銷貨傳票係同法第15 條第2 款之記帳憑證。再「負債」係屬商業會計法上之會計 事項，而同法第28條第1 項所稱之財務報表包含：①資產負 債表②損益表③現金流量表④業主權益變動表或累積盈虧變 動表或盈餘撥補表⑤其他財物報表等5 種，是就行為人如就 公司負債部分故為遺漏而不予記錄，及以虛列銷貨項目之不 正當方法，使公司之各項財務報表發生不實之結果者，自應 依商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄、 第5 款之其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發 生不實之結果罪處罰（此部分係商業會計法於84年5 月19日 修正時增列，舊法第66條就此並無處罰明文）。被告係正義 公司之負責人，係商業之負責人，亦為從事業務之人，而公 開說明書則係被告業務上製作之文書，先此敘明。查被告明 知無銷貨予其經銷商以及使用正義公司、維力公司、維貿公 司之資金購入定期存單存放公司，而該定期存單已遭融資變 現等事實，仍指示不知情業務人員填製出貨單、銷貨統一發 票等會計憑證、使會計人員虛製銷貨傳票，將應收帳款、應 收票據，記入日常帳簿，於84年5 月21日以後隱匿公司負債 不為記錄、並以虛列銷貨之不正當方法，致使財務報表發生 不實之結果，據以製作該公司財務報告中之資產負債表、損 益表、股東權益變動表、現金流量表等表冊主要內容，虛飾 盈餘，並進而使不知情之會計師之查核簽證報告、監察人之 決算報告為不實之記載；再明知有價證券之買賣不得有虛偽 之行為，復提供上開不實之財務報告及會計師查核簽證報告 ，持向櫃檯中心申請上櫃買賣該公司已公開發行之股票，並 將上開製作不實之公開說明書，持以行使交付予投資人，向 投資人出賣持有股票之行為，均足以生損害於正義公司、維 力公司、維貿公司記帳之正確性、該公司原有股東及股票投 資人之權利、主管機關對公司及證券業務之管理、股票市場 之正常運作，是核被告所為，係犯商業會計法第71條第1 款 之明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊罪、同條第4 款 之故意遺漏會計事項不為記錄、第5 款之其他利用不正當方



法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪處罰（第71 條第4 、5 款之罪，係指被告於84年5 月21日以後之行為， 公訴人雖未論及此部分犯行，惟此部分犯行與上開部分有想 像競合範及牽連犯之裁判上一罪關係《詳後敘》，本院自應 併予審究）、刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實 文書罪（指公開說明書、財務報告部分）、77年1 月29日公 布之證券交易法第171 條之違反同法第20條第1 項之罪（新 舊法比較部分詳如後述）。被告上開違反商業會計法第71條 第1 款、第4 款、第5 款之罪，其各罪原即含有業務上登載 不實之性質，均不再論以刑法第215 條之業務登載不實罪。 被告利用不知情之業務人員製作不實出貨單、銷售統一發票 之會計憑證，利用不知情之會計人員製作銷貨傳票及帳冊、 財務報告、公開說明書等，均為間接正犯，其與乙○○間就 定期存單融資變現，製作不實財務報告部分有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。其所犯業務上登載不實之低度行為為 行使業務上登載不實之高度行為所吸收，不另論罪（指公開 說明書、財務報告部分）。
十、按牽連犯與連續犯競合時，為貫徹牽連犯從一重處斷暨連續 犯以一罪論之立法意旨，宜採先連續後牽連之原則（最高法 院85年度台上字第1754號判決參照）。次按關於牽連犯之新 舊法比較，孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪 ，定一法定刑較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定 一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕 重，以為適用之標準（最高法院88年度台上字第3319號判決 參照）。再按被告行為後，證券交易法第171 條已於89年7 月19日修正公布，將違反第171 條所定之法定刑，由「處7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金」，修正 為「處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金 」。嗣於93年4 月28日再經修正公布，將違反第171 條所定 之法定刑，由「處7 年以下有期徒刑、拘役或科或併科300 萬元以下罰金」，修正為「處3 年以上10年以下有期徒刑， 得併科新台幣1,000 萬元以下罰金」合先敘明。查被告為掩 飾虧損，虛飾盈餘，以求資金週轉，前後多次製作不實會計 憑證，及明知公司定期存單已遭融資變現，仍將之記入帳冊 ，製作不實財務報告及84年5 月21日之後多次故意遺漏負債 之會計事項不為記錄與以虛列銷貨之不正當方法致使財務報 表發生不實結果等所犯修正前商業會計法第71條第1 款、第 4 款、第5 款（被告行為後商業會計法於95年5 月24日修正 公布施行，5 月26日生效，該法第71條之刑度由「處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金」，提



高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣60萬元 以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之商業會計法較 有利被告，故應適用修正前之商業會計法處斷），刑法第 216 條、第215 條之罪，與被告於83年底承其製作不實會計 憑證，藉以籌措資金以供調度之一貫犯意中，為求正義公司 股票上櫃買賣，持該公司上開81年至83年度不實之財務報告 及會計師查核簽證報告，向櫃檯中心申請上櫃買賣，並製作 不實公開說明書持以行使等所犯刑法第216 條、第215 條之 行使業務上登載不實罪、修正前商業會計法第71條第1 款之 罪，其多次犯行，均時間緊接，所犯又各係構成要件相同之 罪名，顯各係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應以一罪 論。被告同一行為填製不實會計憑證、記入帳冊及以故意遺 漏會計事項不為記錄及以不正方法使財務報表發生不實結果 ，係一行為同時觸犯修正前商業會計法第71條第1 款、第4 款、第5 款之罪，為想像競合犯，應依想像競合犯之規定， 應從情節較重之修正前商業會計法第71條第1 款之罪處斷。 另被告所犯上開行使業務上登載不實文書、明知不實事項而 填製會計憑證及記入帳冊2 罪，與所犯證券交易法第171 條 第1款 之罪，因被告係持該公司上開81年至83年度製作不實 之會計憑證、帳冊所憑以製作不實之財務報告及會計師查核