臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(六)字第13號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院87年度訴字第1708號中華民國89年11月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第27684 號、87
年度偵字第1788號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，無故持有改造模型槍，處有期徒刑壹年。改造之西德製八ＭＭ半自動型金屬模型槍壹把（含彈匣）、土造子彈壹顆、改造子彈壹顆、安非他命約陸拾陸公斤，均沒收。 事 實
一、甲○○於民國（下同）81年及82年間，因犯施用毒品罪，經 台灣高雄地方法院先後判處各有期徒刑3 年3 月，又於83年 間，犯麻醉藥品管理條例之罪，經同法院判處有期徒刑4 月 ，後二罪經定應執行刑為有期徒刑3 年5 月，3 罪接續執行 （刑期至89年3 月19日屆滿），嗣於85年1 月6 日假釋出獄 ，於假釋期間之86年間，復犯施用毒品等罪，經台灣高雄地 方法院判處有期徒刑3 年5 月確定，經撤銷假釋，執行殘刑 （不構成累犯）。
二、緣蔡尚銳（業經判處罪刑確定）於85年11月間，受不詳姓名 友人之託，代尋達約66公斤之化學合成麻醉藥品安非他命（ 未扣案）之買主，許以事成給與報酬，蔡尚銳乃於85年12月 中旬，將該批安非他命以塑膠罐裝妥，分裝於3 只球鞋紙箱 內，藏放在友人陳舜馥代為承租之嘉義市某公寓4 樓內，並 囑甲○○代覓買主。嗣蔡尚銳與陳舜馥因涉販賣及走私毒品 案件，陳舜馥於86年3 月1 日為警查獲，蔡尚銳擬潛逃出境 （販毒部分經臺灣高等法院臺南分院於89年10月12日以89年 上更㈢字第54號判處無期徒刑），遂於86年3 月2 日與蘇祐 德（原名蘇寶崑、所犯運輸化學合成麻醉藥品罪，經本院以 93年度重上更㈣字第64號判處有期徒刑5 年4 月確定），將 該批安非他命運輸至高雄縣路竹鄉○○村○○路193 巷7之1 號藏放。86年3 月4 日，蘇祐德自電視新聞報導得悉蔡尚銳 在小港機場為警查獲，乃於同年4 月20日上午，邀約甲○○ 及王玉豐（業經判處罪刑確定）至高雄縣岡山鎮○○○路「 調茶局泡沫紅茶店」內商議，而共同意圖為自己不法之所有
，謀以扮演遭強劫之假象為掩飾，達其侵占上開安非他命之 目的。謀議定妥，並電邀有共同犯意聯絡之戴建安（業經判 處罪刑確定）攜帶具有殺傷力之西德製8MM 半自動型改造金 屬模型槍1 把（含彈匣）、土造子彈2 顆、改造子彈3 顆前 來，告知計劃詳情，而均同意共同參予攜帶持有該改造金屬 模型槍，假搶劫真侵占安非他命之犯意聯絡。旋由蘇祐德先 返回其高雄縣路竹鄉○○路193 巷7 之1 號住處，招集牌友 在鄰居施振勝家打麻將。由甲○○駕駛不詳車號之自用小客 車，搭載王玉豐及戴建安攜帶上開槍彈，於同日下午，至蘇 祐德上開住處，由王玉豐下車詢問蘇祐德是否在家，佯以欲 取回蔡尚銳之財物，為不知情之蘇祐德之父所拒，隨即離去 ，約1 小時後折返，由甲○○於巷口處佯裝監控接應，而由 戴建安、王玉豐2 人下車再找蘇祐德，蘇父告知在施家打牌 ，乃逕赴施宅，由戴建安持上開槍枝，質問何人為蘇祐德， 經蘇祐德表明身分後，戴建安即以槍枝抵住蘇祐德腰際，佯 將蘇祐德押回住處，問明安非他命藏放處後，由王玉豐、戴 建安2 人取得該批安非他命後，迅速離去，旋攜至上開「調 茶局泡沫紅茶店」交與甲○○，再返還與蘇祐德，而共同侵 占該批安非他命入己。嗣經高雄縣政府警察局循線查獲，而 於86年8 月23日16時許，在高雄縣岡山鎮○○路80之2 號前 逮捕戴建安，翌（24）日凌晨零時許，至高雄縣彌陀鄉○○ 路1 巷62號之戴建安租住處2 樓臥房內，搜索扣得上開改造 金屬模型槍1 把（含彈匣）、土造子彈2 顆（經拆解鑑驗1 顆、剩餘1 顆）、改造子彈3 顆（經試射2 顆滅失，剩餘1 顆）。
三、案由高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行 前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程 序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7 條之3 定有明文。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用 舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟 法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用） ，其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟 法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調 查者，其效力當然亦不受影響。經查本件證人蘇祐德、蔡尚 銳、戴建安於警詢及偵審中未經具結之陳述，係在修正刑事
訴訟法第158 條之3 、第159 條之5 條文於92年9 月1 日施 行前合法取得之證據，且檢察官、被告及辯護人於本案言詞 辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得採為認定事實之證據，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有共同侵占 、持槍假搶劫安非他命及持有安非他命之犯行，辯稱：我沒 有汽車駕駛執照，不可能駕駛租得之自用小客車，搭載王玉 豐、戴建安共同攜帶槍彈，至蘇祐德住處，假強劫而侵占上 開安非他命；我也不認識蔡尚銳，自無受蔡尚銳之託代覓買 主之問題，同案被告孫永昇、王玉豐、戴建安、蘇祐德及相 關證人，並無人指證我有參與本案犯行；我於警詢時遭刑求 ，警詢之陳述均不實在云云。
二、惟查：
㈠證人即另案被告蔡尚銳受友人之託，收受約66公斤之安非他 命後，與其友人陳舜馥將之藏放在嘉義市某公寓4 樓內，嗣 蔡尚銳擬於86年3 月間「出國」，乃商得蘇祐德之同意，將 該批安非他命運送至蘇祐德之高雄縣路竹鄉○○路193 巷7 之1 號住處藏放，同年3 月4 日，蘇祐德自電視新聞報導， 得知蔡尚銳因走私毒品為警查獲，而於同年6 月間（即86年 6 月19日）至嘉義看守所與蔡尚銳會面，告知所寄放之安非 他命被2 人持槍搶走等情，分據證人蔡尚銳、蘇祐德、陳舜 馥於警詢及偵審中證述無訛（警卷第53頁反面、第67頁反面 至69頁反面、偵字第1788號卷第57頁反面至第58頁反面、偵 字第27684 號卷第110 頁、原審卷第375 頁、上訴卷第270 、271 頁）。上開安非他命雖未扣案，未能送鑑定機關鑑定 ，然蔡尚銳對持有該批約66公斤之安非他命，欲伺機出售之 犯行，已據其於所涉案中坦承不諱，而經台灣台南地方法院 於87年10月21日以87年度訴字第1034號判決判處有期徒刑6 年10月，並經臺灣高等法院臺南分院以87年度上訴字第1891 號判決駁回上訴，有該2 份判決附卷可稽（原審卷第361 、 362 頁、更四卷第196-199 頁）。且該批物品如非安非他命 ，蔡尚銳應無自承為安非他命，而被判處重刑之可能（上訴 卷第271 頁）。是證人蘇祐德否認與蔡尚銳至嘉義市運回安 非他命云云，非真實可採。
㈡被告於警詢時供稱「蘇祐德與王玉豐2 人電話約我在岡山鎮 ○○○路三段調茶局泡沫紅茶店見面，我們3 人見面後，蘇 寶崑（即蘇祐德）表示，他與朋友共同自大陸走私1 批安非 他命入境，但蘇寶崑心想獨吞該批安非他命，要我們2 人配 合他，以到他家搶劫安非他命方式進行，經我們3 人計定後
，又電話通知友人綽號『建安』（即戴建安）攜帶1 把手槍 前來紅茶店會合，並告知『建安』前述計劃，決定後，蘇某 先回家招集牌友打牌………王玉豐與綽號『建安』駕車攜槍 進入………果真在蘇寶崑冷凍櫃上搶得1 批安非他命……… 將搶得之安非他命交還蘇寶崑處理」等語（警卷第4 頁反面 、第5 頁），核與證人即同案被告戴建安所證：「86年4 月 底某日上午接到王玉豐扣我的呼叫器，叫我至………調茶局 泡沫紅茶店見面，我至該處，就見王玉豐、蘇寶崑及甲○○ 等3 人在場，………由蘇寶崑提議要以黑吃黑之方式搶劫藏 放在他家中冷凍櫃上面的安非他命，…所以由王玉豐出面邀 我及甲○○幫忙，我們4 人研議後，………蘇寶崑就將安非 他命藏放地點告訴王玉豐，王玉豐就叫我爬上冷凍櫃上面搬 走藏放的安非他命」（警卷第29頁），「我確實是帶警方查 扣之西德制式8 釐米手槍，前往路竹鄉蘇寶崑處以黑吃黑方 式搶得該安非他命」（警卷第36頁反面），「甲○○開車載 我與王玉豐一起去，我與王玉豐2 人進去………甲○○在車 上，王玉豐與蘇寶崑說要來搬東西………蘇寶崑就帶我們去 搬了3 箱安非他命，我就搬到甲○○車上，甲○○拿走了」 （偵字第27684 號卷第128 頁）等語相符。證人即同案被告 王玉豐於警詢及偵查中未到庭，於審理中，雖否認有參予甲 ○○、戴建安之持槍「搶劫」蘇祐德之安非他命云云。惟王 玉豐確實有參予上開犯行，已據被告及戴建安於警詢及偵查 中供述明確，另蘇祐德自警詢至歷次偵審中均指稱王玉豐有 參與，於本院前審更當庭指證王玉豐及戴建安均有至其住處 取走蔡尚銳寄放之3 箱物品（更㈠卷第110 頁）。是王玉豐 所供係為自己避嫌之詞，不能採信。
㈢證人蘇祐德固否認知悉蔡尚銳寄放之3 箱物品為安非他命， 並指稱其在施振勝家打麻將，被王玉豐、戴建安持槍將之押 回其家，因無法反抗，而被搶走云云（偵字第1788號卷第41 頁、警卷第68頁）。惟蘇祐德於警詢時坦承與蔡尚銳至嘉義 市區某公寓內，搬運3 箱約66公斤之安非他命，至其路竹家 中藏放，警方將之解送檢察官偵訊時，亦供承於警詢之陳述 均實在（警卷第67頁反面、偵字第27684 號卷第3 頁）。而 蘇祐德因知悉蔡尚銳為警逮捕，而起意以假搶劫真侵占之犯 意，與被告及王玉豐、戴建安共謀，分擔實施，已如上述， 是蘇祐德所供被「搶劫」云云，亦不能採信。至證人施振勝 、徐沈金菊所證蘇祐德被2 名「歹徒」押離農舍云云（偵字 第27684 號卷第73頁反面、原審卷第238 頁、上訴卷第244 頁、更㈠卷第128 頁），所見僅屬彼等之表面行為，不足採 為認定事實之依據。
㈣被告於警詢時指稱戴建安持以「搶劫」者係「制式塑鋼九０ 手槍」（警卷第5 頁反面），惟據戴建安所供「我確實是帶 警方所查扣之西德制式八釐米手槍，前往路竹鄉蘇寶崑住處 以黑吃黑方式搶得該安非他命」（警卷第36頁反面），並有 查扣之手槍及子彈照片在卷可憑（警卷第15頁）。查手槍原 係戴建安於86年2 月間在高雄縣永安鄉之海邊所拾獲而持有 ，迄本案行為時，已持有2 個多月，為戴建安所供明（警卷 第36頁反面）故應以戴建安所供為可採。至證人施振勝所證 「其中1 人拿銀色東西架住蘇祐德腰際」（上訴卷第244 頁 ），與扣案之手槍為深褐色，未盡相符，應係事出突然，又 在倉惶之際，而可能誤認，自以戴建安所供及扣案者為認定 事實之憑據。扣案上開手槍及子彈，經送鑑結果，該手槍係 西德制8mm 半自動金屬模型槍，機械性能良好，具殺傷力， 其中2 顆子彈，係土造子彈（1 顆經拆解），另3 顆子彈為 改造子彈（其中2 顆經試射滅失），均具殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局86年9 月17日刑鑑字第60299 號鑑驗通知 書附卷可證（警卷第3 頁）。戴建安因非法持有上開改造具 殺傷力之半自動金屬模型槍1 把及土造子彈2 顆、改造子彈 3 顆，而經台灣高雄地方法院以87年度訴字第607 號判決判 處有期徒刑1 年確定，有該刑事判決在卷可考（原審卷第33 8-340 頁）。該判決雖認定戴建安於86年7 月間某日拾獲而 持有，惟戴建安於警詢時已陳明係86年2 月間拾獲，於同年 4 月20日持以「搶劫」安非他命，被告於警詢時亦供承其以 電話通知戴建安攜帶手槍前來紅茶店會合。本院審酌全辯論 意旨及調查證據所得之心證，認定戴建安係於86年2 月間某 日拾獲上開手槍之說為可採，不受上開判決事實所拘束。 ㈤被告及蘇祐德、王玉豐、戴建安於審理中，雖指稱警詢之自 白係遭刑求，且係警方之杜撰捏造云云。惟證人即承辦之員 警戴文恭、葉修慎（即葉瑞忠）於原審已結證否認有刑求情 事，並分別證稱「全係依其自由意識而製作筆錄」、「訊問 時，甲○○女友及戴建安之妻有到場」（原審卷第178 頁反 面、第298 頁），於本院前審亦均否認有對被告等人威脅利 誘之情事（上訴卷第185 、186-188 頁）。況查，被告及蘇 祐德、戴建安於偵查中均陳明警詢時所言實在，警方並無不 法行為等語（偵字第27684 號卷第3 、98頁）。此外，並無 被告等人於警詢有受刑求之事證，彼等任意以警詢遭刑求脅 迫置辯，自無足採。又戴建安於本院前審指稱係警方栽槍， 上開槍彈非其持有云云，並舉其妻戴林玉琴到庭為證。惟證 人戴林玉琴證稱並未目睹警員栽槍之行為（上訴卷第243 頁 ）。證人即承辦之員警戴文恭、葉瑞忠均否認有栽槍之不法
情事（上訴卷第185-188 頁）。是戴建安栽槍之說，非真實 可採。本案警方之製作被告等人之筆錄時，係在86年8 月23 日至同年12月18日。而刑事訴訟法第100 條之1 所規定訊問 被告應全程錄音，必要時，並應全程連續錄影等規定，係於 86年12月19日修正公布，同年月21日施行。是警方製作被告 等人之筆錄時，尚無錄音或錄影之規定，警方未予錄音或錄 影，並不影響其筆錄之證據能力。
㈥被告於警詢供稱所取得之安非他命，其僅剩54公斤，交付岡 山地區之孫永昇賣至台中，先取得150 萬元，餘150 萬元， 約定一星期後交付，嗣又指稱「我去行搶後過3 日的晚上， 孫永昇約我在岡山公園西路之調茶局泡沫紅茶店見面，我… 載運54公斤安非他命至該處，對方買主則將150 萬元置放旁 邊，叫我清點……對方隨即出去將貨由我後車廂搬至他所駕 駛之標緻405 型小客車上」（警卷第90頁反面），於偵查中 亦供稱「回去後我將安非他命交給孫永昇處理，隔天孫永昇 就拿150 萬元給我，我拿110 萬元給我母親」云云（偵字第 27684 號卷第127 頁反面）。前後供述不一，且證人孫永昇 於原審亦否認有買賣安非他命情事，並陳明其不認識被告， 另證人即被告之母歐孫玉兩亦證稱被告並未交付110 萬元等 語（原審卷第86頁、第107 頁反面）。而孫永昇涉嫌共同販 賣安非他命部分，原審以不能證明犯罪，諭知無罪判決，未 經檢察官上訴而確定在案。是被告就此部分販賣安非他命之 供述，雖難信為真實，但不能以此部分供述之不實，而謂其 參與共謀「假搶劫、真侵占」之供述，不能採信。 ㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞， 殊無足採。被告甲○○與同案被告蘇祐德、戴建安、王玉豐 基於意思聯絡，共同未經許可無故持有上開槍彈，以製造假 強盜之方式，至同案被告蘇祐德之住處佯強取蔡尚銳先前寄 藏之安非他命，而由被告甲○○與同案被告戴建安、王玉豐 、蘇祐德共同侵占並持有該安非他命之犯行，均堪以認定。三、查安非他命前由行政院衛生署於79年10月9 日以衛署藥字第 904142號公告列為麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所規定之 化學合成麻醉藥品在案。嗣毒品危害防制條例於87年5 月20 日公布，同年月22日施行，將安非他命列為該條例第2 條第 2 項第2 款所稱之第二級毒品。於92年7 月9 日該條例再修 正（93年1 月9 日施行），將持有第二級毒品達一定數量者 ，加重其刑至二分之一（第11條第4 項）。前後2 條例對於 非法持有安非他命，均有刑罰之規定，比較新舊法之刑度， 以麻醉藥品管理條例之規定為輕有利於被告。又槍砲彈藥刀 械管制條例於86年11月24日修正公布，於同年月26日施行。
又於94年1 月26日修正、1 月28日施行。原修正後之槍砲彈 藥刀械管制條例第10條第4 項（該條現已刪除，改列第8 條 第4 項）及第12條第4 項之未經許可持有改造模型槍罪及未 經許可持有子彈罪之法定刑，均較修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第9 條之1 第3 項、第11條第3 項之法定刑為重，以86 年11月24日修正前之規定為有利於被告。被告行為後，法律 有變更，依刑法第2 條第1 項但書規定，本案應適用麻醉藥 品管理條例及86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例 之規定論處。
四、核被告所為，係犯86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制 條例第9 條之1 第3 項之未經許可無故持有改造模型槍罪、 86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項 之未經許可無故持有子彈罪，麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第5 款之非法持有化學合成麻醉藥品罪，及刑法第33 5 條第1 項之侵占罪。公訴人認被告就安非他命部分，係犯 麻醉藥品管理條例第13 條 之1 第2 項第1 款之販賣化學合 成麻醉藥品罪，因其販賣部分不能證明，已如上述，而其持 有安非他命部分，為起訴事實所敘明，此部分之起訴法條尚 有未洽，應予變更。被告之前雖未持有安非他命，因其與同 案被告蘇祐德等人有共同侵占之犯意聯絡及行為分擔，依刑 法第31條第1 項規定，仍應共負侵占罪責，則被告甲○○與 同案被告王玉豐、戴建安、蘇祐德，就所犯未經許可，無故 持有改造模型槍、未經許可，無故持有子彈、非法持有化學 合成麻醉藥品、侵占等犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。被告所犯未經許可無故持有改造模型槍 罪及未經許可無故持有子彈罪，係一行為觸犯二罪名之想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可無故持有 改造模型槍罪處斷。被告所犯非法持有化學合成麻醉藥品罪 與侵占罪，亦係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之侵占罪處斷。被告所犯未經許可無故 持有改造模型槍罪與侵占罪間，有方法結果之牽連關係，應 依刑法第55條規定，從一重之未經許可無故持有改造模型槍 罪處斷。公訴人就被告甲○○所犯侵占部分雖未起訴，惟侵 占部分與上開起訴論罪之未經許可無故持有改造模型槍部分 ，有方法結果牽連犯之裁判上一罪關係，故為起訴效力所及 ，本院自得併予審理。
五、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，㈠被告與戴建安等人 ，係於86年4 月20日謀議後始共同持有上開槍彈，並以扮演 本件搶劫安非他命之假象，實則以黑吃黑方式達到侵吞安非 他命之目的，意在作為敷衍蔡尚銳之藉口，則其持上開槍彈
旨在表演，僅係單純未經許可而持有，並非意圖供自己或他 人犯罪之用而持有，又該子彈亦無證據顯示可供軍事使用。 是關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例關於持有子彈部分， 所為應係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項之未 經許可，無故持有子彈罪，已如前述，原審認係犯刑法第18 7 條之意圖供犯罪之用而持有軍用子彈罪，尚有未合。㈡被 告係夥同同案被告王玉豐、戴建安等人以假強盜之方式，共 同劫取蔡尚銳寄藏之安非他命，原無被害人因之陷於不能抗 拒，而為交付財物之情形，業如前述，原應為此部分不另為 無罪之諭知（詳後述），原審認被告亦犯當時之懲治盜匪條 例第5 條第1 項第1 款之強盜罪，亦有未合。㈢被告另共犯 侵占罪，原判決未予論判，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯 罪，就被訴強盜罪部分尚無不合，其餘部分之上訴，雖無理 由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌 被告共同非法持有槍彈及安非他命，危害社會治安及善良風 俗，情節非輕，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，暨其有前揭之 不良前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，品行不良 等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告共同非法持有如主 文所示之槍彈均係屬違禁物，雖經台灣高雄地方法院檢察署 於戴建安所涉另案中沒收執行銷燬完畢，依最高法院65年度 第5 次刑庭庭推總會決議，仍應依刑法第38條第1 項第1 款 規定宣告沒收。另上揭之安非他命亦為違禁物，雖未扣案， 但不能證明已滅失，仍應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣 告沒收。又土造子彈2 顆其中1 顆已經拆解，已非違禁物性 質，及改造子彈其中2 顆，因試射而滅失，故均不予宣告沒 收。
六、公訴意旨另略以：被告甲○○夥同同案被告戴建安、王玉豐 ，共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於86年4 月20日上午，由戴建安攜帶具殺傷力之上開槍枝，再由甲○ ○駕駛自用小客車，搭載戴建安、王玉豐2 人，前往蘇寶崑 （嗣改名蘇祐德）自宅，抵達後，甲○○在巷口把風，由王 玉豐及戴建安2 人進入蘇宅，戴建安即持上述槍彈抵住蘇寶 崑，致蘇某不能抗拒，而強取上揭安非他命得逞，被告甲○ ○等3 人所為係犯懲治盜匪條例第5 條第1 項第1 款之罪嫌 。經查：
（一）公訴人認被告與同案被告戴建安、王玉豐等3 人犯懲治盜 匪條例第5 條第1 項第1 款之罪，係以被告、同案被告王 玉豐、戴建安等3 人於警詢中坦承不諱，核與蔡尚銳所述 情節相符。而被告戴建安攜帶之槍彈，業經另案扣押並提 起公訴，有台灣高雄地方法院檢察署86年偵字第20494 、
24160 號起訴書可稽等情為其論據。
（二）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作 為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照） ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 （ 最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。（三）本件強盜案係被劫者即同案被告蘇祐德召集被告甲○○及 同案被告王玉豐與戴建安聯手扮演之假象，原無被害人因 之陷於不能抗拒，而為交付財物之情形，其詳已如前所述 ，自不成立懲治盜匪條例第5 條1 項第1 款之普通盜匪罪 ，此外，檢察官亦未能舉證證明被告甲○○確犯有上開普 通盜匪罪，原應為無罪判決之諭知。惟公訴人認此部分與 前述論罪科刑之未經許可無故持有改造模型槍部分，有方 法結果之牽連犯之裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭 知。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
八、同案被告蘇祐德、孫永昇、戴建安、王玉豐部分，均已判決 確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第9 條之1 第3 項、第11條第3 項，麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第5 款、刑法第11條前段、第2條第1 項但書、第28條、第31條第1 項、第335 條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 書記官 魏文常
附錄本件判決論罪科刑法條：
86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第9 條之1 第3 項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處5年以下有期徒刑。
86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處3 年以下有期徒刑。
麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第5 款：違反前條之規定，其屬於第2 條第4 款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
五 非法持有者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5,000 元以下罰金。
中華民國刑法第335 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。