臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度重上更(三)字第15號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）
義務辯護人 陳啟舜律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院91年度重訴緝字第3 號中華民國91年12月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第15203 號）
，提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾肆年，褫奪公權拾年。扣案之海洛因參包（驗後合計淨重貳玖玖點肆陸公克、包裝重捌點伍公克），沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○前曾於民國82年間分別因施用及販賣毒品案件，經判 處有期徒刑3 年及10年確定，經定應執行刑為有期徒刑12年 ，嗣於87年3 月3 日假釋出獄，詎於假釋期間猶不知悔改， 明知海洛因為第一級毒品，不得持有、施用、販賣，竟基於 販賣營利之意圖，於89年7 月4 日上午10時許，在高雄市旗 津區○○○路某加油站旁，以新臺幣（下同）41萬5 千元之 價格，向姓名年籍不詳綽號「怪手」之成年男子販入8 兩半 重（318.75公克）之第一級毒品海洛因後，即藏放於不詳之 處所，伺機出售予不特定人圖利，並將部分海洛因供自己施 用（施用第一級毒品海洛因犯行部分，業經檢察官以經觀察 勒戒後，無繼續施用傾向為由，為不起訴處分）。嗣於同日 下午6 時30分許，在高雄市旗津區○○○路地藏王廟前，為 據報已跟監埋伏之海巡署南部地區巡防局人員會同高雄市政 府警察局楠梓分局員警，發現其騎乘機車在廟前來回，行跡 可疑，乃上前加以盤查，而自其身上起出第一級毒品海洛因 1 小包後（驗前毛重約1.6 公克），經員警表示握有可靠之 線報，指稱其持有大量海洛因，並一再勸諭，乙○○始供出 尚有其他毒品，並聯絡不詳之人將其販入之上開海洛因取出 另放他處後，再由該不詳之人以電話告知海洛因之藏放地點 ，而由乙○○帶同員警先至高雄市○○○ 路蔣公感恩堂旁廁 所內，經乙○○指示於被條狀或板狀之木材遮掩之熱水器下 方瓦斯筒開關處，起獲以布包裹之海洛因毒品1 包後（驗前 毛重約110.4 公克），又繼續帶同員警在旗津二路旗津國中 旁萬應公廟旁廁所內，經其指示於老舊馬桶水箱與木板牆壁 間起出另1 包海洛因（驗前毛重約195.4 公克），共扣得海
洛因3 包（驗後合計淨重299.46公克、包裝重8.5 公克）而 查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時地扣得第一級毒品海洛因1 包後，復經其指引而查獲另2 包毒品，惟矢口否認有何販賣 毒品之犯行，辯稱：「我在中洲三路地藏王廟前為警查獲海 洛因1 小包，警察因為我當時在假釋中，要求我提供其他的 海洛因讓他們作業績，結果警察卻把我移送。當天我應警察 的要求，請我朋友幫我買海洛因，當天我有1 支手機放在我 的房間裡面，林正風剛好去我家找我，接到我撥入那支手機 的電話，我告訴他我房間的抽屜裡面有11、2 萬元，我叫他 幫我買海洛因，用該11、2 萬元先買，儘量買多一點，如果 不夠錢叫他先我墊，但我沒有告訴他要買多少錢或多少數量 。當天警方有載我到蔣公廟和萬應公廟，我沒有跟他們一起 去拿出那2 大包毒品，當時我人在車內，所以不知道該2 大 包毒品是不是林正風買去放在那裡的。警方查獲我持有1 小 包海洛因後，帶我到過港隧道附近談條件，查獲另外2 大包 毒品後回程帶我去海巡署，停留約2 、30分鐘，才帶我回楠 梓派出所，回楠梓派出所已經晚上約11點多。」等語。二、惟查：
（一）被告固辯稱：本件在上開蔣公廟和萬應公廟扣得之兩大包 海洛因，係其被查獲持有1 小包海洛因後，應警方要求另 託林正風向他人購入，再交由警方作業績等語，惟被告關 於其託友人購得該等海洛因之資金來源為何，於原審91年 9 月24日受命法官訊問時辯稱：伊用電話與林正風即綽號 「阿民」之男子聯絡，託林正風代為購買海洛因，在與林 正風聯絡之前，警方向伊索賄，伊乃電請家人籌款，因家 人籌得之款項僅10幾萬元，警方嫌少，而拒絕收受，該10 幾萬元後來就作為林正風購入海洛因之價款等語（見原審 卷三第6 頁）。此與證人即被告之兄黃三隆及被告之女友 甲○○於原審90年10月18日法官訊問時所稱：被告於案發 當日有要求彼等籌錢，越多越好，黃三隆拿3 萬5 千元， 甲○○拿10萬元，被告說會有人來拿，但並未有人來拿等 情（原審卷二第62頁）已顯不相符。被告雖又於原審91年 12月4 日審理中改稱：「（向林正風買毒品的價格多少？ ）我不知道。當時林正風在我家，我打電話叫他去我房間 抽屜裡拿錢去買毒品，買越多越好，當時我房間裡有12 萬多。後來我又打電話給我家人叫人籌錢，我有叫林正風
去跟他們拿，但後來林正風為何沒有去拿我就不清楚了」 等語（見原審卷三第81、82頁），並於本院上訴審陳稱： 「（拿多少錢給他買毒品？）當時他（林正風）是住在我 哥樓上（同一次審訊又改稱林正風並非住在該處，係當日 適至該處找被告），告訴他說我房間裡面有11、2 萬元左 右，請他到我房間拿錢去買的，第2 次我是請他先調錢去 買毒品，我告訴他已經通知我家人準備錢他可以去拿」及 「當時林正風去買毒品時，有去找人調錢，這部分我正請 人找尋中，他可能是怕，所以不敢出來」等語（見本院上 訴卷第41、42頁），惟林正風當時既在被告之兄林三隆住 處樓上之被告房間，被告又囑其代購海洛因越多越好，林 正風焉有不依被告指示向黃三隆、甲○○等人取款購買海 洛因，而由自己先行墊款或另向他人調借現金購毒之理， 被告此部分所辯亦顯悖於常理。準此，被告關於其託林正 風代購本件海洛因之價金來源，不僅先後所辯全然不同， 與證人黃三隆、甲○○之證述亦顯然有異，所辯情節復與 事理有違，均無可採。足見其於為警查獲後並無以自身資 金或向黃三隆、甲○○調借現款供林正風代購本件海洛因 。況被告於警詢已供稱：購入本件兩大包海洛因價格為41 萬5 千元等語明白（見警卷第6 頁），與其上開所辯以11 、2萬元購入該等海洛因，金額亦不相符合，被告上開所辯 自無可採。
（二）關於被告被警查獲後，如何與林正風聯絡購毒之事一節， 被告偵查中選任之辯護人於89年7 月19日具狀辯稱：被告 被捕後，先聯絡阿明，阿明電話號碼0000000000號，此手 機門號係以被告女友甲○○名義申請，而交由被告使用， 被告再交由阿明使用等語（見偵查卷第35頁）；被告於檢 察官偵訊中稱：伊係以0000000000號、0000000000號行動 電話撥打門號前4 碼0916之電話（門號後6 碼不記得）與 阿明（林正風）聯絡買海洛因之事（見偵查卷第49頁正反 面）；於本院上訴審又具狀陳稱：伊係以0000000000手機 打給林正風託其代為購買海洛因，林正風之電話號碼為 0000000000號（見本院上訴卷第57頁）；互核以觀，被告 就其係撥打門號0000000000號、0000000000號或0916（末 6 碼不復記憶）之行動電話與林正風聯絡代為購買毒品， 前後辯詞亦不一致。又行動電話門號0000000000號、0000 000000號於89年7 月4 日之租用名義人分別係詹青宜、甲 ○○，此有台灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限 公司之客戶基本資料2 份在卷可按（見本院本審卷第48-5 0 頁），此2 門號之行動電話均係由被告本人使用等情，
亦經被告於本院本審準備程序供承明白（見本院本審卷第 72頁），則此2 門號即難認與林正風有何關聯，被告所辯 撥打此2 門號與林正風聯絡，託林正風幫忙購入本件扣案 兩大包海洛因，其真實性益屬可疑。被告就此雖以：伊為 警查獲當時，林正風適至伊住處房間，因伊有1 支行動電 話放在該房間，故伊打該支行動電話，林正風會接該電話 ，伊在電話中託林正風幫伊買海洛因，林正風本人並無行 動電話，均係向伊借手機云云置辯，然如前所述，被告關 於林正風之行動電話門號雖於偵查、原審、本院上訴審有 0000000000號、0000000000號、及前4 碼0916（門號後6 碼不記得）等歧異說詞，然從未辯稱林正風無行動電話， 被告此部分辯詞自有可疑。況被告於案發當時係與其兄黃 三隆同住於高雄市旗津區○○○路80號，此為其於本院上 更二審供認在卷（見本院上更二卷第190 頁），且依其上 揭所辯，林正風當時即在其房間，被告亦有撥打0000000 號市內電話至該住處請黃三隆代為籌款（見偵查卷第49頁 ，則其若要聯絡當時仍在現場之林正風自會撥打上開市內 電話請黃三隆叫林正風與其通話，應無逕行撥打被告自己 之行動電話，而期待林正風會代其接聽電話，其所辯於此 亦與常情有違。綜此而論，被告若果於被警查獲持有1 小 包毒品後，撥打行動電話與林正風聯絡代購毒品供警方充 作業績，則其對林正風之手機門號必知悉無疑，就林正風 之手機號碼自不致出現上開說詞前後不一，反覆其詞之情 形。被告所辯伊電請林正風代購本件海洛因各情，尚難採 信。準此，本件扣案之海洛因兩大包係被告於89年7 月4 日18時30分許被查獲前，即已自行販入並持有之事實應堪 認定。
（三）被告於被查獲之翌日即89年7月5日上午，警員對其製作警 詢筆錄時，有選任辯護人洪條根律師全程在場，警詢完畢 後，伊並詢問辯護人警詢筆錄記載之內容有無問題，辯護 人表示沒問題，伊始於該筆錄上簽名等情，業經被告於原 審供明在卷（見原審卷三第81頁）。而89年7月5日上午警 員製作警詢筆錄過程中，並未對被告為任何違法取供之行 為，當場並有市議員張清泉在場關心，警詢筆錄末頁復有 洪條根律師本人簽名，此並經證人洪條根於本院本審審理 中到庭證述明白，並有該日警詢筆錄1份可為佐證（見本 院本審卷第90頁，警卷第5-7頁）。又證人張清泉於本院 上訴審亦證稱：本案係被告之女友或親友打電話至伊服務 處，請伊至警局關心，伊到警局時，印象中有看到洪條根 律師在場等情明確（見本院上訴卷第95頁）。被告於89年
7月5日上午製作警詢筆錄過程中，所為陳述係出於自由意 志，非出於強暴、脅迫或其他不正方法，應可認定。被告 於原審固辯稱：「（對檢察官起訴事實有何意見？）我沒 有賣，我是被警方查獲持有小包海洛因，警方硬要我交出 毒品及找一個藥頭出來，我說我沒有，警察就對我刑求， 我沒有辦法，我就向林正風求助，請他去弄到毒品放好後 讓我交給警方。」、「警訊時為何承認東西是你所有？） 因我怕又被警察刑求，所以才會這樣說。」（原審卷三第 80、81頁），被告偵查中之選任辯護人洪條根律師，於檢 察官偵查初訊時亦辯稱：被告在警局遭刑求等語（見偵查 卷第26頁）。惟此業經承辦警員朱玉逢、黃崑臨、蔡正昌 否認在卷（見原審卷第9、10頁），且被告於89年7月4日 被查獲當日晚間仍拒絕夜間詢問，俟翌日上午被告選任辯 護人到場，如開始進行本案之警詢，此有該詢筆錄可為憑 證（見警卷第5-7頁）。衡諸事理，本件承辦警員若果先 以刑求之手段，逼迫被告交出本件兩大包海洛因，則被告 因而聯絡友人購買本件海洛因交由警方充作業績後，承辦 警員自會強迫被告於選任辯護人到場前，接受警詢，並要 求被告依其指示為自白，據以作成警詢筆錄，以作為被告 持有及交出該等毒品之證據。絕無容許被告拒絕夜間詢問 ，俟翌日上午被告之選任辯護人及被告友人請託之市議員 張清泉到場關心，始開始對被告製作警詢筆錄，甘冒被告 於選任辯護人及市議員到場後，因無遭刑求之顧慮，否認 持有該等海洛因，並將警員刑求，要求其另購海洛因交由 警方充作業績等違法情事當場揭發之風險。此外，被告於 89年7月5日入臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒 時，經入所健康檢查，其四肢、胸部均正常，並無其它受 傷或異常之記載，復有該所92年10月17日高所坤衛字第 0929002650號函所附「收容人健康檢查表（乙）1份存卷 可按（見本院更一卷第79、80頁），被告上開所辯各情顯 係卸責之詞，不足採信。
（四）被告於本院更二審固又改口辯稱：伊遭警員查獲持有本件 1 小包海洛因時，警員告知伊現仍在假釋中，要求伊交出 其他海洛因，並承諾只要伊交出海洛因給警方充作業績， 即可放伊走，伊當時確在假釋中，會害怕，始聯絡友人另 購海洛因兩大包，並告知警方藏毒之處，由警方查獲云云 ，惟若被告此一辯詞屬實，則被告既依約交出毒品供警方 充作業績，自會要求警方依約定放伊離去，豈有可能仍願 意於警詢中承認向怪手販入扣案之兩包海洛因，而招致撤 銷假釋之結果。況被告既知俟辯護人到場始願接受警詢，
其對該警詢筆錄內容與其刑責之有無攸關，自已知之甚明 ，該等海洛因若非其先前販入而持有，自無仍於該次警詢 坦白承認之理，被告此部分辯解亦非可信。
（五）被告係於89年7 月4 日18時30分許，在高雄市旗津區○○ ○ 路地藏王廟前，為警查獲其持有海洛因1 小包，此業經 被告於警詢及檢察官偵訊中供認明白（見警卷第5 頁反面 、偵查卷第24頁），而承辦警員至同日晚間11時始在高雄 市政府警察局加昌派出所製作被告之警詢筆錄，亦有該警 詢筆錄在卷可按（見警卷第5-7 頁）。關於被告究竟何時 始被警帶回加昌派出所之問題，被告辯稱：伊於89年7 月 4 日18時30分許為警查獲後，至同日11時許始回楠梓分局 製作筆錄，中間的時間，係警員要求伊去調毒品充作警方 之業績等語（見本院上更二卷一第50頁）。製作本件警詢 筆錄之警員朱玉逢則證稱：警方查獲被告後，經警員黃崑 臨疏導後，被告願意帶同警方取出海洛因，然仍一直拖延 警方的時間後，乃帶警方至蔣公廟、萬應公廟取出毒品， 至同日晚間8 、9 點始回到派出所，因被告之選任辯護人 於同日23時許到場，故至23時始開始製作本案被告之警詢 筆錄，警詢筆錄中記載7 月5 日早上9 時開始詢問應是筆 誤（見本院上更二卷第102 頁）；警員黃崑臨於原審證稱 ：「當時被告表示夜間他不接受偵訊，所以就延到隔天才 作筆錄」、「我們查獲被告帶他上車時，因我們得到的線 報不只這些，所以我們才會一直勸諭被告要拿出來，起先 被告都一直否認，我們也沒有他現在所說的對他刑求，之 後到了安檢站，被告在這裡試圖有要跟我們行賄，他說他 有提款卡他要去領，被我們拒絕。我們還是一樣要被告針 對其它毒品供出來，但被告一直否認，我們就慢慢透漏一 些我們所掌握的訊息，被告的心防才被突破，他才說要帶 我們去將毒品取出來，我們先後取出兩包，但跟我們線報 不符，所以再問被告，被告才又跟我們說在土地公廟那裏 有，去了之後找不到，我再問被告，被告說沒有了，我們 就帶被告回所裏」等語（見原審卷三第7 、8 頁）。按被 告警詢時之選任辯護人洪條根律師係89年7 月5 日早上始 至派出所，此業經洪條根到庭證述無訛（見本院本審卷第 89 頁） ，且其所遞委任狀日期亦記載89年7 月5 日，此 亦有該委任狀影本一份在卷可稽（見警卷第11頁），又被 告拒絕夜間訊問，乃至7 月5 日上午再為警詢，此復經該 次警詢筆錄記載明確（見警卷第5-7 頁），證人朱玉逢上 開所證於7 月4 日11時許，被告之選任辯護人即已到場， 並開始就本件案情製作警詢筆錄等情尚非實在。被告警詢
筆錄之製作時間固記載為23時，然此時點並非必然為警員 將被告帶回派出所之時間，況被告係先被查獲持有海洛因 1 小包，其起先否認另有其他毒品乃屬常情，承辦警員對 之勸諭其據實交出毒品，並非易事，常須費盡心思與其週 旋，此過程耗費相當時間亦屬平常，此部分證人朱玉逢與 黃崑臨上開證述情節非無可採。再者，被告所辯被查獲後 聯絡友人林正風購買海洛因供警員作業績等情不足採信， 亦已認定如前，尚難以警員於18時30分查獲被告後，至23 時製作筆錄，其間相隔4-5 小時，即推論被告於此期間係 託其友人調購海洛因交由警方查獲，充作業績。況且被告 於被查獲後若果能託友人代購本件扣案之兩大包海洛因， 則警方為求業績，自可要求被告以釣魚方式，向上手佯稱 購毒，而由警方於交付毒品時當場逮捕上手，並扣得該等 海洛因，如此警方既能取得績效，被告復得因供出毒品來 源，因而破獲，而獲減刑。實無必要要求被告另託他人購 得扣案之兩大包海洛因充當業績，況被告同意另託他人購 買海洛因，再交由警方查獲，無非係以獲得寬免罪責為目 的，自無承認持有及販入該等海洛因之可能，則警方縱取 得該等海洛因，亦難以交待其來源及如何查獲等情節，此 益可知被告所辯其被查獲1 小包海洛因後，應警員之要求 ，託友人代購本件扣案之兩大包海洛因，供警方作為業績 等情，顯悖事理，無可採信。被告於89年7 月5 日警詢時 所供：伊於89年7 月4 日上午10時許，在高雄市旗津區○ ○○路某加油站旁，以41萬5 千元之價格，向姓名年籍不 詳綽號「怪手」之成年男子販入8 兩半重（318. 75 公克 ）海洛因，本案警方在上開蔣公廟旁廁所及萬應公廟旁廁 所內查獲扣得其中兩大包海洛因（驗前毛重共計307.4 公 克）等情，應屬實在。
（六）關於本件扣案兩大包海洛因係被告販入後即藏放於上開蔣 公廟旁廁所及萬應公廟旁廁所，抑或被告經警查獲1 小包 海洛因後，經警勸諭始聯絡友人上開海洛因放置定點，再 由該友人通知其毒品已放置於該2 處所，而由被告帶同警 方查獲一節，證人即警員陳重安於偵查中證稱：「根據海 巡署的情報他（被告）有很多毒品，我們叫他交出來，他 說不要，要叫朋友拿去放，是在回程的車上他打電話，經 過很久他帶我們在蔣公廟和旗津國中旁廟前查到毒品」（ 見偵查卷第56，另黃崑臨證述：「我們他（被告）說根據 情報他擁有很多毒品，起先他說沒有，後來我們跟他講內 容，他認為我們不是在唬他，他說毒品沒有在他那裡，說 要打電話聯絡才有辦法拿到毒品，他打電話跟對方講說他
已被查到，………乙○○（在電話中）說毒品放好再跟他 聯絡，後來他帶我們去取毒品」（見偵查卷第56頁反面、 第57頁）。惟證人即警員朱玉逢於偵查中證稱：查獲被告 身上有1 包毒品，他說還有毒品，自己說毒品放在那裡， 經過半小時在蔣公廟查到1 包，再經過半小時又在旗津國 中旁一廟宇查到1 包………逮捕後同車就沒有再對外聯絡 。」（偵查卷第55、56頁）又於本院上訴審證稱：「他（ 被告）沒有打電話跟外面聯絡。」等語（上訴卷第162 頁 ），與證人陳重安、黃崑臨所證固不相符（證人陳重安、 黃崑臨、朱玉逢於偵查中檢察官訊問時具結所為之證述， 固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序及審理程序對該等證言之證據能力均 不爭執，且此等證詞於92年9 月1 日刑事訴訟法修正施行 前，即經原審法院依法定程序調查完畢（見原審卷三第83 頁），依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，自應 有證據能力）衡諸海洛因價值不菲，且本件扣案兩大包海 洛因（驗後合計淨重299.46公克、包裝重8.5 公克）數量 甚多，持有者自會妥善包裝保存，將其藏匿於他人極難發 現之隱密處所，不可能隨意放置於他人經常出入之處。惟 觀乎本件警方查獲之2 大包海洛因之處所，其中1 包係放 置於上開萬應公廟左後側廁所內之馬桶水箱後面木板夾層 ，以塑膠袋包裝；另1 包係放置於上開蔣公廟（即蔣公感 恩堂）左側廂房最後1 間即廁所內之瓦斯桶上端開關處（ 瓦斯桶上方裝有熱水器），查獲當時該瓦斯桶靠近廁所內 右側牆壁，被條狀或板狀木材圍著，警員係撥開該等木材 始發現該包海洛因等情，業經原審至各該處所勘驗屬實， 有原審90年12月19日勘驗筆錄2 份及現場照片10張在卷可 考（見原審重訴卷第114 至119 頁），按上開藏毒之處所 ，均係廟旁公用廁所，乃民眾時常出入之處，而馬桶水箱 後方夾層（即馬桶水箱與牆壁之間的空隙），並非隱密之 處，入內使用該廁所之人仍相當有可能發現放置於該處之 毒品；至瓦斯桶開關及熱水器乃日常使用之物，若有水溫 不穩定、熱度不足或其他故障，使用之人均會加以查看或 請人維修，瓦斯用完更須換瓦斯桶，故他人接觸該熱水器 及瓦斯桶之機會甚多，該包海洛因置放於該瓦斯桶上端開 關處，自易遭他人發現。據此而論，被告自無將該2 大包 海洛因藏放上開易遭人發現之處所甚明，本件警員查獲兩 大包海洛因之上開處所並非被告販入後原始藏放之處所， 應堪認定。上開證人陳重安、黃崑臨所證被告經查獲後， 始聯絡友人將該等海洛因放置上開處所後，由被告帶同警
方查獲等語，應屬可信，朱玉逢之證詞則無可採。又被告 販入本件海洛因後，藏放何處，不得而知，其為避免該等 毒品藏放處所之相關人士受本案牽連，而不願直接交出本 件扣案兩大包海洛因，衡情非無可能，自不得以被告聯絡 友人將該等毒品放置特定地點後，始通知被告帶警查獲， 即逕推認該等毒品係伊託友人另購得交付警員充作業績。 被告既係被查獲後，另聯絡其友人將該等海洛因放置特定 地點，再由該友人通知實際藏放之地點，由被告帶警查獲 ，則該友人自須相當時間尋找妥適之藏毒地點，並伺無人 注意之際始得著手放置該等毒品，從而被告遭查獲1 小包 海洛因後，經4-5 小時，始在派出所製作警詢筆錄（記載 被告拒絕夜間詢問），即與事理無違。
（七）本件扣案之上開白粉3 包，經送鑑驗結果確為第一級毒品 海洛因（驗後合計淨重299 ‧46公克、純度73.18 ％，純 質淨重219.14公克）一節，有法務部調查局89年8 月1 日 鑑定通知書一紙可憑（見偵查卷第66頁），被告持有經扣 得之物確為第一級毒品海洛因無訛。至被告乙○○於警訊 中固僅供稱所購入之上開毒品係單純為供自身施打之用而 購入云云，然參酌被告於警訊中自承其為警查獲之3 天前 始開始施用海洛因，每日施用1 次第一級毒品海洛因等語 ，與其為警查獲時，經原審法院以89年度毒聲字第5296號 裁定送觀察、勒戒後，再經檢察官以無繼續施用毒品之傾 向為由，以89年度毒偵字第4740號為不起訴處分確定在案 ，此有上開裁定等在卷可稽（見偵查卷第18頁、第27頁至 第29頁）各情，足見被告施用毒品海洛因之頻率尚低，毒 癮非深。衡情被告實無必要僅為供自身施用，即花費40多 萬元之鉅資，1 次即購入如此數量龐大之毒品以留供自身 施用。再者，依據行政院衛生署管制藥品管理局91年9 月 30日管檢字第110079號函示：依據Clarke'sIsolation and Identification of Drugs 第2 版記載，海洛因一般 劑量為每4 小時施用5-10毫克（純品）；其最低致死劑量 為200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。 惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻 率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數 倍或10倍以上。施用過量之海洛因可能造成急性中毒現象 ，症狀包括呼吸抑制、低血壓、昏迷、針狀瞳孔、肺浮腫 、甚至呼吸衰竭而死亡。來函附件所記載海洛因毒品之純 質淨重為219.14公克，若以一般劑量每天使用4 次計算， 可供單1 人施用逾15年以上，惟因久用海洛因可產生成癮 性及耐藥性，故施用完畢時間，將大幅縮短，另施用劑量
不同，亦影響施用完畢之時間，故依個案而異等語（見原 審卷三第26、27頁），本件查扣之前開第一級毒品海洛因 ，於鑑驗後純質淨重達219.14公克，與被告每日所須施用 之毒品量顯不成比例，被告於警詢自稱該等海洛因均係供 己施用，自非可採。其1 次販入如此大量之海洛因，除少 量供己施用外，係意圖販賣而販入應已明確。又販賣第一 級毒品法定刑為死刑、無期徒刑，刑責極重，被告曾於82 年間分別因施用及販賣毒品案，經判處有期徒刑3 年及10 年確定，應執行有期徒刑12年，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份存卷可查（見本院本審卷第42、43頁），自 無不知之理，其若非意圖營利，自無甘冒此重大刑責販賣 第一級毒品海洛因，從而被告基於販賣營利之意圖，而販 入本件扣案之海洛因3 包自屬明確。
三、綜上所述，被告前開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，本件 事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
四、按毒品危害防制條例業於87年5 月20日修正公布，並於同年 月22日施行，海洛因為該條例第2 條第2 項第一款所稱之第 一級毒品，不得販賣。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行 賣出為要件，苟以營利之目的，將毒品販入或將之賣出，有 一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（司法院37年院 解字第4077號解釋及最高法院25年非字第123 號判例要旨參 照）；又初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由 而於非法持有中，始起意販賣，惟尚未著手賣出，方能謂為 意圖販賣而非法持有之行為（最高法院87年度台上字第2696 號判決意旨參照）。本件被告既係以營利之意圖，以41萬5 千元之價格販入第一級毒品海洛因一批伺機販售，其販賣第 一級毒品海洛因之行為即屬既遂，自不因未查獲其有賣出之 事實，而影響被告販賣罪之既遂，是核被告所為，應係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，公訴意旨 漏未斟酌此點，而認被告所為係犯同條例第5 條第1 項之意 圖販賣而持有第一級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實 同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。又被告持有海 洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另 論罪。
五、被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查： 刑事訴訟法第95條第1 款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知 」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告 能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌 疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法
條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之 犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之 新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新 增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知 之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性 裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪 名調查、辯論終結後，自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事 實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告 知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、 第173 條、第289 條規定所應享有之權益，自屬違背法令。 本件第一審於審判期日僅就檢察官起訴之罪名即毒品危害防 制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及犯罪 嫌疑告知上訴人，並僅就該罪名及事實踐行調查辯論之程序 （原審重訴緝卷第3 頁、第80頁至第84頁）；但原審於辯論 終結後，卻變更起訴法條，改依同條例第4 條第1 項，論處 上訴人販賣第一級毒品罪，原審就該變更之新罪名及事實， 並未對上訴人踐行告知及調查辯論之程序，使為充分之防禦 及辯論，即遽予論罪科刑，自屬違法。被告乙○○上訴意旨 猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有可議 之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。被告販入後未及 賣出，即為警查獲，未造成實際損害及有實際之利得，雖宣 告法定最低本刑，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條之 規定減輕其刑，並審酌被告前曾有販毒之前科，且尚在假釋 中，竟仍不知悔改，欲藉販賣第一級毒品海洛因圖利，其所 為罪質及惡性非輕，及犯罪後砌詞圖卸，犯後態度非佳等一 切情狀，而量處如主文所示之刑，且依其犯罪之性質，認有 褫奪公權必要，併依刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公 權10年，以示懲儆。扣案海洛因3 包（驗後合計淨重299.46 公克、包裝重8.5 公克）係屬查獲之毒品，又包裝袋與之不 能析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬 於犯人與否，均收銷燬之。至鑑驗秏用之毒品因已不存在， 爰不予宣告沒收銷燬之，另被告所購買318.75公克之海洛因 ，而僅被查獲299 點46公克，尚有19.29 公克並未查獲，惟 案本件案發至今已近6 年，其間被告自89年7 月31日當庭釋 放出所後，至91年7 月28日始經緝獲而入監執行殘刑，此未 經查獲之海洛因或為被告所施用，或為被告所另行處理，顯 已因滅失而不存在，此部分亦不另為沒收銷燬之諭知，併予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項
、第18條第1 項前段，刑法第11條、第59條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日 刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 15 日 書記官 翁心欣附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。