臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第904號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李明益律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不
服臺灣高雄地方法院95年度訴字第319 號中華民國95年4 月27日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第
21213 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年伍月，緩刑叁年。
事 實
一、甲○○明知大陸地區人民，未經許可，不得進入台灣地區， 且其與大陸地區人民乙○○無結婚真意，竟基於使大陸地區 人民非法進入臺灣地區之概括犯意，並與乙○○共同基於行 使使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，由甲○○於民國 （下同）90年7 月2 日赴大陸地區，於同年月3 日在大陸地 區福建省福州市與乙○○辦理虛偽合意之結婚登記，使乙○ ○取得甲○○形式上配偶之地位，甲○○取得該市公證處核 發之結婚公證書後返臺，即於同年7 月18日，持經財團法人 海峽交流基金會（下稱海基會）認證之前開結婚公證書，前 往高雄縣大社鄉戶政事務所，辦理其與乙○○之結婚登記及 換發配偶欄為乙○○之國民身分證，使該戶政事務所承辦戶 籍登記之公務員，將此甲○○與大陸地區男子乙○○結婚之 不實事項，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿之公文書，並 據以核發戶籍謄本，復在所掌換發甲○○之國民身分證配偶 欄上為配偶「乙○○」之不實登載，足以生損害於戶政機關 對於戶籍及身分管理之正確性。甲○○於90年7 月19日填寫 大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，連同行使上開使 公務員登載不實戶籍謄本之公文書，向內政部警政署入出境 管理局（下稱境管局）申請乙○○以「探親」名義入境臺灣 地區，經境管局承辦人員實質審核後，核發「中華民國臺灣 地區旅行證」予乙○○，使乙○○得於90年10月4 日由高雄 小港國際機場入境臺灣地區。
二、甲○○復承上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯 意，與乙○○共同基於行使使公務員登載不實之概括犯意， 為下列行為：
㈠乙○○於91年3 月27日出境返回大陸地區，甲○○乃於91年 3 月29日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」
後，連同上開結婚公證書、海基會之驗證證明、大陸地區人 民進入臺灣地區保證書及登載不實之戶籍謄本等資料，一併 交由不知情之張瓊方於同日持至境管局交付承辦之公務員， 而行使該登載不實之戶籍謄本公文書，以探親名義代為申請 乙○○第2 次入境臺灣地區之許可，經承辦之公務員為實質 之審查後，誤發乙○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○ 取得旅行證後，乃於同年4 月4 日再度由高雄小港國際機場 非法進入臺灣地區。
㈡乙○○於91年9 月16日出境返回大陸地區，甲○○乃於92年 1 月9 日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」 後，連同上開結婚公證書、海基會之驗證證明、大陸地區人 民進入臺灣地區保證書及登載不實之戶籍謄本等資料，持至 境管局交付承辦之公務員，而行使該登載不實之戶籍謄本公 文書，以探親名義代為申請乙○○第3 次入境臺灣地區之許 可，經承辦之公務員為實質之審查後，於同年月13日誤發乙 ○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○取得旅行證後，乃 於同年2 月3 日再度由高雄小港國際機場非法進入臺灣地區 。
㈢甲○○復於92年8 月6 日持上述不實之戶籍謄本及大陸地區 人民進入臺灣地區保證書、大陸地區結婚證明書、海基會之 證明等文件，填具大陸地區人民進入臺灣地區居留申請書， 持向境管局行使，以配偶來臺居留為由，申請乙○○居留， 經承辦之公務員為實質之審查後，於93年7 月8 日核發乙○ ○中華民國臺灣地區居留證。因上開居留證審核期間較長， 且乙○○於93年2 月2 日出境返回大陸地區，甲○○承上開 使大陸地區人民非法進入臺灣地區之概括犯意，復於93年2 月2 日填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」後 ，連同上開結婚公證書、海基會之驗證證明、大陸地區人民 進入臺灣地區保證書及登載不實之戶籍謄本等資料，一併交 由不知情之萬效祖持至境管局交付承辦之公務員，而行使該 登載不實之戶籍謄本公文書，以探親名義代為申請乙○○第 4 次入境臺灣地區之許可，經承辦之公務員為實質之審查後 ，於同日誤發乙○○之中華民國臺灣地區旅行證。乙○○取 得旅行證後，乃於同年2 月4 日再度由高雄小港國際機場非 法進入臺灣地區。嗣於94年8 月間，高雄縣政府警察局仁武 分局大社分駐所員警執行家戶訪問之際，發現乙○○並未居 住在上開登記地址，因而於94年8 月31日通知甲○○及乙○ ○到案說明，始悉前情。
三、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人余金福、詹來春於警詢中之陳述，為刑事訴訟法第159 條第1 項所規定之傳聞證據，惟被告甲○○於本案言詞辯論 終結前並未就其證據能力聲明異議，且本院斟酌其於偵查中 具結作證而為陳述，足擔保其證述之真實性，又審酌上開筆 錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢筆錄之證言自 具有證據能力。
二、戶籍謄本、入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區 旅行證申請書、大陸地區人民在台灣地區居留申請書、海基 會（93）核字第048755號證明、流動人口登記聯單、大陸地 區人民進入臺灣地區保證書、被告甲○○中華郵政股份有限 公司鳳山郵局開戶基本資料及交易明細等資料，其性質雖屬 傳聞證據，但經本院準備程序詢以對證據能力之意見，並於 審理時予以提示，告以要旨，經檢察官、辯護人及被告甲○ ○表示意見，檢察官、辯護人及被告甲○○未於言詞辯論終 結前，對該證據內容異議，依刑事訴訟法第15 9條之5 第2 項規定，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○於本院審理供認有於上揭時地辦理虛偽 結婚登記，且於上揭時間，以上開方式多次辦理申請乙○○ 入境及居留等手續，而使乙○○先後4 次入境臺灣等情不諱 ，核與證人余金福（即被告甲○○之大哥）及詹來春（即被 告甲○○之母親）於警詢時證述之情節相符。此外，復有戶 口名簿、結婚公證書、海基會證明、戶籍謄本、大陸地區人 民進入臺灣地區保證書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證 申請書、委託書、大陸地區人民在臺灣地區居留申請書、被 告乙○○中華民國旅行證、流動人口登記聯單等資料在卷可 稽（見警卷第7 至10頁，偵查卷第41至50頁，原審卷第84 至100 之3 頁）。被告甲○○上開於本院審理中之自白核與 事實相符，自可採為認定事實之證據。本件事證明確，被告 甲○○上揭犯行，已堪認定。至證人張壯得即被告甲○○之 子於原審審理中雖證稱：其母親甲○○確實有與乙○○被告 真結婚等情（見原審卷第88、89頁）。然證人張壯得之身分 為被告甲○○之子，其與被告甲○○有一定程度之利害關係 ，是其上揭證詞係附和被告甲○○於原審審理中之辯解，惟 被告既於本院審理中坦承犯行，則證人張壯得上開證詞，即 無從採信，附此敘明。
二、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又
不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第10條第1 項、第15條第1 款分別定有明文 。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違 反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地 區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為 限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號 刑事判決參照）。又戶籍謄本，為戶政機關之公務員職務上 所掌之公文書，該管公務員對於戶籍登記申請，並無實質審 查之權。核被告甲○○與乙○○並無結婚之真意，其結婚為 不實，竟持上揭結婚公證書等文件申辦結婚登記，使該管不 知情之公務員將此不實事項登載於職務上所掌戶籍謄本之公 文書上，嗣後並多次行使上開使公務員登載內容不實之戶籍 謄本，並多次使大陸地區人民乙○○進入臺灣地區之行為， 係犯刑法第216 、214 條之行使使公務員登載不實事項及臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 項第1 款之規定 ，應依同法第79條第1 項之規定處斷。被告甲○○與乙○○ 就行使使公務員登載不實事項罪，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。而臺灣地區與大陸地區人民關係條例已於92年 10 月29 日修正公布，其中修正後之第79條自92年12月31日 起施行（行政院92年12月29日院臺秘字第0920069517號令） ，該條例修正後第79條第1 項之法定刑係由「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」修正為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金 」。本件被告甲○○依序於90年10月4 日（第1 次）、91年 4 月4 日（第2 次）、92年2 月3 日（第3 次）、93年2 月 4 日（第4 次），使大陸地區人民即被告乙○○以虛偽結婚 之脫法方式進入臺灣地區，其入境方式及手續形式上雖均合 法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣地區 ，與上揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定相符。被告 甲○○第1 次、第2 次及第3 次使乙○○進入臺灣地區之時 間，雖在台灣地區與大陸地區人民關係條例修正前，但其第 4 次使被告乙○○進入臺灣地區之時間，係在台灣地區與大 陸地區人民關係條例修正後，為連續犯，而連續犯之數行為 有跨越新舊法時，應適用新法，不生新舊法比較問題（最高 法院27年上字第1607號判例參照），自應適用修正後台灣地 區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項規定論處。被告甲 ○○上揭所犯使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使 之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次使公務 員登載不實公文書及多次使大陸地區人民乙○○進入臺灣地 區之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又各係犯罪構成要件
相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應均依 刑法第56條之規定論以一罪。被告甲○○利用不知情之張瓊 方及萬效祖前往境管局辦理入境手續，而行使使公務員登載 不實文書，為間接正犯。被告甲○○上揭所犯行使使公務員 登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪等二 罪之間，有方法目的之牽連關係，應從一重依臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進 入台灣地區罪處斷。公訴人雖未就被告甲○○於91年4 月4 日、92年2 月3 日及93年2 月4 日之使乙○○非法進入臺灣 地區等之犯行部分起訴，惟此部分與已起訴之使大陸地區人 民非法進入臺灣地區犯行（90年10月4 日），有連續犯之裁 判上一罪關係，如上揭所述，法院自得併予審理。三、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 查，警員辦理大陸地區人民進入臺灣地區保證書、流動人口 登記均非一經人民申辦即應登載，而有實質審查之權；入出 境管理局承辦公務員對於入境申請，亦有實質審查權（詳如 後述），此部分均依使公務員登載不實罪處罰之餘地，原審 認被告此部分行為，亦構成刑法第216 條、第214 條之行使 使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘 原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有上開之瑕 疵，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告甲○○ 共謀以假結婚之方式使大陸人士乙○○非法入境臺灣地區， 不僅足生損害於警察機關管理流動人口之正確性，並破壞我 國對大陸人民入境臺灣之正常管理，已屬非是，惟念其以此 引入之大陸人民僅一人，較諸人蛇集團整批運入台灣之情形 ，情節顯較輕微；被告又於本院審理時坦承犯行，態度尚可 等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑。查被告甲○○ 前未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表暨台灣高等法院被告全國前案紀錄表 各一份附卷可稽，被告甲○○僅引入之大陸人民一人，所犯 情節尚屬輕微，被告甲○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕 ，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰併宣告緩刑三年。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於92年8 月6 日持上述不實之戶 籍謄本連同「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、大陸地 區結婚證明書、海基會之證明等文件，填具大陸地區人民進 入臺灣地區居留申請書，持向境管局行使，以配偶來臺居留 為由，申請乙○○入境，致使不知情之境管局人員在職務上 所掌上開申請書之公文書審核欄內登載「離婚1 年以上與大 陸人士結婚」之不實事項，據以核發乙○○中華民國臺灣地
區居留證，乙○○於來臺時，行使上開不實之中華民國臺灣 地區居留證，以合法之依親居留方式非法入境臺灣地區，足 以生損害於境管局對於入出境資料管理之正確性。進而於93 年5 月17日，被告甲○○持上開不實之中華民國臺灣地區居 留證，向高雄縣政府警察局仁武分局大社分駐所申報流動人 口，表示乙○○入境後居住在高雄縣大社鄉○里村○○路12 1 巷12號，預定暫住期間自93年5 月17日起至93年8 月2 日 止等不實事項，使承辦員警將上開不實事項登載於職務上所 掌之流動人口登記聯單，足以生損害於警察機關對流動人口 管理之正確性；因認被告甲○○另犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌。惟按刑法第214 條所謂 使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申 報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以 登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報 ，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一 定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院 73年臺上字第1710號判例可資參照）。經查： ㈠、按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區， 台灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文 。而主管機關內政部亦訂定「大陸地區人民進入臺灣地區 許可辦法」以資規範；依該辦法第15條之規定，欲申請進 入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件；且依該辦法第19 條第1 項第7 款之規定，有事實足認係通謀而為虛偽結婚 者，得不予許可大陸地區人民進入臺灣地區之申請；又依 該辦法第23條之規定，對於申請人所檢附大陸地區製作之 文書，應經特定之團體查證、驗證，顯見境管局對該類申 請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經 申請人提出申請文件即予准許。本件被告甲○○以不實之 結婚事由，向境管局申請乙○○進入臺灣地區，使承辦公 務員於所掌管之旅行證申請書及居留申請書等公文書上審 核，准許乙○○進入臺灣地區，並發給中華民國臺灣地區 旅行證及居留證，因境管局對是項入境申請有實質審核之 權，已如前述，則被告甲○○就此部分所為，應不成立刑 法第216 條、214 條行使使公務員登載不實罪責。 ㈡、依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第 3 項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法 規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民一人為保證 人：⒈配偶或直系血親。⒉有能力保證之三親等內親屬。 ⒊有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過五人。前 項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證
人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機 關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立 學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、 學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地 警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對 於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履 行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政 府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務 機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知； 蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已 具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地 區人民進入臺灣地區之對保程序為「⒈審核對保申請相關 文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親 屬關係證明、海協會證明文件等。⒉核對是否居住本轄區 。⒊符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對 保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（ 需附證件應一次告知）。⒋非本轄居民，請申請人至戶籍 地之分駐（派出）所申辦。⒌登入對保登記簿冊存查，並 登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門 居民進入臺灣地區許可對保程序」）。再保證人填具「大 陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對 保手續，其對保之警察機關對保之內容為「⒈經查保證人 確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⒉經詢保證 人稱渠與被保人 __ 係 __ 關係，願意完全負起保證責任 。」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或 證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對 保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無 能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知 ，而需經查核等實質審核後，始得確認。是該保證書之對 保，並非謂一經保證人之聲明或申報，對保機關之公務員 即有在對保或證明機關（構）簽註意見欄內登載「保證人 確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。」之義務， 其所為聲明或申報，對保機關之公務員尚須為實質之審查 ，以判斷其真實與否，始得為該項記載者，否則即失辦理 對保手續旨在確認保證人是否有能力履行保證責任之意義 。從而，參酌上揭法律規定及判例意旨，保證人前往警察 機關辦理對保，縱對於是否與被保人是否為有結婚真意而 結婚之夫妻，或係假結婚者，有不實事項之聲明，尚難將 本應實質審核是否有實際居住之事實及有能力履行保證責 任之事項之對保手續，與是否確係與被保人為夫妻關係之
事項，予以割裂而分別觀之，而單就保證人聲明與被保人 為夫妻之不實事項，認係使公務員登載不實，蓋對保機關 需對該保證書上簽註意見欄內所載全部事項審核符合規定 後，始得完成對保手續；而該是否有實際居住之事實及有 能力履行保證責任之事項，既需經對保機關之公務員實質 審核，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，自非本 罪所稱之使公務員登載不實。且各該項文書既非使公務員 登載不實事項於公文書而取得者，自亦無行使使公務員登 載不實事項於公文書罪之可言。卷內之「大陸地區人民進 入臺灣地區保證書」內之對保或證明機關簽註意見欄僅記 載：「一、經查保證人甲○○確實設籍並居住本轄，有能 力履行保證責任。二、經詢保證人甲○○稱：渠與被保人 乙○○係夫妻關係，願意完全負起保證人責任」等語（見 偵查卷第50頁，原審卷第86頁、88頁、97頁、100 之3 頁 ），均係員警審核後將被告甲○○所為之陳述記載於簽註 意見欄，並非指一經被告甲○○申報，即認定保證人與被 保人間確實有夫妻關係。又被告甲○○既向員警陳述其與 乙○○係夫妻關係，員警將被告甲○○陳述之旨如實登載 被告甲○○所陳述之言語，自亦無不實登載可言。被告甲 ○○此部分行為仍不構成刑法第214 條之使公務員登載不 實罪責。
㈢、卷附之流動人口登記聯單（見偵查卷第47頁，原審卷第14 6 至147 頁）上僅略載：當事人姓名「乙○○」，戶長姓 名「甲○○」，關係「夫妻」，暫住事由「探親」或「團 聚」，並未明確載明被告甲○○與乙○○為夫妻關係之不 實事項。足認警方遇流動人口申報時，主要在查對申報人 是否暫時居住於所陳報之暫住地，而非當事人與戶長究否 為夫妻或親友，至當事人乙○○是否確實居住於該暫住地 ，應由警勤區員警實質查核後予以註記。本件員警溫增龍 既未在卷附流動人口登記聯單上登載被告甲○○及乙○○ 係夫妻關係之不實事項，且乙○○是否確實居住於其所申 報之暫住地，亦屬警勤區員警應實質查核之事項，顯與刑 法第214 條之使公務員登載不實罪之構成要件有間，自無 成立使公務員登載不實罪可言。
㈣、綜上所述，上開公訴意旨所認被告甲○○應成立刑法第21 6 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪，尚有未洽。 惟公訴人既認被告甲○○此部分所為，與上開論罪科刑之 使大陸地區人民非法入境罪及行使使公務員登載不實罪間 ，分別有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不 另為無罪之諭知。
五、同案被告乙○○部分，業經原審法院判處有期徒刑拾月，上 訴本院後，據其撤回上訴而告確定，自不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15 條 第1 款、第79條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第214 條、第216 條、第55條、第74條第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 書記官 張文斌
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項： 違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑、得 併科新台幣100 萬元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金。