臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第837號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
藉設高雄縣大樹鄉○○村○○路59號
12號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第236 號中華民國95年3 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9796號），
提起上訴（併案案號：95年度毒偵字第3412號），嗣本院訊問被
告後，因被告自白犯罪，經詢問檢察官、被告意見後，乃裁定改
行簡式審判程序，茲判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品罪及其定執行刑部分均撤銷。甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○於民國94年間因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲 字第146 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於94年6 月13日執行完畢釋放，並由台灣高雄地方法院檢 察署檢察官於94年6 月13日以94年度毒偵緝字第300 號為不 起訴處分確定。詎甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有 、施用，猶不知戒絕悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之 概括犯意，於94年9 月12日、95年2 月22日，在其高雄縣大 樹鄉○○村○○路59號住處前其朋友所有之車牌號碼不詳之 自小客車上、高雄縣仁武鄉○○村○○路267 巷1 弄12號居 處，連續施用第一級毒品海洛因各1 次。嗣於94年9 月13日 下午3 時30分許，為警在高雄縣大樹鄉○○路孫真府廟後方 工寮查獲，復於95年2 月23日14時20分許，在高雄縣鳳山市 ○○路○ 段188 號，為警採尿送驗而查悉上情。二、案經高雄縣政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院 告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁 定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（見本院卷 第31、33頁）。且被告為警查獲後，所採集之尿液經送檢驗 結果，2 次均呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限 公司94年10 月7日濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學95年3
月15日確認報告各1 紙，及對照表2 紙附卷可稽（見94年毒 偵字第9796號卷第10、11頁、95年毒偵字第3412號卷第5-1 、6 頁），是被告上開自白與事實相符，堪信為真實。又本 件被告於94年間因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第 146 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 94年6 月13日執行完畢釋放，由台灣高雄地方法院檢察署檢 察官於94年6 月13日以94年度毒偵緝字第300 號不起訴處分 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本 院卷第10至11頁），被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內 再犯施用第一級毒品犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑 。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪。被告持有第一級毒品犯行，本應以持有毒品罪論 ，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度 行為所吸收，爰不另論其持有毒品罪。被告多次施用海洛因 之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪 名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以 一罪，並依法加重刑。被告於95年2 月22日，在其前揭居處 施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟 此部分與檢察官起訴經本院判決有罪部分有連續犯之裁判上 一罪關係，本院自得一併審理。
四、原審據以論處被告施用毒品罪刑，固非無見；惟查：被告於 95年2 月22日，在其前揭居處，施用毒品海洛因之犯行，原 審未及審酌，自有未洽。檢察官執此提起上訴為有理由，自 應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品罪及定執行刑部 分均撤銷。審酌被告經觀察勒戒，仍未戒絕毒品，另再施用 毒品，且於偵審中復為警查獲，顯見其自制力不足，無法擺 脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被 告犯後坦承施用毒品犯行，被告所犯係自傷行為，尚未害及 他人等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 蔡國卿
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 書記官 盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。