臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第729號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴
字第3408號中華民國95年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署94年度偵字第18183 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器，踰越牆垣，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
扣案之鋸子壹片、一字型螺絲起子壹支、剪刀壹支、鐵絲壹條、鐵片壹片、手電筒壹支、背包壹個，均沒收。
事 實
一、乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以 89年度訴字第491 號判決判處有期徒刑1 年6 月，於89年10 月22日入監執行，嗣於91年6 月14日因縮短刑期假釋出監， 並於91年8 月12日縮刑期滿，期間未經撤銷假釋，所餘刑期 以已執行論。仍未知警惕，復意圖為自己不法之所有，於94 年8 月23日凌晨2 時許，將其所有客觀上可供兇器使用之鋸 子1 片、一字型螺絲起子1 支、剪刀1 支、鐵絲1 條、鐵片 1 片及手電筒1 支置於其所有黑色背包內，由不知情之綽號 「阿南」、「阿弟」等2 名不詳姓名年籍成年男子，駕車載 其前往高雄市三民區○○○路218 號之「玉皇宮」後，乙○ ○即攜帶前開背包，緣廟外金爐攀爬，踰越牆垣至2 樓陽台 ，由未上鎖之鋁製落地窗進入廟內，見供奉於大殿閣樓上之 神像掛有金牌，即沿閣樓下方雕花樑柱攀爬，欲跨越閣樓欄 杆下手竊取神像上金牌，於尚未得手之際，即為廟內值夜之 丁○○發現，呼喊「有賊」並上前追捕，乙○○即自樑柱躍 下，與丁○○在大殿1 樓追逐，另於廟內值夜之丙○○、杜 明洲聞聲亦加入追捕，追至大殿（面對廟外）右側大門時， 乙○○雖已開啟門扇，惟不及跨出門檻，即為丁○○、杜明 洲及丙○○自後趕上，由丁○○自乙○○左後方，以左手臂 勒住乙○○之左肩、左臂，並以右手拉住乙○○之後褲腰； 杜明洲則拉住乙○○之右臂；丙○○自後方抱住乙○○之左 腿，因而難以動彈，乙○○為脫免逮捕，竟當場向丁○○、 丙○○脅迫稱：「若不放手我要拿刀殺你們」，因丁○○、
丙○○仍堅不放手，乙○○即低頭張口猛咬丁○○架於其胸 前之左前臂1 下，致丁○○受有左前臂皮膚缺損之傷害，同 時左腿掙脫丙○○之擒抱後，以左腳踹擊丙○○後腰部1 下 ，然終為丁○○、杜明洲及丙○○等人所制伏，嗣經警據報 到場查獲上情，並扣得乙○○所有，上開背包內鋸子1 支、 一字型螺絲起子1 支、剪刀1 支、鐵絲1 條、鐵片1 片、手 電筒1 支及其事前在桃園縣市竊得之金牌10塊（此部分所涉 竊盜犯行另經他案審理中）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人丁○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，本院亦查無上開供述有顯 不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證 據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本件關於人證、物證及書證等 證據，除上開說明外，其餘於本院調查證據時，當事人檢察 官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院以 證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之 情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其等作 成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承有於前揭時、地由綽號「阿南」、「
阿弟」之不詳姓名年籍成年男子，駕車載往「玉皇宮」後， 攜帶裝有其所有之前開工具之背包，進入廟內，欲竊取安奉 於閣樓上神像之金牌，經被害人丁○○發現追捕，並有咬傷 丁○○之左前臂等情，惟矢口否認有何準強盜犯行，辯稱： 被告並無以言語威脅丁○○，且係因丁○○等人於逮捕後， 將被告綑綁，並持續毆打，被告為反抗始咬傷丁○○云云。二、經查：
㈠ 被告於94年8 月23日凌晨2 時許，攜帶裝有鋸子1 片、一字 型螺絲起子1 支、剪刀1 支、鐵絲1 條、鐵片1 片及手電筒 1 支之黑色背包，自廟外金爐攀爬，踰越牆垣至2 樓陽台， 再由未上鎖之鋁製落地窗（按並非窗戶，而係外圍為鋁框， 內為大片玻璃之鋁製落地窗，見原審卷第61頁正面及第125 頁反面，被告雖供稱是從窗戶進入，應係指該落地窗而言） 進入廟內走廊，見供奉於大殿閣樓上之神像掛有金牌，即沿 閣樓下方雕花樑柱攀爬，欲跨越閣樓欄杆下手竊取神像上金 牌，於尚未得手之際，為被害人丁○○發覺追捕等情，業據 被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第 2 、3 頁、偵卷第19、36頁、原審法院卷第24、25、84、87 頁），核與證人即被害人丁○○、丙○○於偵訊及原審法院 審理中結證情節相符（見偵卷第35、36頁、原審法院卷第74 、79頁）。被告當時所攀爬之雕花樑柱，位於掛有金牌之神 像左下方，離神像不過4 、5 公尺距離，業經原審法院履勘 現場地形、方位無訛，製有勘驗筆錄1 份、現場照片共23幀 在卷可參（見原審法院卷第120 至136 頁），被告被發現時 正沿該雕花柱子向上往金牌方向攀爬，足認其已選定行竊物 品並已著手竊取，而尚未得手。此外，復有上開工具及背包 扣案為憑，足認被告此部分之供述，核與事實相符，堪予採 信。
㈡ 被告咬傷被害人丁○○之左前臂1 節，業據其於警詢、偵查 、原審及本院審理時自承在卷（見警卷第2 頁、偵卷第20頁 、原審法院卷第79頁），且經證人即被害人丁○○、證人丙 ○○於偵訊及原審法院審理中結證明確（見偵卷第35頁、原 審法院卷第74、81頁），復有高雄市立聯合醫院出具之診斷 證明書1 紙、傷勢照片2 幀在卷為憑（見警卷第21、22頁） 。證人丁○○於原審法院審理中結證稱：「我喊『賊』後， 被告即往神明右邊（面對神像方向）往大門（大殿旁之五斗 殿大門）方向逃跑，他要開門，我阻擋他，硬拉住他，他又 跑回大殿，準備開大殿的門跑出去，門被他拉開，我拉他黑 色上衣，拉破後，我再拉住他褲頭，他咬我的左手，我還是 拉住不放，他說『你要放還是不要放』、『你不放我拿刀子
刺你』、他在被綁之前在大門門檻那邊咬我的，不是因為我 綁他才咬我的」等語（見原審法院卷第74、75頁）；證人丙 ○○於原審法院審理時結證稱：被告跑到（面對神像）左邊 的門，門開一半丁○○右手抓住被告後腰褲頭，左手抓被告 左手，被告咬他的手，當時各殿都有開燈，我在場抱住被告 的腿，被告咬丁○○前有說「你若不放，我要殺死你」等語 （見原審法院卷第81、82頁）；證人杜明洲於原審法院審理 時結證稱：「因為丁○○喊賊，被告正要跑，我與丁○○、 丙○○去追，在正殿門邊抓到他，我們是一人抓被告一邊， 我抓被告右手，我一腳在門外，一腳在門內，面對被告要把 被告推進來。丁○○跟被告同方向，一手抓被告後褲腰，一 手拉被告左手，丁○○被咬到手，歐再佐當時站在丁○○的 後面抓被告的腳，我們抓住被告時，被告說他不再跑了之前 ，丁○○的手臂已經都是血了」、「後來被告說他不再跑了 ，要我們倒水給他喝，丁○○說把他綁起來，綁的時候，被 告靜靜的讓我們綁，沒有掙扎沒有咬人」、「我在大紅門邊 有聽到被告對丁○○說不放手要拿刀子殺他」等語（見原審 法院卷第206 、207 頁）；證人方滿雄於原審法院審理時結 證稱：「我聽到有人喊，下來時看到丁○○、丙○○等2 、 3 人抓到被告，我下來時看到丁○○已經受傷了，受傷的過 程我沒看到，我過去幫忙抓被告的手，後來林信芳進來綁住 被告，綁的過程被告靜靜讓我們綁」等語（見原審法院卷第 208 頁）；證人林信芳於原審法院審理時結證稱：「我在4 樓睡覺，聽到有撞廟門的聲音，樓下杜明洲打電話上來叫我 下去，下去時看到被告坐在地上，手被方滿雄抓著，還沒有 綁，我怕他跑了，就協助抓著被告，請人拿繩子來綁住他， 他沒有掙扎」、「我們將他的手、腳綁起來，壓在地上，他 沒有辦法（在綁完以後）咬到人，而且是我綁的，（如果是 在綁的時候咬）要咬也是咬到我」等語（見原審法院卷第20 9 、213 、214 頁）。是前開證人證述情節互核相符，足認 被告確在遭綑綁之前即已咬傷丁○○，且係在大殿門邊被逮 捕前，因左手被丁○○以左手從後抓住，後褲腰被丁○○右 手拉住，右手被杜明洲拉住，左腿被丙○○抱住；掙扎動彈 不得，為使丁○○放手以脫免逮捕，即以言語威脅丁○○「 若不放手就拿刀殺你」，然因丁○○仍堅不放手，即低頭以 猛咬丁○○架在胸前之左手，意使丁○○因疼痛而鬆手甚明 。且丁○○受傷之部位在左前臂手腕上方約10公分處，亦與 前開姿勢相吻合。況如依被告所辯，係於被捆綁後遭毆打始 起意咬人，則被咬者應係綑綁之人即證人林信芳，而非丁○ ○，益徵被告所辯顯係卸責之詞，委無足採。
㈢綜上所述，本件被告罪證已很明確，被告所辯，顯係卸責之 詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸 認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即 應認與竊盜之著手行為相當（最高法院84年度台上字第4341 號判決意旨參照）。本件被告主觀上既以竊取神像上金牌為 目的，而侵入玉皇宮內，並攀爬通往神像之雕柱，客觀上足 認已著手於竊盜行為之實行，因尚未將該金牌置入自己實力 支配範圍之內，應認係竊盜未遂。次按刑法第321 條第1 項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加 重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之 ，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以 攜帶之初有行兇之意圖，或確已用於行竊為必要（最高法院 52年台上字第711 號、79年台上字第5253號判例意旨參照） 。本件被告所持鋸子1 片、一字型螺絲起子1 支、剪刀1 支 、鐵絲1 條、鐵片1 片，均係金屬製成，質地堅硬，有照片 2 幀附卷可查（見警卷第20頁），客觀上足對人之身體、生 命、安全構成威脅，自屬兇器。又本件玉皇宮內夜間均有人 輪值，業據證人丁○○結證明確（見原審法院卷第77頁）， 該廟宇雖非住宅，仍屬有人居住之建築物，本件被告於凌晨 2 時之深夜，持上開足為兇器之工具，緣廟外金爐攀爬，踰 越2 樓牆垣至2 樓陽台上，再侵入有人居住之玉皇宮內，竊 取神像上之金牌未遂，已有刑法第321 條第1 項第1 款、第 2 款、第3 款之攜帶兇器，踰越牆垣，於夜間侵入有人居住 之建築物竊盜未遂之情形。復按刑法第329 條準強盜罪之所 謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以致使被害人不 能抗拒為必要。此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被 害人不能抗拒為構成要件者不同（最高法院91年度台上字第 3746號判決意旨參照）。又刑法第329 條之以強盜論，即以 強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328 條第1 項之強盜 論，故第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言 ，即依第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第 321 條第1 項各款情形之一，自應依第330 條論處（最高法 院42年台上字第523 號、48年台上166 號、48年台上878 號 判例參照）。又準強盜罪係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮 捕之情形，其竊盜或搶既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或 搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772 號判例參照）。本件被告攜帶凶器，踰越牆垣，於夜間侵入 有人居住之建築物內行竊，因被害人丁○○發覺追捕而未得
手，為脫免逮捕，當場恐嚇並咬傷丁○○，所犯之準強盜罪 ，已具有刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之情 形，自應依同法第330 條第2 項、第1 項於攜帶兇器，踰越 牆垣，於夜間侵入有人居住之建築物強盜未遂罪論處。被告 前有如事實欄所示犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內 再犯本件有期徒刑其以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之 規定加重其刑。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，應依 刑法第26條前段之規定減輕其刑。被告應處之刑有加重減輕 事宜，應予先加重後減輕之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告行竊時，自廟外 金爐攀爬後，另有踰越2 樓牆垣進入至2 樓陽台之情形，原 判決就此「踰越2 樓牆垣」部分漏未審酌，自有未洽。㈡按 刑法第330 條所規定加重強盜罪之既遂與否，以有無得財為 準，本件被告既竊盜未得手，而論以未遂罪，主文自應記載 為：「乙○○攜帶兇器，踰越牆垣，於夜間侵入有人居住之 建築物竊盜未遂，因脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫」，以 避免被誤會為竊盜部分既遂（司法院 (80) 廳刑一字第1259 號函參照），原判決所記載之主文誤為：「乙○○攜帶兇器 夜間侵入有人居住之建築物竊盜，因脫免逮捕而當場施以強 暴、脅迫未遂」，亦有未合。檢察官上訴意旨，以㈠被告與 綽號「阿南」、「阿弟」2 人係共同行竊，被告所為應另有 刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上之加重條件情形 ；㈡被告係由未上鎖之鋁門進入廟內，亦有刑法第321 條第 1 項第2 款之毀越門扇之加重竊盜情形；㈢原審量刑過輕云 云，指摘原判決不當。然查㈠並無證據足以證明綽號「阿南 」、「阿弟」2 人係知情而參與本件犯行，詳如後述；㈡被 告係由未上鎖之鋁門進入廟內，因係鋁製落地窗，屬於門扇 之1 種，亦未踰越，自無刑法第321 條第1 項第2 款之毀越 門扇之加重竊盜情形；㈢原審量刑尚屬適當，並無過輕之情 形；檢察官上訴，固無理由，但原判決既有上開可議之處， 自仍應由本院將原判決撤銷改判。查公訴人雖以被告於審理 中經各項調查證據、勘驗現場，事證均已明確後，猶矢口否 認犯行，毫無悔意，浪費訴訟資源及構成累犯等情狀，具體 求處被告有期徒刑8 年5 月，然本院審酌被告行竊尚未得手 ，未造成被害人財產上損害，固為脫免逮捕當場施強暴脅迫 ，仍應論以加重強盜未遂，得按既遂犯之刑減輕之，且於情 急下張口咬人，而非以所攜兇器傷人，危害較輕，參以已坦 認加重竊盜部分犯行，並非全盤否認，犯後態度尚可，尚難 謂其毫無悔意等一切情狀，認公訴人求刑容有過重，爰仍依
原審，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之鋸子1 支、一字 螺絲起子1 支、剪刀1 支、鐵絲1 條、鐵片1 片、手電筒1 支、背包1 個，係被告所有，供犯本件加重竊盜所用之物， 業據其供陳在卷，併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒 收之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○與真實姓名年籍不詳，綽號分別 為「阿南」、「阿弟」之人共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，於上開時間結夥同往玉皇宮，由乙○○進入行竊 ，「阿南」、「阿弟」在外把風，見乙○○行竊失風，而駕 車逃逸，因認被告所犯強盜罪，另有刑法第321 條第1 項第 4 款之結夥3 人以上之加重條件情形。查被告於警詢及檢察 官偵查中雖曾供稱「阿南」、「阿弟」2 人在外把風云云， 然被告於原審及本院審理中則改稱：伊叫「阿南」、「阿弟 」載伊到玉皇宮找朋友，渠等並不知伊係前往行竊等語，其 前後所為之供述不一；證人丁○○、丙○○、杜明洲、林信 芳等雖證稱被告有對著廟外喊「阿南、阿南」，然廟外2 人 並無反應等語，是廟外2 人是否即為被告所稱之「阿南」、 「阿弟」，尚非無疑，況該2 人見被告呼叫竟全無營救之反 應，本院復查無其他證據足資證明「阿南」、「阿弟」之人 有參與本件犯行，自難僅憑被告於警詢及檢察官偵查中之片 面供述，遽認渠等與被告間有何犯意聯絡及行為分擔，應為 被告有利之認定，認無此結夥3 人之加重情形。惟此部分因 與上開論罪科刑部分係同一法條不同款之加重情形，屬實質 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。公訴人另以被告基於傷 害人身體之犯意，咬傷丁○○左前臂，致丁○○受有左前臂 皮膚缺損之傷害，認被告此部分另犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪嫌一節，經查證人丁○○雖於原審法院審理中陳稱： 我不對被告提出傷害告訴，我要原諒他，警詢記載（我要對 被告提出傷害告訴）可能有誤等情，但其既僅表示可能有誤 ，並未否認警詢之正確性，且於警詢筆錄製作完畢後簽名其 上，足認其確有提出本件傷害告訴無疑，然因強盜暴行致普 通傷害者，除有傷害故意應分別情形依總則數罪併罰或從一 重處斷外，概認為強暴當然之結果，不予論罪，最高法院24 年度民刑事庭會議決議可資參考，而本件被告係為脫免逮捕 ，而當場張口猛咬丁○○架於其胸前之左前臂1 下，致丁○ ○受有左前臂皮膚缺損之傷害，已如前述，尚難認被告有另 行傷害被害人丁○○之故意，上開行為，自應認係強盜罪之 當然結果，不另構成傷害罪。因此部分公訴人認與上開論罪 科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第329 條、第330 條第2 項、第1 項、第47條、第26條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 書記官 蘇恒仁
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330 條
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。