臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第540號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 史雙全 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第986 號中華民國95年2 月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24832 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計驗後淨重零點柒貳公克，空包裝重零點捌伍公克）、第二級毒品大麻壹小包（淨重零點伍陸公克，空包裝重零點肆壹公克）、大麻香煙壹支（毛重零點捌捌公克），均沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 台灣高等法院判處有期徒刑3 年10月確定，自88年3 月2 日 入監執行，於89年10月7 日因縮短刑期假釋出監，嗣於91年 4 月24日因縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改 ，明知海洛因、大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有，於93年12月 1 日下午7 時許，在高雄市○○區○○路某遊藝場內，以新 台幣（下同）1 萬5 千元，向綽號「天仔」之友人，購得第 第一級毒品海洛因3 包（合計淨重0.72公克，空包裝重0.8 5 公克）及二級毒品甲基安非他命1 大包（驗前毛重58.9公 克，驗後毛重58.8公克）（被訴意圖販賣而持有第二級毒品 部分，不另為不受理之諭知，理由詳如後述），另獲贈第二 級毒品大麻1 包（淨重0.56公克，空包裝重0.41公克）及大 麻香煙1 支（毛重0.88公克）而持有之。嗣為警持搜索票於 93年12月3 日下午3 時許，在其上開住處查獲，並當場扣得 海洛因3 包（合計淨重0.72公克，空包裝重0.85公克）、大 麻1 包（淨重0.56公克，空包裝重0.41公克）及大麻香煙1 支（毛重0.88公克）。
二、案經高雄縣警察局岡山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院坦承不諱，復有為警 當場自被告上開住處查扣之疑似海洛因之白色粉末3 包、疑 似大麻之煙草1 小包及香煙1 支等物扣案佐證，且上開扣案
物品經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因及 第二級毒品大麻成分，此有該局93年12月24日調科壹字第22 0018874 號、93年12月17日調科壹字第220018875 號鑑定通 知書各1 紙在卷可佐（見原審卷第29頁；偵卷第22頁）。本 案事證明確，被告持有第一級毒品及第二級毒品犯行，應堪 認定。
二、按海洛因、大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、 第2 款所列之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、及同條第2 項 之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯同條例第5 條 第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及同條第2 項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪云云，惟按刑法上所謂意圖販賣 而持有，係指於持有之初，並無販賣之意圖，係於持有行為 繼續，更易其原先單純持有之意思為販賣之意思而繼續持有 ，且尚未賣出而言。本件被告被查獲之毒品海洛因3 包、大 麻1 小包及大麻香煙1 支之重量雖各為淨重0.72公克、淨重 0.56公克及毛重0.88公克，惟持有毒品之原因甚多，非必為 販賣之用，又被告持有之毒品上開數量，與一般認定販賣或 意圖販賣毒品者，所持有毒品重量相比較，被告持有之毒品 重量尚在認定一般單純供己施用而持有毒品之合理範圍之內 ，若無積極證據證明，自不能推論其有販賣意圖；又被告雖 同時被查獲另有電子磅秤1 台及夾鏈袋2 包等物，惟分裝袋 一般購買即係整包購買，數量多，並非難以想像之事，尚難 因被告持有夾鏈袋數量頗多，即謂其必為販賣所準備；再電 子磅秤一般用途頗多，用於毒品方面，有可能供毒品買主檢 驗所購入毒品是否足量之用，或有可能供施用毒品者秤重施 用份量之用，亦有可能供販賣毒品者測重之用，然本件既查 無證據證明被告有販賣毒品之意圖，基於「罪疑利益歸於被 告」原則，亦難僅憑扣案之分裝袋及電子磅秤等物，即遽認 被告必有販賣之意圖；至於證人即當場查獲被告及負責監聽 被告之友人乙○○所使用0000000000號行動電話之警員曾逸 群雖於原審證述：從監聽中聽到被告也有販賣海洛因予其下 線即乙○○，但比較少等語（原審卷第42頁），然觀諸高雄 縣政府警察局岡山分局實施通訊監察之結果，被告行動電話 門號0000000000號與友人乙○○行動電話門號0000000000號 所載通話之監聽譯文，並未直接出現任何顯示乙○○向被告 購買海洛因之字句，僅有「拿1000」、「1 支2000的、1 支 1000的」、「2 張」、「3 張」、「3000」、「軟的」、「 甜的」等數字及不詳代號（見原審卷第48至66頁），且訊之 證人乙○○亦證稱伊與被告之通話內容係關於伊向被告購買
減肥茶、三鞭丸之事，譯文中所謂「軟的」係指減肥茶、「 1 張」係指1 千元、「拿1 千」係指大盒、「拿5 百」係指 小盒、「甜的」係指減肥茶包喝起來甜甜的，另外也有在電 話中向被告借錢等語（本院95年5 月11日審判筆錄第5 、6 頁），與被告於本院所供相符，雖然其2 人關於減肥茶、三 鞭丸之包裝及數量之所述，略有出入，惟渠等為上開陳述之 時間，距案發時間已長達1 年半之久，記憶不免模糊，故渠 等在細節上陳述略有出入，亦屬情理之常，而且證人乙○○ 未曾因施用毒品為警查獲，亦據證人乙○○於本院證述無訛 ，並有其前案紀錄表附卷可稽，自難僅憑上開譯文中出現類 似毒品交易之暗語，遽予推論被告販賣毒品予證人乙○○， 而且證人曾逸群所謂被告有販賣海洛因予其下線一語，係單 憑其在監聽證人乙○○所使用上開門號過程中聽聞之內容， 並未實際目睹或查獲被告與乙○○或其他人進行毒品交易， 此外，本件被告係以何價格購入取得扣案之海洛因及大麻？ 是否有人出面或以其他管道向被告購買系爭毒品？又被告何 時萌生伺機販賣毒品予他人之意圖？檢察官均未舉出任何證 據證明之，且本院亦查無任何證據證明被告有變持有為販賣 之意圖。準此，檢察官認被告係犯意圖販賣而持有第一、二 級毒品罪嫌云云，尚有未合，起訴法條應予變更。又被告以 同一持有行為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯 行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之 規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。再被告有事實欄 所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告全國前案記錄表1 件 在卷可稽，其於5 年之內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上 之本罪，為累犯，依刑法第47條之規定，加重其刑。三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告係因施用第二級 毒品甲基安非他命犯行，經檢察官聲請法院送觀察、勒戒及 強制戒治，如下所述，故被告持有第二級毒品大麻部分犯行 ，公訴人仍得再行起訴，原判決認公訴人就此部分提起公訴 ，違背起訴程式，並以公訴意旨認此部分與上開有罪部分有 想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，尚 有未合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，固無足取，惟原判決 既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，敗壞社會風氣，對於 自身及社會所造成之危害程度非輕，行為實不足取，惟念其 持有海洛因及大麻之數量非鉅，情節尚非重大等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因3 包、大麻1 小包及大麻香煙1 支，經送驗後分別為第一級毒 品海洛因及第二級毒品大麻，業如上述，係屬違禁物，又因
包裝袋、香煙與其內之毒品業已無法析離，應整體認係海洛 因、大麻毒品，是上開扣案第一級毒品海洛因3 包（合計淨 重0.72公克，空包裝重0.85公克）、大麻1 小包（淨重0.56 公克，空包裝重0.41公克）及大麻香煙1 支（毛重0.88公克 ），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之海洛因及 大麻既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之第二級毒品 甲基安非他命13包（驗前毛重共計58.9公克，驗後毛重共計 58.8公克）、玻璃球吸食器4 個、夾鏈袋2 包、磅秤1 個、 現金5,700 元，因與本案被告持有第一級毒品海洛因及第二 級毒品大麻無關，故不予宣告沒收，應由檢察官另行處理， 附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於93年12月1 日19時許，在高雄市○○ 區○○路某遊藝場，先以15,000元之價格，向年籍、姓名不 詳之成年男子「天仔」購買第二級毒品甲基安非他命（起訴 書誤載為安非他命）約60公克，即基於意圖販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，而持有上開毒品。嗣於93年12月3 日 ，為警在其位於高雄市○○區○○路62巷12號32樓之2 住處 查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命毛重58.9公克、 夾鏈袋2 包、磅秤1 個、玻璃球吸食器4 個、現金5,700 元 ，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪嫌云云。訊據被告固坦承持有上開甲 基安非他命及扣案物品，惟堅詞否認意圖販賣而持有甲基安 非他命之犯行，辯稱：甲基安非他命是自己買來要施用，因 為1 次買多一點比較便宜，伊無販賣之意圖等語。經查：㈠、被告於93年12月3 日下午3 時許，在上開住處為警搜索查扣 疑似第二級毒品甲基安非他命之晶體13包、夾鏈袋2 包、磅 秤1 個、玻璃球吸食器4 個、現金5700元等情，為被告自承 在卷，並有上開物品扣案可佐；又該扣案晶體13包，經送高 雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，均含有甲基安非他命 成分，驗前毛重58.9公克，驗後毛重58.8公克，此有該院94 年2 月22日檢驗報告1 紙在卷足憑（偵卷第21頁），此外， 復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場 照片20幀在卷可稽（警卷第14至16、37至41頁），是被告持 有上開第二級毒品甲基安非他命13包（驗前毛重58.9公克， 驗後毛重58.8公克）及其他扣案物品事實，洵堪認定。㈡、又被告自警詢起始終供稱其所購入之上開甲基安非他命，係 供己施用，且於警詢及偵查中均供述查獲當天上午6 時許最 後一次施用甲基安非他命等語（警卷第6頁；偵卷第5頁）， 且其為警查獲後所採尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性
反應，亦有高雄縣政府警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌疑人 尿液採證檢驗對照表及高雄縣政府衛生局93年12月13日93煙 檢字第2906號煙毒尿液檢驗成績書各1 紙在卷可憑（附於本 院卷），足認被告確於查獲當天施用甲基安非他命無訛。㈢、又按「依據Clark's Sisolation and Iidentification of Drugs 一書第二版記述，正常人之甲基安非他命（鹽酸甲基 安非他命）每日口服劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量 為1 公克。但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死 量增至數倍或十倍以上。不同吸食毒品方式因吸食效率不同 ，造成吸入人體之量亦不同。…若個人以玻璃球燒烤方式每 日吸食高至2 至3 公克，表示該吸食者可能已成癮，對該藥 物產生高度耐藥性」，此有行政院衛生署管制藥品管理局90 年12月4 日管檢字第100412號1 紙函可稽。本件被告施用甲 基安非他命之方式，係以打火機燒烤玻璃球之方式施用，業 據被告於警詢供述在卷（警卷第6 頁），其所施用者係燃燒 甲基安非他命後所生之氣體，則置入吸食器內燃燒之甲基安 非他命數量，與產生氣體後經人體吸入之劑量，顯然不同； 又上開所謂之致死劑量，乃指甲基安非他命經口服進入人體 之劑量，此與置入吸食器內之數量，顯係截然不同之兩個概 念。因此，在適用前揭行政院衛生署管制藥品管理局函載內 容時，即應考量甲基安非他命之施用方式，並非機械地以一 次查扣之淨重數量除以最高劑量或最低致死量，以此即為可 能之施用日數（如以本件查扣之甲基安非他命數量為例，該 日扣案甲基安非他命之驗後淨重為58.8公克（g） ，依上開 函示所載1 人每日使用之最高劑量25毫克（mg）計算，固可 供被告至少施用2352日，即約6 年5 月（計算式：58800mg 25mg＝235230＝78.412＝6.5） ；以每日最低致死劑 量為1 公克計算，則可施用58日餘（計算式：58800mg 10 00mg＝58.8），而應考量以置入吸食器內施用之甲基安非他 命數量，其間尚有燃燒及吸入氣體所生之耗損，故施用之日 數應少於上開計算之日數；況且依被告於警詢、本院準備程 序及審理期日之供述，其每日施用甲基安非他命為3 至5 公 克不等（警卷第4 頁；本院95年4 月21日準備程序筆錄第3 頁、本院95年6 月8 日審判筆錄第7 頁），且其施用方式又 係以玻璃球燒烤吸食，如上所述，則依上開行政院衛生署管 制藥品管理局函示，被告對甲基安非他命已產生高度耐藥性 ，而使其上開致死劑量增加，故扣案之甲基安非他命可供被 告施用之日數應遠較上開日數為少。是以被告上開被查扣之 甲基安非他命數量觀之，亦屬一般合理之施用數量，而未多 到非供販賣即不合理之程度。況縱不考慮任何施用上可能產
生之耗損，此數量之甲基安非他命妥為保存，計算出之施用 日數亦非不合情理。
㈣、至於卷附之通訊監察書、通聯調閱查詢單及通訊監聽譯文及 錄音帶各1 份，均僅得證明被告曾與證人乙○○互為監聽譯 文所示之通話，至於其談話內容，尚無法證明被告販賣甲基 安他命予證人乙○○事實，如上所述。
五、綜上所述，被告雖持有扣案之甲基安非他命，然因被告向有 施用上開毒品之惡習，且其持有之上開毒品未逾一般正常施 用者持有之合理數量，又無他人指證被告有販賣之意圖或事 實，自無從認定被告確有檢察官所指於持有第二級毒品甲基 安非他命後，另行起意將之販出，或係基於販賣之意而購入 甲基安非他命，依前開說明，尚難認被告持有扣案之甲基安 非他命，係意圖販賣而持有。然被告於93年12月3 日為警查 獲後，經驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，如上所述，並 經檢察官向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒及令入戒治處所 施以強制戒治，此有原審法院93年度毒聲字第2812號、94年 度毒聲字第1011號裁定書各1 份在卷為憑（附於原審卷）。 此外，復查無其他積極證據證明被告意圖販賣而持有第二級 毒品甲基安非他命，足見被告辯稱持有之甲基安非他命，係 供自己施用等語，應堪採信。故被告係犯持有第二級毒品甲 基安非他命罪，公訴人起訴被告係意圖販賣而持有第二級毒 品甲基安非他命，尚有未洽。公訴人此部分起訴被告意圖販 賣而持有甲基安非他命與被告持有甲基安非他命之基本事實 同一，起訴法條，應予變更。惟被告持有甲基安非他命，既 係為供己施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收 ，不得另論以持有甲基安非他命罪。本件被告持有甲基安非 他命，自應為其施用甲基安非他命犯行所吸收，依毒品危害 防制條例第20條第2 項及第23條第1 項規定，檢察官就被告 施用甲基安非他命之犯行，應聲請法院裁定送觀察、勒戒， 尚不得提起公訴。本件檢察官對被告施用甲基安非他命犯行 ，已向原審法院聲請觀察、勒戒，本不得再就持有甲基安非 他命提起公訴，茲公訴人再行起訴，其起訴之程序顯有違背 規定，依法原應諭知不受理判決，惟公訴意旨認此部分與前 開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受 理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 王光照
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日 書記官 唐奇燕
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。