臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第529號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 戴國石律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第868 號中華民國95年2 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5354號、併辦
案號：同署95年度偵字第6380號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與其雇用之丙○○、綽號「空氣仔」之成年男子（真 實姓名、年籍不詳）均明知乙○○所有之坐落高雄縣大樹鄉 ○○段762 、778 地號土地，及魏瑞漢、劉洪蔭、吳程、陳 瑞雄所共有之坐落大樹鄉○○段763 地號土地，均經臺灣省 政府公告為水土保持法第3 條第3 款之山坡地，如有經營、 使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查 規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以 防止水土流失。詎甲○○因先前曾在前開土地內，為趙寬猛 （另經原審判決無罪確定。）清運通往其坐落大樹鄉○○段 794 地號土地之道路上之垃圾，而見該處已有遭盜採砂石之 情形，竟認為有利可圖，而與丙○○、綽號「空氣仔」之人 共同基於意圖為自己不法所有及違反水土保持法之犯意聯絡 ，在未經各該土地所有人之同意，及未實施任何水土保持之 處理與維護之情形下，自民國93年2 月25日起，利用夜間9 時許至翌日凌晨1 、2 時許之時段，由丙○○駕駛甲○○所 有之挖土機（KOMATSU 牌PC300 型）1 台，挖掘該等土地山 壁上之土石，再由綽號「空氣仔」之人駕駛不詳車牌號碼之 大貨車，將挖掘之土石載運至甲○○經營之砂石廠內，嗣因 綽號「空氣仔」駕駛之上開大貨車故障，遂再由甲○○聯絡 不知情之李培貴，由李培貴指派不知情之某不詳姓名之成年 人駕駛不詳車牌號碼之大貨車，於93年3 月5 日夜間至前開 地點載運土石，及指派黃志邦（另經原審判決無罪確定）於 93 年3月6 日夜間，駕駛車牌號碼377-GP號營業用大貨車至 上開地點載運土石（然黃志邦尚未運出土石即為警查獲）， 總計甲○○、丙○○及綽號「空氣仔」之人以上開方式在前 揭山坡地竊得土石共計1,350 立方公尺，並致使該處山壁遭
挖掘成垂直狀，且無任何植被覆蓋，其上之土石隨時有掉下 之虞，然尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 之結果。嗣為警於93年3 月7 日凌晨0 時30分許，在上開山 坡地當場查獲，並扣得甲○○所有之前開挖土機（嗣交由甲 ○○保管）及李培貴所有之前開車牌號碼377- GP 號營業用 大貨車（嗣交由黃志邦保管），因而知悉上情。二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 本件告訴代理人鄭啟峰、被告丙○○、甲○○、黃志邦、趙 寬猛於警詢、偵查中之陳述對其他共同被告，為被告以外之 人（就非為該陳述之被告而言）於審判外之言詞陳述，而卷 附之土地複丈成果圖、行政院農業委員會94年4 月18日農授 水保字第0941807404號函，則係被告以外之人於審判外之書 面陳述，而公訴人、被告甲○○、丙○○及被告甲○○之辯 護人，就上開言詞及書面陳述，並未於本院審理過程中聲明 異議，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正 常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據 ，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述均具 有證據能力，得為證據，先予敍明。
乙、實體部分
一、訊據被告甲○○固不否認有雇用丙○○等人於前揭山坡地挖 運物品至其經營之砂石廠，及其知悉該等土地非同案被告趙 寬猛所有等事實，而訊據被告丙○○則不否認有在上開山坡 地駕駛挖土機挖取土石並由大貨車司機載運至甲○○經營之 砂石廠等事實，然渠2 人均矢口否認有何竊盜及違反水土保 持法之犯行，被告甲○○辯稱：伊是於93年2 月25日受趙寬 猛委託，至本件查獲地點清理垃圾、整地，約定之報酬為每 日新臺幣（下同）5,000 元，另外趙寬猛並須給付租用挖土 機費用每日8,000 元，而在伊開始清理垃圾、樹木時，車子 還曾有壞掉無法使用之情形，是於如此短的時間內，伊不可
能挖走如查獲現場現況呈現之如此大片土石，且依該處山壁 遭挖取之痕跡所示，亦非伊之挖土機可挖掘之高度，本件是 於93年3 月4 日、5 日左右，因該處發生崩落土石之情形， 伊才會將崩落之土石載走，伊實無在該處盜採土石云云。被 告丙○○則辯稱：伊是受雇於甲○○在查獲地點駕駛挖土機 作業，目的是清運該處之垃圾、樹木及崩落的土石，而伊作 業當時，並不知道在該處工作未經過地主授權云云。經查：㈠、前開坐落高雄縣大樹鄉○○段762 、778 地號土地，為告訴 人乙○○所有，坐落大樹鄉○○段763 地號土地，為魏瑞漢 、劉洪蔭、吳程、陳瑞雄等人所共有，且均經臺灣省政府於 85年3 月6 日公告為水土保持法第3 條第3 款之山坡地，而 該等土地之所有人未曾同意被告甲○○、丙○○、綽號「空 氣仔」之人在該等土地上採取土石或為其他使用，且被告甲 ○○、丙○○、綽號「空氣仔」之人於上開土地內作業並未 實施任何水土保持之處理與維護等事實，業據告訴代理人鄭 啟峰於警詢中陳述明確（見偵卷第20至23頁），並有該3筆 土地之登記謄本（見偵卷第133 至138 頁）及行政院農業委 員會94年4 月18日農授水保字第0941807404號函（見原審卷 第18頁）在卷可稽，且為被告甲○○、丙○○所供承在卷。㈡、被告甲○○、丙○○及綽號「空氣仔」之人，有以上開方式 在前揭土地內盜採土石之事實，業據被告丙○○於警詢中供 陳：伊是以每日2,000 元之代價受雇於甲○○，並自93年2 月25日起，經甲○○指示至查獲地點駕駛扣案之挖土機開挖 土方，並將挖下來之土石由大貨車載運至甲○○經營之砂石 廠，而伊每日挖掘並經載運離開之土石數量約為10餘部20噸 之大貨車，每日工作之時間則為夜間9 時許至翌日凌晨1 、 2 時止等語（見警卷第10至14頁，及該次警詢錄音帶之勘驗 結果，見原審卷第132 頁），及被告甲○○於本院審理中陳 述：丙○○原本即為伊所雇用之員工，故在挖載查獲地點物 品時，其一直均在該處駕駛挖土機，而載運物品之工作，本 為伊雇用之另1 名綽號「空氣仔」之人駕駛大貨車負責，後 因該大貨車壞掉，伊才另於查獲前2 日，請李培貴指派黃志 邦及另1 名司機從事載運之工作等語（見原審卷第161 、16 2 頁）明確，核與證人即查獲本案之員警吳燕成於原審審理 中證述：查獲本案時，伊正好在執行夜間10時至翌日凌晨2 時之巡邏勤務，路經查獲地點外面之道路，見到有輛砂石車 自查獲地點開出來，伊覺得很奇怪，遂在查獲現場對面之車 道等候，嗣發現有輛砂石車再往查獲地點開進去，在稍等5 至10分鐘後，伊與其他同事就進入查獲地點查探，當場發現 有輛挖土機將囤積之土石挖到1 輛大貨車上，伊乃詢問說有
無申請開挖，結果挖土機司機說應該沒有，大貨車司機則說 不知道，之後挖土機司機說其受雇於甲○○，並承認山壁為 其所挖掘，要將土石載運至甲○○的砂石廠；又經伊觀視查 獲現場之山壁，有許多明顯之機具抓痕，且抓痕有些濕、有 些乾，而濕的抓痕是剛挖下來所造成的等語（見原審卷第10 3 至106 頁）相符，且依卷附查獲現場相片（見警卷第41至 43頁）所示，現場山壁上確實佈滿挖土機挖掘之挖痕，而挖 痕並有乾、濕之區別（見警卷第41頁下方相片），復參以經 檢察官至查獲現場勘驗結果：「遭挖掘之土地為大樹鄉○○ 段762 、763 、778 地號土地，而該處遭挖掘之山壁已呈垂 直狀，上方土石有掉落之虞」，有該次勘驗筆錄（見偵卷第 106 頁）、土地複丈成果圖（見偵卷第115 頁）可佐，此外 ，並有挖土機（KOMATSU 牌PC300 型）及車牌號碼377-GP號 營業用大貨車各1 台扣案可憑，則被告甲○○、丙○○及綽 號「空氣仔」之人，以上開分工方式在前揭土地內盜採土石 之事實，堪可認定。而關於渠等盜採土石之數量乙節，自93 年2 月25日起算至查獲前1 日之同年3 月6 日（查獲當日被 告丙○○稱尚未運出土石），共計有11日（93年2 月份有29 日），其中有2 日因被告甲○○之前開挖土機損壞而無法開 挖（詳後述），故共盜採9 日，而每日所盜採之車次以最有 利於被告之10車計算，每車所載運之土石為15立方公尺（此 為被告丙○○所述，見本院卷第172 頁），是渠等總計盜採 土石達1,350立方公尺（9 ×10×15＝1,350）。㈢、雖被告甲○○以前詞置辯，並提出同案被告趙寬猛簽立之重 機械挖土機租賃協議書、雇用怪手清理樹木及垃圾協議書（ 見警卷第8 、9 頁）以為佐證，而被告丙○○亦附和被告甲 ○○說詞，而於原審審理中證述：伊在查獲地點挖掘時，是 包含垃圾、樹木、土方一起清理，並有刮除因崩落而留在地 上之土石，而伊駕駛之挖土機，並無法挖到查獲地點山壁頂 端之高度，又伊去到該處時，山壁已有挖土機之抓痕，但在 伊清運的這段時間，並未發現他人前來挖掘，現場狀況除伊 之挖掘外，並無其他變化云云（見原審卷第167 至172 頁） 。惟查，被告丙○○初於警詢中，全然未曾提及其除挖運土 石外，尚有在查獲地點清運垃圾、樹木情事，而就此等對其 有利且係其所稱在該處工作之主要目的，其未於第一時間向 員警陳述，已與常理未合；復參以查獲現場留有甫挖掘後之 較濕挖痕，業如上述，而被告丙○○又稱未有其他人造成此 等剛產生之挖痕，足證其有駕駛挖土機在查獲地點山壁挖掘 ，非僅刮除該處地上崩落之土石；此外，依扣案之車牌號碼 377-GP號營業用大貨車於查獲時拍攝之相片所示（見警卷第
39頁），其上所載運者均為土石，並無夾雜任何垃圾、樹木 之情，益徵被告丙○○陳稱：係在該處清運垃圾、樹木云云 ，顯無可採。至被告甲○○提出之上開2 紙協議書，同案被 告趙寬猛於檢察事務官詢問中陳述：伊只有於93年2 月中旬 ，請甲○○在通往伊坐落大樹鄉○○段794 地號土地之道路 上清運垃圾而已，並未要甲○○整地，且甲○○清運垃圾約 僅清了1 、2 個小時，而伊也只花了數千元的代價而已等語 （見偵卷第39、40頁），並於原審審理中證述：甲○○提出 之雇用怪手清理樹木及垃圾協議書，係本案遭查獲後，甲○ ○才找伊簽立該份協議書，而其提出之重機械挖土機租賃協 議書，伊則根本未簽立等語（見原審卷第163 、164 頁）， 且觀諸上開重機械挖土機租賃協議書、雇用怪手清理樹木及 垃圾協議書內容，前者所簽署之姓名為「趙寬敏」，並非「 趙寬猛」，而衡諸常情，一般正常人當不會將自己之姓名簽 錯，是該協議書實難認定為趙寬猛所簽立；而關於後者部分 ，該協議書中並未約定趙寬猛所應給付被告甲○○之報酬， 而此一屬於契約要素之重要內容未予訂定，業與一般常理未 合，況該協議書第2 條約定：「甲方（指趙寬猛）之山壁有 崩塌之現象之土地，乙方（指甲○○）應負責清除及做斜坡 」，顯示於書寫該協議書時，雙方已知欲清運垃圾之處所有 山壁崩塌之情形，然被告甲○○卻又辯稱：伊是開始清運垃 圾之後，清了100 多公尺，約於93年3 月4 日、5 日左右， 才發現有土石崩落情形云云（見原審卷第32、161 頁），則 依其所言，其又係在簽立該協議書、並開始清運垃圾數日後 ，才發現有山壁崩塌情形，故該協議書所示之情狀顯與被告 甲○○所辯內容相互矛盾，自難以之作為有利於被告甲○○ 之認定，並足徵同案被告趙寬猛前開陳述內容為可採，是被 告甲○○既早於93年2 月中旬以前，即將通往趙寬猛土地之 道路上之垃圾清運完畢，則其嗣後又命被告丙○○等人回到 該處挖掘載運土石至其經營之砂石場，自係在該處盜採土石 無訛，故其辯稱：伊是受趙寬猛委託至案發地點清理垃圾、 整地，之後見到因該處有崩落土石，才將崩落之土石載走云 云，顯係事後卸責之詞，並不可採。至被告甲○○辯稱扣案 之挖土機無法挖掘至查獲地點山壁之最高點，且其挖掘之時 間甚短，期間挖土機並有故障，不可能造成查獲現場之現況 乙節，雖其提出現場相片（見偵卷第54至57頁）及以證人即 修復其挖土機之陳誠江於原審審理中證述：伊有到查獲現場 幫甲○○修復挖土機，共修了2 日等語（見原審卷第114 至 116 頁）為證，然查，扣案之挖土機固無法於地面直接碰觸 到查獲地點之山壁最頂端，惟依本案查獲時之蒐證畫面顯示
（見原審卷第141 、142 頁），扣案之挖土機係在一堆高之 土堆上作業，則扣案之挖土機是否無法藉由此方式而挖掘到 現場山壁之最頂端，即非無疑；況本件經本院認定之前揭犯 罪事實，並未謂查獲地點遭盜採之土石全係被告甲○○、丙 ○○及綽號「空氣仔」之人所為，且亦未認定渠等已造成水 土流失之結果，而僅認定渠等行為對於該處之現況，亦有參 與之行為爾，是被告甲○○所辯此節，與本院認定之上開犯 罪事實並無何相違之處，本院自無庸就此再為審酌，附此敘 明。
㈣、被告丙○○雖另辯述如上，然依其警詢中所述，其在查獲地 點工作之時間，係在夜間9 時許至翌日凌晨1 、2 時，則其 若非知悉其係在從事不法之盜採行為，何必特意選在此等較 不會為人發現之時段從事現場挖掘工作，是其辯稱：不知道 在該處工作未經過地主授權云云，顯無可採。至其嗣於原審 審理中，雖改口稱：伊在查獲地點工作之時間，有白天也有 晚上，而在晚上作業，是要避免載運土石之大貨車因超載而 遭查緝云云（見原審卷第171 頁），惟此一陳述，業與其前 開於警詢中所言相異，況其既謂要避免大貨車因超載而遭致 查緝，方會於夜間作業，則其何以又稱有時會於日間工作， 豈非此時復又無須避免大貨車因超載而遭查緝？是其所辯內 容實存有自相矛盾之處，復參以其於同次審判程序中，本亦 稱工作時間為夜間9 時許至翌日凌晨（見原審卷第169 頁） ，而係經原審質疑其何以於夜間工作時，方改口陳述如上， 益足證其前開辯解，顯係臨訟推諉之詞，實無可採。㈤、綜上，被告甲○○、丙○○2 人所辯均不足採，本件事證明 確，渠2 人前揭犯行，均堪認定。
二、按於山坡地採取土石，應經調查規劃，依水土保持技術規範 實施水土保持處理與維護，為水土保法第8 條第1 項第3 款 所明定。又無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私 人山坡地內墾殖、占用或從事水土保持法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，而有同法第32條規定之情 形者，應依該條規定處罰。次按，水土保持法第32條第1 項 在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬 同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院著有90年度台上字 第5821號判決可資參照）。是核被告甲○○、丙○○2 人所 為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項及刑法第320
條第1 項之罪。公訴意旨認被告甲○○、丙○○2 人違反水 土保持法之犯行，應依該法第32條第1 項處斷，然本件卷內 並無證據證明渠2 人行為已致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果，揆諸前揭說明，公訴意旨於此即有 未洽，然因其與該規定之未遂罪間，原係適用同一法條，故 不生變更起訴法條之問題，併予敘明。至於渠2 人非法盜採 砂石之行為，雖同時違反山坡地保育利用條例第34條第4 項 、第1 項之罪，但因水土保持法屬山坡地保育利用條例之特 別法（最高法院88年度台非字第278 號判決參照），故應依 法規競合之法理，逕依水土保持法第32條第4 項、第1 項之 規定處斷。被告甲○○、丙○○2 人與綽號「空氣仔」之人 ，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告 甲○○、丙○○2 人利用不知情之李培貴指派不知情之某不 詳姓名之人駕駛大貨車載運土石，為間接正犯。被告甲○○ 、丙○○2 人先後多次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意為之，並侵害不同法益（蓋渠等盜 採砂石之土地分屬不同人所有），應依連續犯之規定論以一 罪，並加重其刑。被告甲○○、丙○○2 人以1 行為同時觸 犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪。被告甲○○ 、丙○○2 人自93年2 月25日起至同年月29日止之違反水土 保持法及竊盜犯行，雖未據公訴人起訴，惟此部分與起訴部 分（即93年3 月1 日起至遭查獲時止之犯行）分別有實質上 一罪（違反水土保持法部分）及連續犯之裁判上一罪（竊盜 犯行部分）關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附 此敘明。被告甲○○、丙○○2 人已著手於違反水土保持法 行為之實施，然未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定，按既 遂犯之刑減輕其刑。
三、原審因而適用水土保持法第32條第1 項、第4 項、第5 項， 刑法第11條、第28條、第320 條第1 項、第55條、第26條前 段、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 、第2 條之規定。並審酌被告甲○○、丙○○2 人為圖一己 之私利，竟未實施任何水土保持之處理與維護，即逕自開墾 山坡地，而擅自於他人土地上盜採土石，致使該等山坡地美 好景緻遭受破壞，並產生水土流失之危險，所為實無可取， 且渠2 人於犯後均飾詞否認犯行，態度難謂良好，復參以渠 2 人盜採砂石之時間、數量，及被告甲○○於本件犯行係居 於主導之地位，被告丙○○只是受甲○○雇用而聽命行事， 是被告甲○○之惡性遠較被告丙○○為重等一切情狀，分別
量處甲○○有期徒刑1 年、丙○○有期徒刑6 月，並就被告 丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。並認應依 水土保持法第32條第5 項予以宣告沒收之物，仍以該等物品 為被告或其共犯所有為限，本件扣案之前開挖土機1 台，為 被告甲○○所有，業據其於警詢中陳述明確，且為被告甲○ ○、丙○○等人採取土石所使用之機具，爰依水土保持法第 32條第5 項規定，併予宣告沒收。至扣案之車牌號碼377-GP 號營業用大貨車，為與被告甲○○、丙○○等人無犯意聯絡 之李培貴所有，業據被告甲○○及證人李培貴於警詢中陳述 明確，而被告甲○○、丙○○等人用以載運土石之其餘大貨 車，則無證據證明係被告甲○○、丙○○或綽號「空氣仔」 之人所有，揆諸前開說明，均不為沒收之宣告。經核原審此 部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意 旨，或否認犯罪，或指摘原審此部分判決量刑過重不當，均 無理由。公訴人上訴意旨，雖指稱：被告丙○○另於本件判 決前之民國95年1 月6 日10時50分許，擅自在高雄縣大樹鄉 ○○段733 、736 地號土地上，開挖土石，並載運外出至不 詳地點，為警查獲，扣得挖土機1 部，涉有違反水土保持之 犯行（95年度偵字第6380號），被告前開犯行與本案之犯罪 時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基於概括之犯意 反覆為之，為連續犯，屬裁判上之一罪。依審判不可分原則 ，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決 允當，請撤銷原判決，就被告另涉之罪嫌另為適當之判決云 云。惟查被告丙○○本案與其後案之犯罪時間，相隔1 年10 月, 後案犯行係屬另行起意，難認與本案有連續犯之裁判上 一罪關係，無從併案審理。公訴人上訴意旨，執前開情詞， 指摘原判決不當，難認有理由，均應駁回。
四、被告丙○○移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署95年度 偵字第6380號），與本案無連續犯之裁判上一罪關係，無從 併案審理，應退回臺灣高雄地方法院檢察官檢察署，由檢察 官另行偵辦，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 7 月 3 日 書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條第4項、第1項
第1 項未遂犯罰之。
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。刑法第320 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。 A