臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第428號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛 律師
吳賢明 律師
黃馨儀 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字
第3442號中華民國95年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第15166 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○偽證罪部分暨定執行刑撤銷。乙○○被訴偽證罪部分無罪。
其他上訴駁回。
甲○○緩刑肆年；乙○○緩刑叁年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）89年5 月30日將位於高雄市三民區○ ○○路366 號7 樓港都花視聽社之一部分租與林獻聰（業經 另案判決確定），兩人分別在上址經營酒店生意，雙方並口 頭約定每月租金新臺幣（下同）200,000 元，林獻聰應交付 甲○○400,000 元押租金，租期自89年5 月30日起至同年11 月30日止，談妥後兩人即各自雇用男、女服務生在上址從事 坐檯、陪酒等服務（2 人經營之型態不同，甲○○採公枱式 ，即服務生穿著較為平常，林獻聰則採私枱式，即服務生穿 著火辣），除平均分擔水電費用外，各自負擔經營酒店部分 之盈虧，而甲○○雇用乙○○為港都花視聽社之總務，並由 乙○○擔任港都花視聽社之登記名義人。嗣警方於同年7 月 14日凌晨3 時許，前往港都花視聽社實施臨檢，在上址11樓 廁所內，查獲聞訊自港都花視聽社躲藏至該處、未滿18歲林 獻聰僱用之女服務生甲００，及已滿18歲之女服務生李佩芬 等人有妨害風化情事；警方復於同年7 月20日凌晨1 時許至 上址實施臨檢，在林獻聰經營之部分查獲有違反勞動基準法 雇用未滿18歲之女服務生乙００等人，及已滿18歲之經理許 美玲、會計吳懿璇、大班鄭素美於夜間工作之情事。因港都 花視聽社之營利事業登記證上名義負責人登記為乙○○，警 方遂通知乙○○應於同年7 月28日至警局製作筆錄，乙○○ 將此情告知其雇主甲○○，甲○○認為遭警查獲之上開女服 務生等人及相關人員均係林獻聰自行經營酒店所雇用，乃要
求林獻聰出面負責，林獻聰、甲○○與乙○○為脫免相關刑 責，明知李旭平並未於同年5 月28日向甲○○分租港都花視 聽社，亦未雇用上開女服務生等人及相關人員，竟仍共同意 圖使李旭平受刑事處分，並基於行使偽造私文書之概括犯意 聯絡及準誣告之單一犯意聯絡，於同年7 月下旬，在不詳地 點，由林獻聰先於空白之房屋租賃契約書承租人欄，偽造「 李旭平」之署押及印文各2 枚交與甲○○，復由甲○○指示 乙○○在該份契約書之出租人欄簽名並填載租賃條件，而共 同偽造出租人為港都花視聽社乙○○、承租人為李旭平、訂 約日為89年5 月28日之房屋租賃契約書1 份。再推由乙○○ 於同年7 月28日上午11時20分許，至高雄市政府警察局三民 第一分局（下稱三民一分局）刑事組接受警方詢問時，行使 前揭偽造之房屋租賃契約書，而使用偽造之證據，並謊稱港 都花視聽社部分分租予李旭平，女服務生甲００等人均為李 旭平所雇用等語；復於同年8 月15日上午11時55分許，在臺 灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）接受檢察官偵訊 時，接續使用前揭偽造之房屋租賃契約書為證據，而連續行 使偽造私文書，足以生損害於李旭平本人及刑事訴追之正確 性。嗣警方於同年8 月17日，依違反兒童及少年性交易防制 條例罪嫌，將李旭平移送高雄地檢署檢察官偵辦，經檢察官 偵查結果，認罪證不足，以89年度偵字第18693 號為不起訴 處分確定在案；又高雄地檢署檢察官再於同年11月23日，依 違反勞動基準法罪嫌，主動檢舉李旭平簽分偵辦，後偵查結 果認罪嫌不足，以89年度偵字第16827 、17742 號為不起訴 處分確定在案。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有意圖使他人 受刑事處分而使用偽造之證據租賃契約書之犯行，被告甲○ ○辯稱：我經營港都花視廳社已有10餘年，從無違法之情事 ，因時常出國做生意，乃以員工乙○○之名義登記為該視廳 社之負責人，嗣我將該視廳社一半出租予林獻聰，各自經營 酒店，當初僅是口頭約定，並未訂立書面租約，迨林獻聰經 營之酒店因違規，警察要找我的人頭乙○○去作筆錄，我認 為被警察查獲的未成年少女是林獻聰所雇用的，應由林獻聰 負責，所以我就去找林獻聰談，林獻聰拿了1 份房屋租賃契 約書給我，承租人欄已有李旭平之簽名、蓋章，並有李旭平 之身分證影本，林獻聰表示李旭平是他們公司之股東，所以 我才指示乙○○在該房屋租賃契約書上填寫租賃條件並以出
租人名義簽名蓋印，要乙○○將該房屋租賃契約書拿至警察 局製作筆錄，我以為李旭平是林獻聰之人頭，不知道林獻聰 並未經過李旭平之同意等語。乙○○辯稱：我只是港都花視 聽社名義上之負責人，我以為李旭平是林獻聰之人頭，不知 租賃契約書是林獻聰偽造，我沒有使用偽造證據使人受刑事 處分之意圖等語。經查：
㈠警方於89年7 月14日凌晨3 時許，前往港都花視聽社實施臨 檢，在同大樓11樓廁所內，查獲聞訊自港都花視聽社躲至該 處藏匿之未滿18歲女服務生甲００，及已滿18歲之女服務生 李佩芬、林怡吩、張矩嘉有妨害風化之情事，復於同年7 月 20日凌晨1 時許，至港都花視聽社實施臨檢，查獲有違反勞 動基準法雇用未滿18歲之女服務生乙００、丙００、丁００ ，及已滿18歲之經理許美玲、會計吳懿璇、大班鄭素美於夜 間工作之情事，因港都花視聽社之登記名義負責人為被告乙 ○○，員警遂通知其至警局接受調查製作筆錄，其於同年7 28日至三民一分局接受訊問時，陳稱港都花視聽社部分分租 予李旭平，女服務生甲００等人均係李旭平所雇用，並提出 前揭房屋租賃契約書為證，再乙○○於同年8 月15日，至臺 灣高雄地方法院檢察署接受檢察官訊問時，復提出前揭房屋 租賃契約書為證據等情，為被告兩人所不否認，並經原審調 取高雄地檢署89年度偵字第18693 號偵查卷宗（含警卷）、 89年度偵字第16827 號偵查卷宗、89年度偵字第17742 號偵 查卷宗查閱屬實，此部分事實應堪認定。
㈡被告甲○○於原審法院92年度易字第1864號林獻聰被訴偽造 文書等案件（下均稱另案）中證述及原審本案審理時自承： 港都花視廳社原本由我經營，乙○○是掛名負責人，89年間 5 月底林獻聰向我承租港都花視廳社的一半，我自己經營另 外一半，帳目分開記帳，小姐也分開雇用，7 月間林獻聰因 雇用未成年少女遭警查獲，警察要找乙○○去問筆錄，我去 找林獻聰處理，他拿該份房屋租賃契約書給我，承租人欄已 簽好李旭平的名字和蓋妥李旭平的章，其餘部分則空白，他 並拿李旭平之身分證影本給我，我才指示乙○○在契約書上 之出租人欄填寫港都花視聽社名義並簽名、蓋章，及填寫當 初林獻聰分租港都花視聽社之租賃條件後，由乙○○送到三 民一分局交給警察等語明確（見原審法院92年度易字第1864 號卷宗93年4 月16日審判筆錄）。而被告乙○○亦自承：甲 ○○拿承租人欄已填妥李旭平姓名之房屋租賃契約書讓我寫 ，契約書上港都花視聽社及我的簽名、租賃條件都是我親自 填寫，甲○○再叫我將契約書拿去三民一分局接受警詢及至 高雄地檢署開庭等語（見原審卷第81頁）。
㈢參以證人李旭平於原審另案審理時證稱：我與林獻聰是於88 年間在「貴客臨門」同事而相識，於89年間我因詐欺案件被 通緝，自此後就沒回高雄，直到90年間回高雄找朋友，在六 合夜市遭警緝獲，我於89年5 月間並未陪同林獻聰去承租港 都花視廳社，也沒有出資，該份房屋租賃契約書上李旭平之 簽名、印文都不是我所為，我也沒有授權別人代我簽契約書 等語（見原審92年易字第1864號卷宗93年4 月16日審判筆錄 ），並有該份房屋租賃契約書在卷可證（見高雄地檢署89年 度偵字第16827 號偵查卷第17至20頁）。再上揭偽造之房屋 租賃契約書上「李旭平」之簽名2 枚，經原審另案送法務部 調查局鑑定結果，認與證人李旭平本人書寫之字跡筆跡、筆 劃特徵完全不同，與林獻聰所書寫之字跡則有部分筆跡特徵 相似等情，有該局高雄市調查處92年10月13日高字法字第09 268083900 號函附之法務部調查局鑑定通知書1 紙存卷可稽 （見原審法院92年易字第1864號卷宗第43頁）；而原審經以 肉眼勘驗結果，房屋租賃契約書上「李旭平」簽名之勾勒、 字形、筆劃、筆勢等特徵，認與證人李旭平於該院另案審理 時所書字體截然不符，而與林獻聰於該院另案訊問時書寫之 「李旭平」字跡特徵較相符等情，有林獻聰及李旭平當庭書 寫之字跡附卷可憑（見原審法院92年易字第1864號卷第175- 1 、177 頁），益徵上揭偽造租賃契約書上之「李旭平」確 係由林獻聰所偽造。
㈣被告等2 人固一再辯稱：林獻聰表示李旭平為其公司股東， 伊等均認為李旭平係林獻聰所找之人頭，且林獻聰還有提出 李旭平之身分證影本，故甲○○才會指示乙○○在該份租賃 契約書上簽名、用印及填載租賃條件，伊等並無誣告李旭平 之犯意等語。惟被告甲○○自承：是林獻聰向我承租港都花 社聽社，承租時李旭平並未出面，我也不認識李旭平等語（ 見原審卷第75頁），於原審另案審理時並證稱：我不知道李 旭平有無同意簽合約書，當時我只是急著能夠對警方交差就 好，我去店內的時候不曾見過李旭平，我直到偵訊時才見到 李旭平等語（見原審法院92年易字第1864號卷第157 至159 頁）；而被告乙○○亦自承：我不認識李旭平等語（見原審 卷第81頁），足見被告等2 人於案發前均不認識李旭平，且 在林獻聰向甲○○分租港都花視聽社之該段期間內，均未曾 見過李旭平陪同林獻聰出面洽談與分租港都花視聽社有關之 事宜，或見過李旭平至港都花視聽社擔任相關職務；其等既 與李旭平並不相識亦未曾見過面，也未請林獻聰出示李旭平 是否確為股東身分之證明，則其等對於林獻聰在前揭房屋租 賃契約書承租人欄，以「李旭平」名義簽名用印係出於偽造
一節，顯有所認識，其等上開辯詞應屬事後卸責之詞，洵無 足採。
㈤綜上所述，足認上揭偽造租賃契約書並非由被告乙○○與李 旭平於89年5 月28日簽立，而是於港都花視聽社遭警查獲有 上開違法情事後，始於89年7 月間，在不詳地點，由林獻聰 先於空白之房屋租賃契約書承租人欄偽造李旭平之署押及印 文各2 枚交與甲○○後，由被告甲○○指示被告乙○○在該 份契約書之出租人欄簽寫港都花視聽社及自己之名義、用印 並填載租賃條件，嗣由被告乙○○於89年7 月28日上午11時 20分許，至三民一分局刑事組接受警方訊問時提出上揭偽造 租賃契約書，又於89年8 月15日接受檢察官訊問時再提出附 卷，應無可疑，而被告等2 人既明知李旭平並未向被告甲○ ○分租港都花視聽社，亦未雇用未成年少女及相關人員於夜 間工作，竟於林獻聰交付上揭偽造「李旭平」署押與印文之 房屋租賃契約書予甲○○後，被告甲○○又指示被告乙○○ 在該份契約書之出租人欄簽寫港都花視聽社及自己之名義、 用印並填載租賃條件，再由被告乙○○至三民一分局刑事組 接受警方詢問及於接受檢察官訊問時，均提出上揭偽造租賃 契約書而行使之，並均誣指李旭平即為向被告甲○○分租港 都花視聽社及雇用未成年少女和相關人員於夜間工作之人， 被告等2 人顯與林獻聰就偽造文書及準誣告之犯行有犯意聯 絡及行為分擔，而林獻聰就此部分偽造文書及準誣告之犯行 ，亦經原審法院以92年度易字第1864號判處有期徒刑1 年， 並經本院駁回其上訴確定，業據原審調取該案卷宗查閱屬實 ，並有上開本院判決書在卷可考，被告等罪證已甚明確，所 辯要係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、核被告等所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪及同法第169 條第2 項之使用偽造證據準誣告罪， 應依同條第1 項規定科刑，被告等2 人就上開行使偽造私文 書及使用偽造證據準誣告犯行與林獻聰間，有犯意聯絡與行 為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又被告等就偽造「 李旭平」署押、印文之行為，為偽造私文書之階段行為，另 偽造私文書後復持以行使，該偽造之低度行為為行使之高度 行為所吸收；再偽造證據之低度行為，亦為使用偽造證據之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告等先後2 次行使偽造 私文書之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之 罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56 條規定論以一罪，並加重其刑。而被告等先後2 次行使偽造 證據犯行，係為達同一使證人李旭平受刑事處分之目的，客 觀上屬一行為而無從分割，為接續犯。又被告等行使偽造私
文書以達意圖使證人李旭平受刑事處分之目的，2 罪間有方 法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，依刑法第55條之規定， 應從較重之準誣告罪處斷。
三、原審因而適用刑法第28條、第169 條第2 項、第1 項、第21 6 條、第210 條、第55條、第38條第1 項第2 款，審酌被告 2 人為避免遭警追究刑責，竟意圖使李旭平受刑事處分，而 與林獻聰共同偽造租賃契約，並持以行使，且犯後否認犯行 ，態度不佳等一切情狀，科處被告甲○○、乙○○2 人各有 期徒刑拾月，並以扣案前揭偽造之租賃契約書1 本（含其上 偽造之「李旭平」印文貳枚、署押貳枚），係被告乙○○所 有供犯罪所用之物，雖業經於另案判決宣告沒收，惟該契約 書尚未滅失（仍附於高雄地檢署89年度偵字第16827 號偵查 卷中），爰予依法宣告沒收，並敍明租賃契約書既已宣告沒 收，其上偽造之「李旭平」印文及署押即無庸依刑法第219 條規定沒收之，其認事用法皆無不合，被告等上訴否認有犯 罪之意圖，非有理由，應予駁回。
四、乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告甲○○前於81 、82年間，先後因違反商業登記法，分別被判處有期徒刑5 月、6 月確定，於81年5 月25日及83年4 月11日易科罰金執 行完畢已逾5 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 ，渠等經營之港都花視社酒店並無違法情事，只因甲○○分 租給林獻聰經營之部分，有違規之事實，警方需通知該視廳 社之名義負責人乙○○製作筆錄，經被告甲○○找林獻聰出 面負責，渠等為避免刑責，始由林獻聰主導偽造不實之租賃 契約書，被告2 人之犯罪情節，相較於林獻聰，應屬輕微， 經此偵審程序之教訓，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知被告甲○○緩刑 4年、被告乙○○緩刑叁年，用啟自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以被告乙○○明知李旭平根本未曾在上開租賃契約 書上簽署，亦無到場洽談簽約之情事，竟於高雄地檢署90年 度偵緝字第898 號違反勞動基準案，於90年8 月21日偵查中 ，供前具結後偽證稱：「是這個在場之李旭平承租該KTV 店 ，林獻聰有帶李旭平與我們訂立租賃契約，法庭中在場之李 旭平就是與我訂約之人」等語，就與案情有關之事項為虛偽 之陳述，誤導檢察官偵辦之方向，因認被告乙○○另涉犯刑 法第168條之偽證罪嫌云云。
二、惟按證人恐因陳述致自己或與其有五親等內血親關係之人受 刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，證人有此情形而不拒絕證 言者，不得令其具結。而刑法上偽證罪之成立，以證人具結
為構成要件之一。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履 行其具結義務而言。若在法律上不得令具結之人，而誤命其 具結者，即不生具結之效力，縱於具結後為虛偽陳述，仍不 負偽證罪責，此觀之92年2 月6 日修正公布同年9 月1 日施 行前之刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款、第181 條、第 186 條第4 款之規定即明，次按上開修正後之刑事訴訟法規 定，證人恐因陳述致自己或與其有直系血親、三親等內之旁 系血親關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；證人有 此情形者，應告以得拒絕證言，修正後刑事訴訟法第180 條 第1 項第1 款、第181 條、第186 條第2 項，分別定有明文 ；旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之 人，或陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰， 甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此 項證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，如檢 察官或法官未踐行此項告知義務，而僅告以具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇 困境，無異剝奪此項證人拒絕證言權，強迫其作出讓自己入 罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此項權利 ，其因此取得之證言，對證人而言，即非適法之證據，不得 採為證人犯偽證罪之依據（最高法院94年台上字第51號判決 參照）。
三、經查被告乙○○於上開檢察官偵辦李旭平違反勞動基準法案 中，固以證人之身分供前具結後而為如上虛偽之陳述，然如 被告乙○○為真實之陳述，將使其陷於偽造租賃契約私文書 及使用偽造證據準誣告罪之不利困境，依上開說明，檢察官 即應告知其得以拒絕證言之權利，乃依卷附筆錄，檢察官並 未為此項告知，被告乙○○縱供前具結後而為陳述，其具結 自不生效力，而與偽證罪之構成要件不符。被告乙○○被訴 犯偽證罪自屬不能證明。原審未予詳求，遽予論罪科刑，即 有未洽，被告乙○○此部分上訴指摘原判決不當，非無理由 ，應由本院將原判決被告乙○○被訴偽證罪部分及定執行刑 撤銷，諭知被告乙○○被訴偽證罪部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第74條第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 黃蕙芳
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 14 日 書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第169條第1項、第2項
(誣告罪)
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
刑法第210條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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