臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院93年度訴字第2333號中華民國94年5 月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15711 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國89年間因違反毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪未遂，經台灣高等法院高雄分院以93 年度上更㈠字第61號判處有期徒刑7 年6 月，經上訴最高法 院以93年度台上字第4998號判決駁回確定（未構成累犯及確 定與本件無連續犯關係），仍不知悔改，夥同黃必成（業已 判決確定執行中），共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之 概括犯意聯絡，自89年11月某日起，至90年2 月12日上午10 時許止，由許鴻裕以其0000000000號行動電話，撥打綽號「 阿德」即黃必成與甲○○共用之0000000000號行動電話（該 電話為甲○○所有），在電話中與黃必成或甲○○言明購買 之數量、價格，並約定交易時間及指定高雄市○○○路某超 商附近等地點，雙方碰面後，許鴻裕先將購買毒品之金錢交 予黃必成，黃必成再帶同許鴻裕至預先藏放毒品之地點，告 知許鴻裕自己去拿取毒品之方式，每次交易毒品金額新台幣 （下同）1000元至6000元不等，連續販賣第一級毒品海洛因 約十餘次予許鴻裕施用，共得款至少16000 元。嗣因警方監 聽許鴻裕上開行動電話與上開黃必成、甲○○共用之 0000000000號行動電話，並於90年2 月12日中午12時許，搜 索許鴻裕在高雄縣大寮鄉○○村○○路225 之36號住處，查 扣許鴻裕甫向黃必成以2000元購得之海洛因1 包，許鴻裕因 而供述毒品來源係向黃必成購得。於90年2 月20日並配合警 方再撥打上開行動電話與黃必成聯絡，佯稱欲購買第一級毒 品海洛因3000元，雙方約定在高雄市○○○路某超商交易， 經警帶同許鴻裕前往該處埋伏，而於90年2 月20日中午12 時30分許，黃必成騎機車至該約定處所欲與許鴻裕交易時， 為警當場查獲，致販賣未得逞，並循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局及高雄縣警察局移送台灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，新修正刑事訴訟法第159 條固定有明文，考諸上開規定 之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞 審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於 司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據 ，惟依刑事訴訟法第229 條至第231 條之1 之規定，司法警 察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等 職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於 刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞 法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159 條之 2 ：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據 適格，合先敘明。其中條文所謂證人之「先前不一致之陳述 」，與一般傳聞陳述不同，蓋一般而言，傳聞陳述不得為證 據之主要理由，在於審判外之陳述未經宣誓，亦未經詰問， 裁判者又未能親自見聞，具有真實性之疑慮。而證人「先前 不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於 法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較 有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得 親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可 採，且就詰問而言，因該證人既於法院作證，被告不但得對 證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對 於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予 被告於審判上親自詰問本案證人之機會，被告對於任何各該 證人於警訊中、偵查中、或審理中有何不利於被告之證述， 均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可 信、更有據證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之 內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訟訟法第159 條之 2 對於傳聞法則之例外規定之意旨。
二、辯護人為被告辯護稱：證人黃必成、許鴻裕於警詢時之證述 ，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為 證據等語。惟按刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂具有可信 之特別情況，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部 情況，例如：證人是否受到外力干擾、威嚇或利誘，以判斷 何者較自然可信而言，至於證人之陳述是否可採，係屬證據
證明力層次，要與證據能力無關。查證人黃必成於司法警察 調查中所為關於被告販賣毒品之陳述，與其於原審法院審判 中否認有與被告共同販賣毒品之證述不一致，然證人黃必成 其被訴販賣毒品案件偵查中（90年度偵字第4198號），並未 指出其於警詢時有何遭強暴、脅迫等違法取證情事，另其於 原審法院90年度訴字第804 號案件訊問時亦供述警偵訊所言 均屬實在等語（見台灣高雄地方法院90年度訴字第804 號卷 第15頁），復有證人即製作警訊筆錄之員警陳進益於本院90 年度上訴字第1569號案件證稱：「於製作筆錄時並無對於證 人有何刑求威脅利誘之不正行為」等語（見台灣高等法院高 雄分院90年度上訴字第1569號卷第54、55頁），另證人許鴻 裕於原審法院90年度訴字第804 號案件訊問時證述「於警詢 時並未遭受刑求逼供」等情（見台灣高雄地方法院90年度訴 字第804 號卷第71頁），堪認證人黃必成、許鴻裕於警詢時 之陳述，確係出於任意性無訛，未受其他外部情形之干擾， 且證人黃必成，許鴻裕亦經原審法院傳訊到庭接受被告交互 詰問，調查結果認為證人黃必成、許鴻裕2 人警訊之陳述與 偵查中之證述互核屬實，並與監聽譯文所示對話內容相符， 具有特別可信且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，從 而，依上開法條說明，足認證人黃必成、許鴻裕於警詢中之 陳述，具有證據能力。
三、就內政部警政署刑事警察局監聽號碼為0000000000號行動電 話所得之電話譯文是否具備證據能力部分：按若有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察 法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。是如依上開程序 之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證 據能力。經查，證人即員警柯昭賢於偵查中證稱：「係因偵 辦煙毒案件而監聽許鴻裕之電話」（見90年度偵字第4198號 偵查卷第31頁反面），而警方對於許鴻裕所使用電話門號00 00000000號進行監聽，亦經報請檢察官同意核淮，此有台灣 台北地方法院檢察署通訊監察書一紙附卷可查（見本院91年 度上更㈠字第字第70號卷第78頁），是警方對0000000000號 電話監聽，既已報得檢察官同意核准為之，足見警方之該項 電話監聽，於法並無不合，依首揭說明，該項電話監聽所得 之譯文，自具備有證據能力。至於本件監聽之錄音帶業據高 雄縣警察局於90年5 月8 日，以高警刑機字第81336 號函文 就共犯黃必成販賣第一級毒品案件，送交台灣高雄地方法院
收執，此有高雄縣政府警察局94年1 月4 日高縣警刑六字第 0930060185號一紙在卷可憑，而於原審法院90年度訴字第80 4 號黃必成違反毒品危害防制條例案中亦確有收受3 捲監聽 錄音帶，此亦有原審法院90年度訴字第804 號審理卷第52頁 高雄縣政府警察局移送監聽錄音帶之函文一紙附卷可稽，事 後雖因該案判決確定而送執行，致未能尋獲卷內之監聽錄音 帶，然本件之監聽係屬合法監聽，有上開監聽票在卷可憑， 被監聽人許鴻裕就上開監聽之通聯紀錄經原審法院提示後亦 表示「那是我向甲○○還錢之事」等（見台灣高雄地方法院 90年度訴字第804 號第72頁），即坦承確有與被告甲○○通 聯對話之情形，是司法警察依合法監聽所製作之監聽譯文， 應仍認具有證據能力，至不因未能勘驗監聽錄音帶而遽認監 聽譯文無證據能力（最高法院93年度台上字第5002號判決意 旨參照），本件辯護人認為無法勘驗監聽錄音帶而認監聽譯 文無證據能力，自非可採。至於監聽譯文所載之內容是否即 為被告甲○○所言，乃證明力之問題，併此敘明。貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱 : 「未委託黃必成送毒品與進行交易，也沒有請之向他人代 收款項，復未與之共用0000000000之行動電話」云云。二、經查：
㈠證人許鴻裕於90年2 月20日警詢時供稱：「我要購買毒品時 撥打行動電話0000000000，有時是黃必成，有時是一位綽號 叫阿龍之男子接的，在電話中談購買毒品之金額，我騎機車 前往約定地點等候，黃必成會騎一部機車（車號TXA -305號 ）機車至超商處找我，我將購買毒品的錢交給黃必成點收無 誤後，黃必成便騎機車帶我指示事先藏置毒品地方，我拿到 毒品交易完成，各自騎車離開，並指認被告即係阿龍」；於 90年3 月13日偵訊時亦稱: 「我向被告購買海洛因，後透過 被告介紹認識黃必成之後，都由黃必成出面向我收錢」等情 ，核與黃必成警偵訊供稱: 「許鴻裕撥打上開電話 (000000 0000) ，由被告或我接聽，談妥購買毒品之價錢，約定時間 、地點，由我出面向許鴻裕收錢，被告先把毒品藏置放在某 處所，再打電話通知我，我再向許鴻裕至現場取毒品，我所 騎用之TXA -305號機車係被告向其母親借來做為我之交通工 具」等情節，均相符合，即被告亦坦承確向其母親借機車供 黃必成騎用。且許鴻裕若係精神不濟而隨便說說，何以除在 警訊中對購買毒品過程供述鉅細靡遺，甚且在偵查中亦指證 明確。茲再就證人許鴻裕於偵查中證述：「海洛因向甲○○ 買的，後透過他介紹認識黃必成之後，都由黃必成出面向我
收錢」、「我先打電話給甲○○0000000000洽購，約定地點 ，我先去該處等，黃必成就會出現，我交給他1000 至6000 元不等，他就會另外帶我去一個地方，叫我在那等，之後他 接電話後叫我在附近地上找一找，就會找到」、「每次都如 此交易」、「共向他們買十幾次，每次1000至6000元不等」 「當日扣得之海洛因1 包，是我向黃必成買的」等語明確（ 見90年度偵字第1618號偵查卷第42-43 頁），此與證人許鴻 裕於警訊中陳述「（問：你每次要購買毒品時所撥之行動電 話0000000000號，都是由何人與你談交易的事情？）有時是 黃必成，有時是一位綽號叫『阿龍』之男子接的」、「我都 先打他們行動電話0000000000號，並在電話中談購買毒品之 金額，再由他們約定地點，在福德三路超商附近一帶，然後 我騎機車前往約定地點等候，時間到了時，黃必成便騎一部 機車（車號TXA -305號）至超商處找我，我見到他時，我先 把要購買毒品的錢先交給黃必成，經黃必成點收無誤後，由 黃必成騎機車帶我前往黃必成事先藏置毒品地方，到達該地 方時，由黃必成指給我看毒品藏置地點，於我拿到毒品交易 完成後，雙方便各自騎車離開」、「（問：黃必成與綽號阿 龍等2 人，每次販賣毒品給你時，是否隨身攜帶？）沒有， 因為他們怕警方當場查緝，故在與我見面之前，均將毒品事 先藏在超商附近一帶路燈下或轎車輪胎旁」「（問：黃必成 與綽號『阿龍』之男子是否共同販賣毒品？）我每次打其行 動電話時，有時是黃必成接聽，有時為綽號『阿龍』接聽， 而且跟他們其中任何一人談交易毒品的事均可以，只不過出 來交易的都是黃必成本人，所以他們兩個是共同販賣毒品沒 錯」、「90年2 月12日12時許被警方查獲當日是最後一次， 這期間陸陸續續總共購買十餘次」等語（見警Ｂ卷第15- 16 頁）相符。
㈡參以證人即共同被告黃必成於90年2 月20日檢察官偵訊中供 述: 「（問：是否販賣毒品海洛因給許鴻裕？）是我幫『龍 仔』去收錢，是『龍仔』叫我帶許鴻裕去拾衛生紙或香菸盒 包起來的東西。」、「『龍仔』之姓名為『甲○○』，住鳳 山青年路）」、「（問：何時地幫『龍仔』收錢？）去年11 月開始，收了十幾次，大部份在福德三路。」、「（問：是 否在今日交易毒品被警查獲？）不是，是我去幫『龍仔』收 錢。」等語在卷（見90年度偵字第4198號偵查卷第3 頁反面 ），證人即共同被告黃必成於警訊中陳稱：「我跟『龍仔』 與許鴻裕交易毒品之方式，是先由許鴻裕撥打0000000000號 行動電話，有時由我接聽，有時由『龍仔』接聽，並且電話 中談妥購買毒品之價錢並約定時間、地點，由我出面向許鴻
裕收錢，而『龍仔』會先把毒品置於香菸盒或衛生紙包內先 拿到某一個處所放好，過後他會再打電話給我，問我收到多 少錢，錢數對不對，對的話，他會跟我說毒品放在那裡，叫 我帶他到放置的處所，隨後就照他的意思帶許鴻裕到現場指 明告訴他要的東西就在煙盒或衛生紙內，叫他自己去拿，之 後，我們分手就離開，他跟我說人在那裡，叫我把錢拿去交 給他」等語相符（見警Ｂ卷第2 頁），復有證人即現場查獲 警員柯昭賢於偵查中證稱：「我們偵辦一件煙毒案，由台北 監聽許鴻裕電話，發現許鴻裕都打0000000000電話，向綽號 『德仔』、『龍仔』之人買毒品，後來我們由監聽中確定許 鴻裕向『龍仔』他們買得毒品後，聲請搜索票查獲到許鴻裕 ，許鴻裕承認有向綽號『龍仔』、『德仔』之人買毒品，並 且願意配合我們查獲販毒給他之人，後來我們把他借提出去 ，當天許鴻裕用電話打0000000000之電話言明，要買毒品並 且約定以前常交易之處，之後我們去該處埋伏，之後，許鴻 裕認出『德仔』騎機車過來，四處查看有無警方埋伏，後來 我們依許鴻裕之指認，逮得黃必成」（見90年度偵字第4198 號偵查卷第32頁背面）、「當（時）黃必成身上無任何毒品 ，但他們交易模式是先交錢給黃必成他們，黃必成收錢後， 再騎機車載許鴻裕到甲○○事先把毒品藏好之處取貨，他們 通常是事先把毒品用衛生紙包好或藏於煙盒中放在地上，黃 必成會指示說東西（指第一級毒品海洛因）會放於何處」等 語（見90年度偵字第4198號偵查卷第33頁反面），核與上開 證人許鴻裕、黃必成於偵查及警詢時證述之歷次購買毒品交 易模式及查獲情節相符。如上所述交易之方式，有別於一般 市場公然一手交錢一手交貨之模式，正是時下毒品販者慣用 之手法，旨在規避治安單位查緝之風險。
㈢卷附0000000000號行動電話與0000000000號行動電話監聽譯 文，黃必成於原審承認係購買毒品之通聯內容（見原審卷第 121-122 頁），且許鴻裕於另案亦不否認有與被告進行通聯 （台灣高雄地方法院90年度訴字第804 號卷第72頁），證人 許鴻裕於原審法院審理時證述「確實有於89年底撥打000000 0000號行動電話向販毒之人購買海洛因」等語（見原審卷第 88頁），而0000000000之行動電話用戶自1998年（即民國87 年）11月16日至2001年（即民國90年）2 月20日確實為證人 許鴻裕無訛，此亦有台灣大哥大股份有限公司通聯紀錄一份 在卷可查（見本院91年度上更㈠字第70號卷第94-95 頁）， 另證人即共同被告黃必成於原審法院審理坦承其外號為「德 仔」（見原審卷第122 頁），並且經原審法院提示監聽譯文 後亦未表示監聽譯文之記載有不實之處（見原審卷第122 頁
），而依卷附監聽譯文（見本院91年度上更㈠字第70 號 卷 第56-57 頁），證人許鴻裕以0000000000號行動電話撥打至 0000000000之對話內容如下：
Ａ(許鴻裕)─龍(甲○○)（90年1月21日下午3時44分） Ａ：德仔到了沒
Ｂ (甲○○)： 還沒，等下打給你
龍─Ａ（90年1 月21日下午3 時47分）
龍：德仔(黃必成)6 點之前才回來
Ａ：你跟他說回來請他打給我
Ａ─龍（90年1月21日下午5時9分）
Ａ：我裕仔
龍：準時，講好了
Ａ─龍（90年1月21日下午5時54分）
Ａ:哥仔，我裕仔，6點他會在那邊哦
龍：會
Ａ：一半他知道？
龍：他知
Ａ─龍（90年1月21日下午6時）
Ａ:哥仔，我到了，他到了嗎？
龍：快到了
Ａ─龍（90年1月21日下午6時9分）
Ａ：我到了，沒看到德仔
龍：他快到了
Ａ：快點，在難過了
由上開通話內容證人許鴻裕最後一句「快點，在難過了」等 語，顯示證人許鴻裕毒癮發作，而急須購買海洛因止癮，亦 與證人許鴻裕證述係以0000000000號行動電話向販毒之人購 買毒品一節相符；另從上開對話內容，亦可證明證人許鴻裕 係先與德仔以外之人「龍」聯繫，另由「德仔」與之接觸， 而證人黃必成復又坦承「德仔」即為其本人，而證人黃必成 復於警訊中供述有以0000000000（應係0000000000之誤）與 龍仔聯絡向許鴻裕收錢等語（見警B 卷第3 頁），亦與卷附 00000000000 電話通聯紀錄顯示0000000000與0000000000 有密切聯繫等情相核屬實（見90年度偵字第4198號偵查卷第 35-36 頁），顯與證人許鴻裕前開證述購買海洛因之情節係 先以0000000000聯繫甲○○，約定交易地點，復由黃必成出 面收錢並帶至另一地拿取毒品等情相符。
㈣再查，另從90年1 月30日下午5 時零2 分證人許鴻裕以0000 000000號行動電話撥打至0000000000之監聽譯文內容（見本 院91年度上更㈠字第字第70號卷第59頁）:
裕─德仔
Ａ：德仔，我裕仔有方便嗎？
德：有
Ａ：現過去
德：6點半，去加油站等，鐵路的加油站
Ａ：可是他都和我約在7-11(Seven eleven) 德：哦，再過去那個7-11(Seven eleven) 足認證人許鴻裕亦有以0000000000號撥打0000000000號與「 德仔」即證人黃必成聯絡，上開0000000000號確為被告甲○ ○與黃必成共用。此外復有證人許鴻裕以0000000000號行動 電話與被告及黃必成共用之0000000000行動電話聯絡之通話 紀錄一份在卷可按（見本院91年度上更㈠字第字第70號卷第 87-92 、94-95 頁），並有證人許鴻裕甫向黃必成以2000元 購得之海洛因1 包扣案可資佐證，而該海洛因成分亦經鑑定 無訛，有法務部調查局鑑定通知書（編號000000000 號）一 份在卷足憑（見本院91年度上更㈠字第字第70號卷第55頁） 。雖黃必成、許鴻裕嗣稱毒品交易係渠二人所為，與被告無 關，但渠等供述亦不否認有為譯文中之對話；再許鴻裕在對 話中有向對方稱「我到了，沒看到德仔」，接聽電話之人隨 後回覆「他快到了」等語，且許鴻裕與德仔通話中亦稱「可 是他都和我約在7-11」等語，由上情觀之，顯然除黃必成、 許鴻裕外另有第三人參與毒品之交易。
㈤證人許鴻裕於原審法院審理時雖改口證稱「毒品都是向『阿 德』一人購買，與之通話亦僅『阿德』一人，並不認識被告 」云云（見原審卷第93-94 頁），另證人即共同被告黃必成 亦更異其證詞證述「0000000000號係我單獨使用，並無與他 人共用，監聽譯文內容中『龍哥』、『龍仔』均為我綽號， 許鴻裕係向我一人購買毒品」等語（見原審卷第121-122 頁 ），然查依上開監聽譯文內容所示，「德仔」與接聽電話之 人顯非屬同一人，否則何以證人許鴻裕會向接聽電話之人詢 問「我到了，沒看到『德仔』」，接聽電話之人隨後並回覆 「他快到了」，另證人許鴻裕先前經法院提示通聯紀錄後， 亦不否認有與被告甲○○進行通聯（見台灣高雄地方法院90 年度訴字第804 號卷第72頁），此外，行動電話0000000000 號之使用者「龍」從90年1 月21日下午3 時44分起迄90年 1 月21日下午6 時9 分即與許鴻裕所使用之0000000000號進行 通聯，亦與證人許鴻裕證述僅與證人黃必成進行通話及證人 黃必成所證述上開行動電話門號0000000000號僅其一人使用 ，未與他人共用之情有所未合；詢之證人許鴻裕、黃必成變 更證詞之原因，二人均稱「當初於偵查中係為脫免黃必成之
刑責，而將販賣毒品之犯行均推由甲○○承擔」等語，然查 證人許鴻裕於偵查中並非只證述被告甲○○販賣海洛因，亦 包括證述黃必成亦有販賣海洛因，例如「（問：當日扣得之 海洛因乙包是你向黃必成買的？）對」（見90年度偵字第41 98號偵查卷第19頁），若證人許鴻裕與黃必成已勾串脫免黃 必成刑責，證人許鴻裕應將所有販賣毒品之行為推由被告， 何須再證述黃必成亦有販賣毒品之行為，又證人許鴻裕於90 年11月12日在本院訊問時對於海洛因向何人所買業已證稱忘 記了等語（見本院90年度上訴字第1569號卷第75頁），何以 相隔三年多反而清楚記得僅係向黃必成一人購買毒品，顯違 常情；另證人黃必成於偵查中並非完全為被告甲○○不利之 陳述：例如（問：甲○○帶你去該處拿貨否？）不是，是沈 某要帶我去那看房子」（見90年度偵字第4198號偵查卷第26 頁）、「（問：當天替沈某賣毒品時被查獲？）不是，我是 要騎機車就被抓了」、「（問：何以內勤檢察官偵訊時說海 洛因是肥龍給你的？）他不是甲○○，只是外號叫肥龍」等 語（見90年度偵字第4198號偵查卷第25頁及反面），證人黃 必成亦未將販賣毒品之犯行，全然推由被告一人承擔，是以 ，證人許鴻裕、黃必成於原審法院審理時之證述僅二人互相 聯絡購買海洛因之事宜係迴護被告之詞，不足採取。 ㈥又販賣毒品海洛因，罪行重大，苟被告無利可圖，豈有干冒 觸法之危險，仍願販賣海洛因之理，是被告有營利之意圖， 至為明顯。又被告與黃必成共同販賣毒品予證人許鴻裕約十 幾次，每次1000至6000元，而於最後一次90年2 月12日以20 00元向黃必成購買海洛因等事實，業據證人許鴻裕證述在卷 ，法院以最有利於被告計算販賣次數為10次，販賣毒品予證 人許鴻裕，至少得利16000 元（6000＋2000＋1000×8 ＝16 000） 。綜上所述，被告販賣毒品海洛因，事證明確，犯行 堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯 罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成 要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一 部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第 109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之 人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與 實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不 限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行
為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致 ，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每 一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思 所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍 內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團 體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何 一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、 87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上 字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨 參照）被告與黃必成間，就上開販賣海洛因予許鴻裕犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。另於90年2 月20日 中午12時30分許，販賣第一級毒品海洛因予許鴻裕，經警埋 伏查獲之行為，既有販賣毒品之故意，並由黃必成依約前往 ，應認已著手實施販毒之行為，是核其所為，係犯同條例第 4 條第5 項之販賣第一級毒品未遂罪（見最高法院85年3 月 12日85年度第四次刑事庭會議決議見解參照）。被告先後多 次販賣第一級毒品既遂、一次販賣第一級毒品未遂之犯行， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一販賣既遂罪論（本 刑為死刑、無期徒刑依法不得加重）。又其多次持有海洛因 進而販賣，多次持有之低度行為皆應為其後多次販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。另被告連續販賣海洛因予他人施 用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且 販毒次數、數量不多，與大量販賣毒品者不同，誠屬法重情 輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑， 猶嫌過重，衡酌其情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定 減輕其刑。
四、原審依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項、刑 法第11條、第28條、第56條、第59條，並審酌被告有事實欄 所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可 查，再為本件連續販賣海洛因予他人施用，戕害他人之身心 ，助長毒品之氾濫，惡性非輕，惟念其販賣次數及期間非長 、所得不多等一切情狀，量處有期徒刑14年。末按毒品危害 防制條例第19條第1 項規定犯該條例第4 條之罪者，其供犯 罪所用之物，沒收之。係刑法第38條第第1 項第2 款、第 3 項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院93年度台上 字第2948號判決採同見解）。本件供被告販毒所用之門號00 00000000號之行動電話一具（序號000000000000000 號）， 係被告所有，業據證人黃必成於警詢中供述在卷（見警B 卷 第1 頁反面），雖均未扣案，但無證據業已滅失，仍應依毒
品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收如不能沒收時 追繳其價額或以其財產抵償之。另被告販賣毒品所得16000 元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法尚 無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘 原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 21 日 書記官 黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。