臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度重醫上更(三)字第1號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院85年度
訴字第1509號中華民國87年6月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第1191號），提起上訴，經判
決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○係高雄長庚醫院兒童外科主治醫 師，為從事醫療業務之人，於民國84年11月22日15時55分為 病童李柏妤進行總膽管囊手術，切除囊腫和膽囊，再以闌尾 銜接總肝管和十二指腸完成膽道重建，並放置引流管。手術 完成後，李柏妤仍續留院接受術後照護及醫療，被告應注意 觀察引流管顏色及注意病人有無內出血之病徵出現，以防止 因內出血造成生命危險，而依當時情形又無不能注意之情形 ，竟疏未注意，未確實為血壓測量及引流管觀察等及時發現 李柏妤內出血之醫療必要行為，致李柏妤於手術後第3 天即 同年月25日17時40分被發覺伏爬在病床上，經送急診室急救 ，仍因腹內出血，於同日18時45分不治死亡。因認被告己○ ○涉有刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪嫌。二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎 （最高法院40年度台上字第86號判例意旨參考）；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字 第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事 實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，
無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第 128號判例意旨參考）。公訴人認被告己○○涉有業務過失 致死罪嫌，係以前揭事實，業據告訴人甲○○（被害人李柏 妤之父）指訴綦詳，而被害人之屍體經解剖結果胸腹腔內有 大量血液，經測量出血300cc，部分已凝固，有解剖紀錄可 稽，又經將病歷、卷證檢送行政院衛生署醫事審議委員會（ 以下稱醫審會）鑑定結果認定病人係死於腹內出血，有鑑定 書在卷可按，而被害人腹腔內之出血於解剖時有部分呈凝固 狀態，則其出血應非突發，如能及早發現及時輸血應可避免 休克死亡之結果，是被告己○○於手術後照顧不週，顯有過 失等語，為其論據。
三、訊之被告己○○對其為長庚醫院之兒童外科醫師，於前揭時 地為被害人李柏妤進行總膽管囊手術，切除囊腫和膽囊，再 以闌尾銜接總肝管和十二指腸完成膽道重建，並放置引流管 等情供認不諱，惟矢口否認有任何醫療過失，辯稱：「手術 進行順利，行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見並未認定 手術過程有疏失，手術後每天2 次巡視病人均無異常，且護 理人員亦未通知我病人有何病徵，手術後第3 天是星期六， 當天早上8 點我巡視病房時，仍無異狀，當時引流管有點淡 黃紅，在醫療上也無意義，仍屬正常，因當天是我門診時間 ，巡察病房完我就去門診了，直到中午12點多護士人員並未 通知我病人有何情況，當天下午即星期六下午是休假，改由 醫師莊錦豪值班，中午12點以後的事情應由值班醫師負責， 不應由我負責，我於當天下午1 時許前往斗六參加友人女兒 的婚禮，行政院衛生署醫事審議委員會第2 次鑑定意見認為 病童開始滲血時間應在13時以後，而大量出血時間應在16 時30分之前，當時已是我下班之後，責任也不應由我負責， 當日17時40分發覺病童伏爬病床經送急救不治死亡，已非我 之職責，我認為病童之腹內出血應是突發性內出血所導致之 死亡，非人為之過失等語。
四、關於證據能力之論述
（一）按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下 列文書亦得為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書。其立法理由謂從事業務之人在業務上或通常業務過 程所製作之紀錄文書，因係於通常業務過程不間斷，有規 律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無 預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可 能性小，從而，除非有顯不可信之情況外，上開紀錄文書
，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原 則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用（最高法院 94年度台上字第1361號判決意旨參照）。本件被害人李柏 妤之病歷資料及護理紀錄、外科輪值表，係高雄長庚醫院 兒童外科之醫師、護士等從事業務之人於通常業務過程所 須製作之紀錄文書，於紀錄之際並無任何偽造動機，且具 有例行性、良心性、制裁性（故意登載不實者，有受法律 制裁之危險），又是逐日記載，其虛偽之可能性小，亦無 顯然不可信之情況，上開病童李柏妤之病歷資料及護理紀 錄、外科輪值表等文件，均有證據能力。
（二）依92年9 月1 日修正施行之刑事訴訟法第208 條第1 項之 規定，法院或檢察官囑託機關鑑定時，並無準用同法第 202 條鑑定人應於鑑定前具結之規定，同法第208 條第2 項亦僅規定實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，始準 用上開第202 條之規定；從而法院或檢察官囑託機關鑑定 時，在鑑定前並無命具結之必要。準此，台灣高等法院檢 察署法醫中心（下稱法醫中心）84高檢醫鑑字第932 號鑑 定書及行政院衛生署醫事審議委員會各次鑑定之鑑定書， 均具有證據能力，被告之選任辯護人抗辯醫審會之鑑定未 經具結，無證據能力一節，自非可採。
五、得心證之理由
（一）本件被告對李柏妤進行手術之過程有無過失？ １、臺灣高等法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心）初步鑑定 結果為：死者李柏妤是開刀後周圍發炎相繼引起腹膜炎、 腦水腫而死亡。嗣該中心再行研議，並認為：「其出血， 諒因開刀部位周圍發炎，縫口破裂所引起」（見偵查卷第 20頁背面）。惟行政院衛生署醫事審議委員會所為本件第 1次鑑定即明確表示：「從解剖照片看來並沒有明顯膿性 腹膜炎，傷口附近有局部性炎性反應不會造成死亡。病人 是死於腹內出血而不是腹膜炎」（見偵查卷第26頁），醫 審會第2次、第3次鑑定亦同此結論（見原審卷第65-68頁 、第107-109 頁）。本件李柏妤之死因為腹部內出血，而 非腹膜炎，應可認定。又卷附被害人屍體解剖報告並未發 現有接頭或縫線脫落之情形，有臺灣高雄地方法院檢察署 法醫師84年第43號複驗解剖紀錄（報告）1 份存卷可參（ 見相驗卷第16、17頁），而本件醫審會第4 次鑑定亦據以 認定：「解剖報告並未發現有接頭或縫線脫落之情形，此 只表示開刀當中該有的止血動作均沒有失誤…」、「此病 童（李柏妤）腹腔內出血之可能性很多，吻合處滲漏、止 血處綁線脫落、或電燒止血血塊脫落之可能性皆有，惟解
剖報告已排除有接頭或縫線脫落情形，…」（見本院上更 一卷第46-49 頁）。故被害人之死因為腹部內出血，非腹 膜炎，而腹部內出血非因手術縫口破裂所引起，應堪認定 。
２、關於本件李柏妤腹內出血原因為何、確實出血點為何，法 醫於解剖李柏妤屍體過程中，均未明確檢視及判斷，此有 上開解剖報告在卷可查（見相驗卷第16、17頁）。又該解 剖報告並未記載發現有接頭或縫線脫落之情形，有臺灣高 雄地方法院檢察署法醫師84年第43號複驗解剖紀錄（報告 ）1 份存卷可參（見相驗卷第16、17頁），醫審會第4 次 鑑定乃據以認定：「解剖報告並未發現有接頭或縫線脫落 之情形，此只表示開刀當中該有的止血動作均沒有失誤… 」、「此病童（李柏妤）腹腔內出血之可能性很多，吻合 處滲漏、止血處綁線脫落、或電燒止血血塊脫落之可能性 皆有，惟解剖報告已排除有接頭或縫線脫落情形，故以電 燒止血後血塊脫落之可能性較高」（見本院上更一卷第 46-49 頁）。惟醫審會於本案第5 次鑑定之鑑定意見亦謂 ：「依此病患之引流液並無異常，及病患脈搏正常情況下 ，並不能排除有非手術區（其他腹腔內）之慢性出血之可 能」等語明確（見本院上更一卷第71頁）。綜此鑑定意見 ，本件李柏妤出血位置如在手術區，固以電燒止血後血塊 脫落之可能性較高，然本件出血點既因屍體解剖時未特別 查視確認，致未能排除在非手術區出血之可能性，自難以 臆測之方式推認本件出血點係在手術區。從而，本件尚無 足夠證據證明死者李柏妤之出血與被告進行之本件手術之 關連性。
３、醫審會第2次及第3次鑑定意見第3點：「病童腹內出血原 因：因病童在11月25日中午以前，與一般病童術後第3日 情況相似（已排便，可下床活動，心跳，呼吸穩定，有腹 脹、腹痛等現象），故出血原因應與"手術不當"無關」等 語（見原審卷第68頁、第109頁），醫審會第2次及第3次 鑑定意見直接指明被告己○○手術過程並無過失。上開醫 審會第4 次鑑定意見第2 點並已指明：「解剖報告並未發 現有接頭或縫線脫落之情形，表示開刀當中該有的止血動 作均沒有失誤」等語（見本院上更一卷第48頁）。此外， 醫審會第1 次、第5 次及第6 次鑑定意見，均未認定被告 進行本件手術之過程有何過失（見偵查卷第26頁，本院上 更一卷第70-74 頁、本院上更二卷第88-95 頁）。綜上所 述，卷存證據尚不足以證明被告對被害人進行本件手術及 止血之過程有何過失。
（二）被告有無手術後照顧不週之業務過失？
１、關於李柏妤腹部出血時間之認定，醫審會第2次鑑定報告 鑑定意見第2點記載：「出血時間，因病歷記載醫師部分 不多，術後亦無抽血及Ｘ光報告，只能依當時之護理紀錄 來推斷：11月25日當日9時，心跳136次/分、呼吸37次/分 ，引流管容易滲輕度黃紅色引流液，病童並可下床活動， 顯示當時應未大量出血，13時同一位僅記載亦為引流管容 易滲黃紅色引流液，班內換藥2次，心跳128次/分、呼吸 34次/分，尚穩定，但病童在睡覺，意識難判定，於16 ： 30心跳126次/分、呼吸32次/分，仍無大變化，但病童有 躁動不安、偶嗜睡現象，引流量增多及淡紅色出現（不同 護士紀錄），此時似已呈現血壓偏低現象；17：40突然意 識不清，躁動不安及臉色蒼白，血壓心跳量不到，即開始 急救，至18：45宣布死亡」，【因而認定死者李柏妤開始 滲血時間應在「13時以後」，而大量出血時間應在「16時 30 分 」之前】（原審卷第68頁、第109 頁）。且在同年 11月25日上午8 時至下午4 時負責照顧病童李柏妤之值班 護士丁○○於本院上訴審亦證稱：「到（11月25日）中午 1 點，我還有換藥，每隔1 小時我都去看1 次，我的班是 到下午4 時，在我的班內，我去看都還穩定，最後1 次是 下午3 點多去看的，小孩子在床睡覺，我在班內換藥2 次 ，都沒有通知醫師」等語（見本院上訴卷第91頁）。另手 術後全天看護病童李柏妤之看護工乙○○在本院更一審亦 證稱：李柏妤84.11.25當日早上有出病房散步，下午3 、 4 點伊還推出病房散步…」等語（見本院上訴卷第104 頁 至第105 頁）。又證人宋秉洸醫師解釋本院更審前囑託高 雄榮民總醫院小兒外科鑑定之司法查詢會簽意見表第3 項 鑑定意見時證稱：「病童是下午3 、4 點後心跳、血壓產 生變化，一般小孩出血50、100cc 內並無什麼，通常要累 計一定之出血量，才會出現變化。所以以此往前算，出血 大概是中午或中午過後，外觀要看得到出血現象，應要在 出血2 、3 個小時以後，不正常症狀才會顯現」等語（見 本院上訴卷第92頁反面），此亦足徵上開醫審會第2 次鑑 定意見認定李柏妤開始滲血時間應在「13時以後」，而大 量出血時間應在「16時30分」之前，應屬正確。醫審會 85.03.28編號85018 號（第1 次）鑑定書鑑定意見第2 點 雖認定：「術後第3 天早上9 點才有紅色液體流出且引流 量增加，推斷（李柏妤）腹腔內出血時間在9 點到17點40 分之間。…」惟11月25日上午9 時及13時引流管液體均呈 黃紅色（yellow-red ish）而非紅色，此有卷附當日護理
紀錄可資為憑（見原審卷第35頁），此醫審會第1 次鑑定 意見誤認84年11月25日上午9 時之引流液有紅色液體流出 ，進而推論當時李柏妤腹腔內已有出血，自無可採。此外 ，醫審會第4 次鑑定意見固稱：李柏妤於84年11月25日13 時前脈搏雖無異狀，換藥時亦無發現異狀，然此均不能排 除患者有慢性出血之可能，因慢性出血，有時並不會導致 心跳加快、血壓降低等現象，且引流管之放置並不一定能 引導腹腔內之積血流出，故引流管無異狀亦不代表腹腔內 必然無出血等語（見本院上更一卷第48頁）；醫審會第5 次鑑定並認為：【一般狀況下】，固可從引流液觀察有無 【手術區之出血】，但並非必然，引流液有血液流出，固 可判斷有內出血，然引流液無血液流出，則無法據以推斷 無內出血等語（見本院上更一卷第71頁），依醫審會上述 第4 、5 次鑑定意見，李柏妤雖亦有可能於84年11月25日 13時前即已發生慢性出血，然此可能性之存在係屬例外情 形，既無其他較明確之證據可為確定之論斷，自難僅以有 此例外可能性存在，即據為被告不利之認定，從而上開醫 審會第2 次鑑定意見認定死者李柏妤開始滲血時間應在「 13時以後」，而大量出血時間應在「16時30分」之前，應 較可採。被告己○○於84年11月25日（星期六）早上8 時 許巡視病房，同日9 時前即前往門診看診，因當日被告未 值班，故至中午12時交班，中午12時以後若李柏妤有問題 需要處理，即由護士通知值班醫師等情，業經被告辯稱在 卷（見本院上訴院第90頁、本院本審卷第119 頁），並有 高雄長庚醫院門診時間表及外科輪值表（見本院上訴卷第 71、108 頁）在卷可參，核與案發當日下午值班主治醫師 莊錦豪於本院審理所證相符（見本院本審卷第167 頁）。 又長庚醫院於本件案發當時尚無關於主治醫師下班離院及 值班之相關規定，但依當時該院小兒外科之作業常規，主 治醫師下班後由住院醫師及值班醫師代理處理其住院病患 醫療事務。若主治醫師下班期間，其主治病患發生緊急狀 況，當由值班醫師及住院醫師先行緊急處置，以確保病患 安全，再視狀況通知該主治醫師知悉等情，亦經該醫院95 年2 月27日（95）長庚院高字第521052號函函覆明確。 本件李柏妤出血時間既係在84年11月25日13時以後，而大 量出血時間應在同日16 時30 分以前，其出血時間均係在 被告下班後，而被告當日又非值班醫師，自難謂被告就李 柏妤腹內出血應負直接注意及照護之義務。
２、84年11月25日17時40分，值班護士戊○○經李柏妤病房內 之看護告知，李柏妤怪怪的，乃跑進病房查看，發現李柏
妤臉色泛白，嘴唇發紫，立即量其生命徵象，但已量不到 ，乃即通知值班醫師丙○○、呼叫999 啟動急救程序，期 間並通知值班主治醫師莊錦豪到場協助急救，且有透過總 機長程呼叫李柏妤之主治醫師即被告返院處理，無法即時 聯絡到一節，業經證人戊○○及莊錦豪證述在卷（見本院 本審卷第202頁、上更二卷第122頁），並有當日急救之護 理紀錄1份可參（外放），被告於李柏妤急救過程未能接 獲醫院緊急呼叫，固堪認定。惟84年11月25日下午外科值 班主治醫師莊錦豪於本院證稱：「（發現病童伏爬時，有 無通知被告？），發現時病童已經需要急救」（本院更二 卷第122 頁），且當日下午5 點多李柏妤之看護工乙○○ 發現李柏妤伏趴時，通知醫護人員到場，先到場之護士已 為李柏妤使用氧氣罩，先到場參予急救之醫師叫李柏妤名 字，李柏妤均不理，醫師並直接在病床上對李柏妤施以急 救一節，亦經乙○○於本院本審審理中證述在卷（見本院 本審卷第154 頁），足見當日17時40分醫護人員被通知李 柏妤有異狀而進入李柏妤病房，隨即對李柏妤進行急救， 應可認定。乙○○於本院本審審理中證稱：醫師經通知進 入病房對李柏妤施以急救前，李柏妤尚清醒，在床上翻來 覆去，呼吸很急促等語，與上開戊○○所證：伊跑進李柏 妤之病房，已量不到李柏妤之生命徵象等情，固不相同， 按諸上開護理紀錄之記載，當日17時40分已【量不到李柏 妤之血壓及呼吸（護理紀錄外放）】，乙○○至本院作證 時距本件案發日已逾10年，記憶難免無法完全正確，此部 分自應以案發當時記載之護理紀錄較為可信。參酌當時參 與急救之值班主治醫師於原審證稱：伊幫住院醫師做心肺 復甦處理，大約有半個小時，有觀察引流管，剛開始顏色 稍淺，後來越來越深，我接手時，護士有提及是總膽囊手 術等語（見原審卷第140 、141 頁），於本院本審審理中 證稱：「（你如何處置？）心肺復甦術（包括插管、打強 心劑、打點滴）」等語（見本院本審卷第166 頁），足認 進行急救時，李柏妤確已無生命徵象，莊錦豪於急救時並 已知李柏妤係總膽囊手術之病患，從引流管之顏色變化並 已知李柏妤腹內出血。上開醫審會第6 次第10項鑑定意見 （二）亦據以認為：「當日17時40分醫護人員被告知時已 是失去意識，失去血壓，就立即開始急救並通知值班醫師 處理。但急救至18:45 仍急救無效並宣佈死亡。此段時間 中幾乎完全沒有生命徵象，不可能行剖腹探查手術。雖沒 有輸血但也有給予各種之靜脈輸液、氣管插管、使用強心 劑等治療。故就急救部分值班醫護人員應該是已經盡到照
顧之責任」（見本院更二卷第87-95 頁），準此，本件醫 護人員收到通知進入李柏妤之病房，隨即開始進行生命徵 象之急救，並開始與被告聯絡，縱使聯絡到被告，亦無從 影響此生命徵象搶救之結果，故被告於下班後未能隨時保 持醫院隨時可與之聯絡之狀態，與被告死亡之結果並無因 果關係甚明。此外，證人莊錦豪於本院更二審固證稱：「 被告離開醫院的時間，有無對病童李柏妤作任何特別交待 或醫囑？）沒有。」然莊錦豪接獲告知參與本件急救時， 李柏妤已無血壓、無意識，此段期間約乎完全沒有生命徵 象，莊錦豪係對李柏妤施以心肺復甦處置以搶救其生命徵 象，已如前述，其最終未能挽回李柏妤之生命徵象，與被 告下班前有無為特別交待或醫囑並無關連性，尚難以此認 定被告需負業務過失致人之罪責。
３、被告己○○於查房時，死者之家屬除反應死者之傷口痛以 外，並沒有講死者之腹部有硬塊，冒冷汗等不適症狀，此 業經每日隨同在旁查房之實習醫師鄭修琦陳稱：「記得都 是她父親躺在陪病床上，只有她母親反應傷口痛，我們也 有打開束腹帶做瘀血檢查，沒發現硬塊，也沒有冒冷汗， 她母親也沒有說冒冷汗情形」「家屬沒有講腹部有硬塊及 冒冷汗」「如果家屬反應腹部有硬塊、冒冷汗，我會記錄 在病歷表內」「他們沒有講，所以沒有記載，如有講我會 記載，一般病歷表由我們先記載，再給主治醫師看並簽名 負責」等語（見本院上訴卷第55頁），及另一證人即特別 看護乙○○陳稱：「沒有聽到說有硬塊、冒冷汗這些情形 」等語（本院上訴卷第104 頁背面），病歷資料及護理記 錄也沒有病童腹部有硬塊、冒冷汗等情之記載，是告訴人 甲○○指稱其於手術後隔天起即不斷向前來巡視病房之醫 師反應死者腹部有硬塊、冒冷汗等不適症狀等情，即屬無 從證明，又手術完成送回一般病房接受術後觀察照顧，此 後2 天病童並無異狀，第2 天（即24日）有下床活動及第 3 天（即25日）早晨8 、9 點時也有下床活動，此經證人 即護士丁○○及特別看護乙○○陳述屬實，病歷資料及護 理記錄亦記載正常，是病童李柏妤於手術後第3 天（即25 日）早晨8 、9 點以前仍屬穩定正常已如前述，參諸證人 宋秉光證稱：手術後正常，就不會再做抽血、照X 光這些 多餘的動作等語（見本院上訴卷第56頁），被告為李柏妤 進行本件手術後，未再為李柏妤照Ｘ光或作抽血檢查，並 無疏失，應可認定。
（三）綜前所述，被告於手術過程及術後對李柏妤之照護既無證 據證明有何過失，自屬無法證明其犯罪。原審疏未詳究前
情，遽為科刑之判決，自非允當，被告上訴意旨否認犯罪 指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告無 罪之判決。
（四）至死者李柏妤於84年11月25日之出血時間為13時以後，開 始急救時間則為17時40分，其間之值班護士丁○○、戊○ ○是否有未及時注意發現李柏妤出血，並通知值班醫師採 取必要求治措施之過失，而導致李柏妤未能即時獲得適當 之醫療致急救不及死亡，因丁○○與戊○○均非本件檢察 官起訴之被告，復不影響本件被告己○○過失罪責有無之 論斷，本院爰不在判決中逕予認定，併此敘明。四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 22 日 書記官 翁心欣