臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第361號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中
指定辯護人 陳慧錚 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字
第2210號中華民國93年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署93年度偵字第13139 號、第15397 號），提起
上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權参年。扣案折疊刀壹支沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○均為高雄市○○區○○路「青年希望富貴樓 」住戶，分別住在該大樓573 號7 樓、575 號，甲○○平日 有喝酒習慣，並經常在該大樓管理室飲酒喧嘩，影響住戶安 寧，而乙○○因具警察身分，乃自民國93年起被推舉擔任該 大樓管理委員會副主任委員，因此，曾因甲○○喝酒喧鬧之 事，規勸過甲○○，已致甲○○心生嫌隙。
二、甲○○於93年6 月30日領薪後，即自同日下午某時起，與友 人在某處飲用數量頗多之保力達、啤酒，後於同日下午8、9 時許，返回上開大樓，仍繼續在該大樓管理室內飲用啤酒， 期間並曾將其所有折疊刀1 支擺放在管理室桌上，亦曾外出 買酒，並向管理員抱怨其住處樓上很吵，致影響其睡眠，至 翌日上午2 、3 時許，甲○○因自前日下午持續飲酒，其精 神狀態對於外界事務之判斷力，已較一般人之平均程度減退 ，而達於精神耗弱之程度；後乙○○應主任委員之妻劉秀蓉 之請，出面勸導甲○○勿於深夜在管理室內飲酒喧鬧，乙○ ○乃至管理室勸阻，並請甲○○至管理室外（即高雄市○○ 區○○街198 巷18弄12號前）勸說，期間因乙○○要甲○○ 不要繼續在管理室內喝酒喧鬧，2 人遂起口角爭執，並於同 日上午3 時12分許，經不詳姓名之人報警，稱現場有滋事情 事，員警乃曾前往處理；嗣於員警離去後，甲○○仍為在管 理室喝酒喧鬧事繼續與乙○○爭執，並因已有醉意，誤認因 乙○○具警察身分，言語爭吵中似有要將其提報流氓管訓、 逐出上開社區大樓之意，乃心生忿恨，明知頭部、太陽穴、 胸部乃人體重要部位，頸部乃人體動脈、靜脈流經之處，如 持刀砍刺該等部位，有致人於死之可能，竟基於殺人之犯意 ，於同日上午3 時50分許，趁乙○○轉身欲離去之際，持其
所有置於口袋內之摺疊刀1 支（柄長11.5公分、刀刃長8.5 公分，單刃開鋒），以右手握住刀柄，刀刃朝下，由上往下 朝乙○○之身體（因乙○○、甲○○均不知第一刀砍刺之部 位）砍刺，致乙○○受刺後倒退，撞及停放在路旁之腳踏車 、機車而跌倒，惟甲○○仍不罷休，繼續持折疊刀猛刺，上 開大樓管理員張深中見狀出聲喝止，甲○○仍未停手，計刺 殺乙○○7 刀，嗣因折疊刀直接插入乙○○之左臉頰內（近 太陽穴處），無法拔出，甲○○始因慌張停止繼續行兇，逃 離現場，因而致乙○○受有：①左顳部穿刺傷約長2.5 公分 、寬1 公分、深度深及硬腦膜，傷口部位顏面神經額分枝斷 裂。②右耳前一縱向傷口約長6 公分、寬1 公分、深2 公分 、傷及顏面神經的額分枝、顴分枝及頰分枝（皆斷裂）。③ 下背部傷口約3 公分長、1 公分寬、3 公分深、腰椎棘突骨 折。④左手無名指約2 公分長、0.5 公分寬及0.5 公分深傷 口、傷及屈指深肌腱及指動脈和指神經。⑤前胸傷口3 公分 。⑥頸部傷口5 公分。⑦左肩傷口約8 公分等7 處傷害。旋 經上開大樓管理室報警處理，並將乙○○送醫急救，乙○○ 始倖免於死。
三、甲○○於逃離現場後，因驚嚇後神智已較為清醒，乃於同日 （1 日）上午6 時30分許，前往屏東縣警察局保安隊投案， 經員警於同日上午7 時36分施以酒精濃度測試，測定值仍高 達0.79mg/l；而甲○○所有持以刺殺乙○○之折疊刀1 支， 則因插入乙○○左臉頰內，經高雄榮民總醫院對乙○○進行 急救後，始自乙○○之左臉頰內拔出，為警扣案。四、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─
㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、指定辯護人均爭執 張深中、劉秀蓉、乙○○於警詢陳述之證據能力。本院審酌 張深中、乙○○於警詢所陳，與於原審或本院前審證述之內 容並無不符；且劉秀蓉並未於原審或本院到庭具結作證，就 此部分未予被告行使對質、詰問之權利。是依刑事訴訟法第 159 條第1 項規定，認張深中、劉秀蓉、乙○○於警詢陳述 均不具證據能力。
㈡被告、指定辯護人、檢察官均未爭執張深中、劉秀蓉、乙○ ○、潘證傑於偵訊具結陳述之證據能力；且張深中、乙○○ 業於原審或本院前審到庭具結作證，並進行交互詰問，對被 告行使對質、詰問之權利並未剝奪；又張深中、劉秀蓉、乙 ○○、潘證傑偵訊陳述，係就其等受害或目擊本件案發經過
或乙○○於上開大樓之身分為陳述，檢察官自無妨害其等自 由意志而為訊問之必要，應認該等陳述作成當時，並無何不 適當之情形，復無何顯有不可信之情況。是依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項規定，認張深中、劉秀蓉、乙○○、潘證 傑於偵訊中具結之陳述，均具證據能力。
㈢被告、指定辯護人、檢察官均未爭執潘證傑於警詢陳述之證 據能力；且潘證傑於警詢陳述，係就其目擊本件案發經過為 陳述，員警自無妨害其自由意志為詢問之必要，應認警詢陳 述作成當時，並無何不適當之情形。是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認潘證傑於警詢陳述具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告固不否認於上開時、地，因在上開大樓管理室飲酒 喧鬧事，致與被害人乙○○發生口角爭執，並持折疊刀刺殺 乙○○等情，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：「因乙○ ○說要提報伊流氓管訓，還要將伊趕出社區大樓，並將伊推 倒，伊一時失去理智，一時衝動，才會拿刀亂刺，伊沒有殺 人故意」云云，指定辯護人則為被告辯護稱：「被告甲○○ 沒有殺人犯意，應僅成立傷害罪嫌」等語。
㈡經查：
⒈被告與乙○○均為高雄市○○區○○路「青年希望富貴樓」 住戶，被告平日有喝酒習慣，並經常在該大樓管理室內飲酒 喧嘩，致影響住戶安寧，而乙○○則具警察身分，並自93年 起擔任該大樓管理委員會副主任委員，因此曾規勸被告勿在 管理室飲酒喧鬧等情；業據證人即上開大樓管理員張深中於 偵訊證稱：「甲○○經常在大樓管理室喝酒，大小聲吵鬧， 這種情況已經有好幾年」等語（見93偵13139 號卷第18頁背 面），及證人即上開大樓管理委員會主委之妻劉秀蓉於偵訊 證稱：「甲○○好幾年來都是常常酒後鬧事，大樓住戶都非 常怕他；93年改選管理委員會時，伊等請乙○○擔任副主委 」等語明確（見93偵13139 號卷第19頁背面）；復經證人即 被害人乙○○於原審證稱：「伊是基於警察的立場去勸甲○ ○，在本件發生之前，伊曾勸過甲○○一次」等語在卷（見 原審卷第100 、105 頁）。足認被告確有酒後喧鬧之習慣， 致造成同社區大樓住戶困擾，而乙○○則曾因此規勸被告無 訛。
⒉被告於93年7 月1 日凌晨發生本件刺殺事件前，即自前一日 （30日）下午起，與友人飲用數量頗多之保力達、啤酒，並 於同日（30日）下午8 、9 時許返回上開大樓，仍繼續在該 大樓管理室飲用啤酒，期間並曾將其所有折疊刀1 支擺放在 管理室桌上，直至翌日（1 日）上午2 、3 時許，仍在上開
大樓管理室飲酒喧鬧，乃有乙○○應劉秀蓉之請出面勸阻等 情；業據被告於警詢、偵訊、原審分別陳稱：「伊於93年6 月30日下午開始飲酒，是喝保力達、啤酒，伊知道伊喝很多 」（見警卷第4 頁）、「當天（93年6 月30日）伊剛領薪水 ，和同事在外面喝了酒，又拿2 瓶啤酒回大樓管理室繼續喝 ，伊進進出出買了好幾次，到了不知幾點，伊到外面看到乙 ○○」（見93偵13139 號卷第21頁）、「伊從外面喝酒回來 ，有拿啤酒、發票、刀子進管理室喝酒，喝一喝又出去買酒 回來繼續喝」（見原審卷第98頁）等語在卷；並證人張深中 於偵訊、原審分別證稱：「93年6 月30日晚上10點多，甲○ ○拿2 瓶啤酒到管理室喝，到翌日凌晨還在喝，乙○○就跟 甲○○說時間不早了，叫他趕快去睡覺，不要吵到大樓的安 寧」（見93偵13139 號卷第17頁背面）、「甲○○是晚上8 點多從外面喝酒後進到管理室坐，和伊聊天，說樓上很吵， 他無法睡覺；後來有出去買酒，晚上9 點至10點多有拿刀子 出來，放在管理室桌子上；當時甲○○微醺，說話聲音比較 大聲，伊有請乙○○勸甲○○不要在管理室喝酒」（見原審 卷第92至96頁）等語，及證人乙○○於偵訊、原審分別證稱 ：「伊於93年7 月1 日凌晨回家，經過管理員室，管理員出 來跟伊說，甲○○拿刀在管理室鬧事，叫伊處理」（見93偵 13139 號卷第31頁背面）、「93年7 月1 日凌晨1 、2 點伊 才回到大樓，主委的太太通知伊到管理室，管理員出來跟伊 說甲○○身上有帶刀子，要伊小心點，伊到管理室招手叫甲 ○○出來勸說」（見原審卷第99至101 頁）等語明確。足認 被告自93年6 月30日下午至翌日（1 日）3 時12分許前（此 一時間為有不詳姓名之人報案稱上開大樓管理室有人滋事之 時間，詳如後述，故認定乙○○於該時間前已出面勸阻被告 ，被告於該時前即已未再飲酒），在某不詳地點及上開大樓 管理室內飲酒，數量非少，並曾將折疊刀放置在上開大樓管 理室桌上，而乙○○則有出面勸阻之行為無訛。至於被告於 原審爭執其係於93年7 月1 日凌晨0 時許始返回本件大樓等 語（見原審卷第98頁），惟證人張深中於原審一再確認被告 係於93年6 月30日下午8 時多即進入管理室（見原審卷第10 4 頁），而以被告於該日飲酒甚多，對於確切時間之記憶自 可能有誤，而證人張深中就與本件刺殺工具有重大關聯事項 ─被告曾將折疊刀帶入管理室一節之證述，被告亦不否認為 真，則證人張深中自無就被告進入管理室之時間一節，為虛 偽陳述之必要，是應認被告係於93年6 月30日下午8 、9 時 許進入上開大樓管理室，併此說明。
⒊乙○○在上開大樓管理室外（即高雄市○○區○○街198 巷
18弄12號前），勸阻被告不要繼續在管理室內喝酒喧鬧，致 生口角爭執，並有不詳姓名之人於93年7 月1 日上午3 時12 分許，報警稱現場有滋事，員警亦曾前往處理；嗣於員警離 去後，被告仍與乙○○爭執，而因被告已有醉意，並因乙○ ○具警察身分，致被告誤認憲隆有將其提報流氓管訓、逐出 社區大樓之意，乃心生忿恨，而同日（1 日）上午3 時50分 許，乙○○欲離開之際，自口袋取出折疊刀朝乙○○頭部、 太陽穴、胸部、頸部等處砍刺，致該折疊刀插入乙○○之左 臉頰內（近太陽穴處），當場無法拔出，致乙○○因此受有 左顳部穿刺傷約長2.5 公分、寬1 公分、深度深及硬腦膜， 傷口部位顏面神經額分枝斷裂等傷害等情。業經： ①證人張深中於偵訊、原審分別證稱：「乙○○叫甲○○去睡 覺，甲○○不願意，他們2 人在管理室外又談了一下，甲○ ○就從口袋拿出1 把折疊刀刺乙○○，乙○○要後退，碰到 旁邊的腳踏車就倒地，甲○○又持刀刺他背部、頭部，後來 折疊刀刺入臉頰拔不出來，甲○○才逃走，伊有在旁邊叫甲 ○○不要刺」（見93偵13139 號卷第18頁）、「甲○○與乙 ○○到外面談約1 個小時，伊在管理室看到有巡邏車停在孟 子路557 號，員警有下車，但沒有進管理室；伊有聽到乙○ ○叫一聲就倒下，甲○○第一刀由上往下刺，因為光線昏暗 ，伊沒有看清楚部位，乙○○被刺後倒下，後面的腳踏車也 一併被撞倒，甲○○還繼續刺，刺什麼部位伊沒有看到，伊 就說好了好了，當時伊緊張沒有記刺了幾下，後來乙○○的 兒子下來，也在喊是怎麼了，刀子插著拔不出來，甲○○才 停止，並往孟子路方向跑；當時伊看到甲○○與乙○○在講 話時，雙手插在口袋，之後看到甲○○的手從口袋伸出來， 就拿刀子往乙○○身上刺」（見原審卷第96、97、104 頁） 等語，證人乙○○於偵訊、原審分別證稱：「伊向甲○○說 他長期騷擾住戶，住戶都有反應，伊要他趕快回去睡覺，以 後要改善，他不吭聲，等伊轉身要回家，走了3 、4 步，他 就突然拿刀子殺伊，伊撞到機車，跌坐在機車上，甲○○仍 拿刀繼續殺伊」（見93偵13139 號卷第31頁背面、32頁）、 「當時伊與甲○○在管理室大門巷子講話，後來有巡邏車來 盤查，之後就離開；伊和甲○○面對面講話，當時很昏暗， 後來伊轉頭要走，約走5 步，伊聽到甲○○腳步聲，伊轉身 看，甲○○的刀子從上往下刺，第一刀伊不清楚他殺伊那裡 ，因為伊跘到腳踏車無法逃，就倒下去，甲○○就一直刺伊 」（見原審卷第101 、102 頁）等語，及證人潘證傑於警詢 、偵訊分別陳（證）稱：「伊聽到哀叫聲，衝出家門，看見 伊父親乙○○被甲○○毆打躺在重上街198 巷18弄12號外機
車上，並看到甲○○離開，伊去攙扶伊父親，發見伊父親左 太陽穴上插一把刀，伊就叫救護車把伊父親送到高雄榮總」 （見警卷第15頁背面）、「當時伊聽叫伊父親唉叫一聲，看 到他全身是血，伊父親倒在機車上，刀子拔不出來」（見93 偵13139 號卷第20頁）等語明確；並有高雄市政府警察局左 營分局受理各類案件紀錄表2 紙（時間分別為93年7 月1 日 上午3 時12分、3 時59分，報案內容分為「管理室有人滋事 」、「持刀殺人」，見原審卷第78、79頁）、現場擺放機車 、腳踏車及血跡相片6 幀在卷可憑（見93偵15397 號卷第6 至8 頁） 。
②乙○○因被告持刀刺殺之行為，因此受有：⑴左顳部穿刺傷 約長2.5 公分、寬1 公分、深度深及硬腦膜，傷口部位顏面 神經額分枝斷裂。⑵右耳前一縱向傷口約長6 公分、寬1 公 分、深2 公分、傷及顏面神經的額分枝、顴分枝及頰分枝（ 皆斷裂）。⑶下背部傷口約3 公分長、1 公分寬、3 公分深 、腰椎棘突骨折。⑷左手無名指約2 公分長、0.5 公分寬及 0.5 公分深傷口、傷及屈指深肌腱及指動脈和指神經。⑸前 胸傷口3 公分。⑹頸部傷口5 公分。⑺左肩傷口約8 公分等 7 處傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總 醫院93年8 月4 日高總管字第0930008897號函、93年9 月14 日高總管字第0930010435號函所附乙○○病歷資料、受傷相 片在卷可按（見93偵13139 號卷第33至43頁，原審卷第42至 49頁）。至於證人乙○○於本院前審證稱：「伊被甲○○殺 了17刀，伊是聽醫院說好像是17刀，但不知是哪一位醫生說 的」等語（見本院上更㈠卷第85、86頁），惟此與上開病歷 資料不符，復無其他事證可佐證人乙○○此部分證述為真， 自難執為不利於被告之認定，併此說明。
③復有自乙○○之左臉頰內拔出之折疊刀1 支扣案；且經鑑驗 刀柄長11.5公分、刀刃長8.5 公分，單刃開鋒，有高雄市政 府93年9 月30日高市府警保字第0930050460號函所附辦理刀 械鑑驗相片資料在卷可稽（見原審卷第56至58頁）；又被告 所穿著之鞋子、上開折疊刀上均沾染有乙○○之血跡，亦有 高雄市政府警察局93年9 月22日高市警鑑字第0930063567號 鑑驗書1 紙在卷可憑（見原審卷第59頁）。
④被告固辯稱其係因遭乙○○推倒，始至路旁機車置物箱內取 出折疊刀云云。惟依證人張深中於原審證稱：「當時伊看到 甲○○與乙○○在講話時，雙手插在口袋，之後看到甲○○ 的手從口袋伸出來，就拿刀子往乙○○身上刺」等語，業如 前述，並無被告遭乙○○推倒，或被告前往機車置物櫃拿取 折疊刀之情形；且證人乙○○於偵訊、原審均證稱其轉頭離
去後，僅走幾步即遭被告砍殺，亦如前述，而參以被告於原 審供稱：「乙○○推倒伊時，伊距離機車約6 、7 公尺，伊 跑到機車那裡把機車蓋子掀開，從置物箱拿出刀子，回頭才 去刺乙○○」等語（見原審卷第105 頁），則以時間及空間 之距離，被告在乙○○轉身離開3 至5 步之短暫時間內，自 不可能有足夠時間到5 、6 公尺外之機車置物箱內取出折疊 刀，再折返至已離開之乙○○所在點為刺殺行為，應認被告 上開所辯，與常情不符，不足採信。至於證人張深中於原審 另證稱：「甲○○於10點多出去買啤酒，伊就沒有看到刀子 放在桌子上，乙○○回來時、乙○○與甲○○出去講話時， 伊都沒有看到刀子」等語（見原審卷第97頁）；因本件折疊 刀刀柄僅長11.5分，極易藏放在口袋內，則自不足以證人張 深中上開證述，遽認被告係將折疊刀放置在機車置物箱內， 併此說明。
⑤被告另辯稱：「乙○○說要將伊趕出去，要送去管訓，讓伊 有家歸不得，妻離子散，伊受刺激才會刺他」云云（見93偵 13139 號卷第4 頁背面，原審卷第12頁）。惟此為乙○○所 一再否認（見93偵13139 號卷第32頁，原審卷第102 頁）， 則被告此部分辯解是否為真，已無法證明；且本院審酌被告 於案發前已長時間飲酒，精神狀況非佳（詳如後述），而乙 ○○又具警察身分，被告前既有喝酒喧鬧行為，後復與乙○ ○爭執，當無法期待其2 人爭執之言語均屬理性，自可能致 被告心生因其行為將遭移送之疑慮，進而自行揣測將有被移 送感訓或逐出上開社區之舉，乃引起被告情緒激動。惟被告 此種心情起伏、情緒激動，仍無解於其罪責，亦併此說明。 ⒋按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害 人所受傷害多寡，及是否為致命部位，雖有時可藉為認定有 無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手情形 如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院 20年非字第104 號判例參照）。查被告持以刺殺乙○○之折 疊刀，刀柄長11.5公分、刀刃長8.5 公分、單刃開鋒，業如 前述；且人體之頭部、太陽穴、胸部乃人體重要部位，頸部 乃人體動脈、靜脈流經之處，如持利刃刺入，極可能會大量 出血或因傷及重要臟器導致休克死亡等情，此乃眾所週知之 一般常識，而被告係具有普通智識程度之成年人，對此當無 不知之理；又依上開乙○○病歷資料所載，乙○○之傷口遍 及臉部、頸部、前胸部、左肩及左手等部位，屬人體之要害 或重要部分，其所受之左顳部穿刺傷約長2.5 公分、寬1 公 分、深度則深及硬腦膜，傷口的顏面神經額分枝斷裂，因已 傷及左顳部腦膜，並造成左顳部硬膜下腔血腫，此傷口如無
施以手術急救，當有生命危險，有上開行政院國軍退除役官 兵輔導委員會高雄榮民總醫院93年9 月14日高總管字第0930 010435號函所附乙○○病歷資料可憑（見原審卷第43頁）； 又被告持刀刺殺之部位係向乙○○之頭部、頸部及胸部等人 體要害為之，並以刺入人體之方式，而非表面的割裂傷，折 疊刀並深插在乙○○之左臉頰內無法拔出，有上開乙○○之 病歷、受傷照片可稽，足證被告用力之猛，難謂被告無置人 於死之故意；再者，乙○○遭被告持刀刺殺，致其後退撞及 路旁腳踏車而跌倒後，被告仍未停手，猶繼續猛刺，直至該 刀插進乙○○之左臉頰內無法拔出，始棄刀逃逸，業如前述 ，益見被告殺意之堅定。是被告確有殺人之故意無疑，指定 辯護人認被告僅有傷害之故意，自屬無據。
⒌被告於93年7 月1 日上午6 時30分許，向屏東縣警察局保安 隊投案後，經員警於同日上午7 時36分施以酒精濃度測試， 測定值仍高達0.79mg/l，有酒精濃度測試表在卷可憑（見警 卷第23頁）；且經本院函請高雄市立凱旋醫院就被告於本件 行為時之精神狀態為鑑定，結果：「案主（指被告）於案發 當日上午7 時36分經屏東縣警察局對案主實施酒精濃度測試 結果：酒精濃度為0.79mg/l（即案發後4 時多），所以案主 於案發時可能處於明顯酒醉、噁心、步履相當不穩的精神意 識狀態，此時受到突然的刺激時，將較難有準確的辨識力。 再者案主長期喝酒、情緒低落及長期睡眠狀況異常，導致案 主的控制力更加薄弱。因此當案主在受到被害人的言詞刺激 後，會勾起案主內心喪女回憶之痛而激發憤怒，因故在缺乏 準確的辨識力及薄弱的控制力下，當一時的氣憤衝動下而發 生刺傷對方的行為。案發後，案主即搭乘計程車欲回屏東探 視母親，在車上告訴司機與人打拿刀殺人之事；意即知曉殺 了人且該事是違法行為。綜合以上論述，案主雖有辨識力及 控制力受損的情狀，但尚未致使無法認識所為的殺人行為及 其結果，故案主在為刺擊被害人行為時，就『知』、『意』 的準則而言，難言無有達於『輕度精神耗弱』的程度，但尚 難言有達於『心神喪失』的程度。」，有高雄市立凱旋醫院 95年4 月27日高市凱醫成字第0950002478號函及精神鑑定書 在卷可按（見本院上更㈡卷第82至91頁）。是足認被告於為 本件行為時，係處於精神耗弱之狀態無疑。
⒍檢察官認被告自行飲酒至醉致肇本件犯行，屬原因自由行為 ，不得依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。惟按原因自由行 為理論之適用，以行為人於責任能力健全之狀態下，對於特 定法益侵害有故意或預見可能性、並故意或過失自陷於精神 障礙狀態為要件。本件被告飲酒行為，雖符合「故意或過失
自陷於精神障礙狀態」之要件，惟被告於飲酒時，並無法預 見其後將可能與乙○○起爭執，並因此持折疊刀刺殺乙○○ ，自與原因自由行為應有「對於特定法益侵害有故意或預見 可能性」之要件不符。是被告飲酒至醉之行為，與原因自由 行為尚屬無涉，檢察官就此自有誤會。至於新刑法第19條第 3 項雖規定：「前2 項規定，於因故意或過失自行招致者， 不適用之。」，惟該條文應於95年7 月1 日始生效，自不得 執此為被告不利之認定，併此說明。
⒎最高法院前次發回意旨指稱：「被害人除最後一處左顳部傷 口如不及時施以手術急救有生命危險，其餘6 處傷口的手術 治療皆由整型外科醫師執行，攸關被告殺意強度之認定，被 害人經治療後，有無影響視力、聽力或神經功能之喪失，關 係刑之量定，亦有調查之必要」等語。經本院向行政院國軍 退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院函查結果：⑴患者（ 即乙○○）於93年7 月21日到眼科門診看診，視力右眼裸視 1.0 ，左眼裸視1.2 ，因此，患者臉部的傷口並沒有影響到 視力。⑵左耳聽力共做兩次檢查，93年7 月12日、7 月21日 。後者做時，聽力閥值約20分貝，屬正常。唯左耳約有30% 的耳膜穿孔。⑶病患於93年7 月1 日施行左側面神經額分枝 及右側面神經額分枝、顴分枝及嚼分枝吻合手術，顏面神經 之功能恢復，目前情況為何，仍需病患回門診評估，有該醫 院94 年7月27日高總管字第0940007308號及94年8 月24日高 總管字第0940008724號函在卷可稽（見本院上更㈠卷第35至 37頁）。可見乙○○經治療後，無影響視力、聽力或神經功 能之喪失。
㈣綜上所述，被告上開辯解，均為圖卸刑責、避重就輕之詞， 不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠核被告所為，係犯刑法第271 第2 項、第1 項之殺人未遂罪 。被告已著手於殺人行為之實施，惟因其所持之折疊刀插進 乙○○之左臉頰內無法拔出，致無法繼續刺殺，且因乙○○ 經送醫急救後，未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，依刑法 第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告為本件犯行 時，係處於精神耗弱之狀態，業如前述，依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。
㈡原判決認被告殺人未遂，罪證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟：①原判決事實認定被告前後共刺殺乙○○10餘刀， 然乙○○之傷處共有7 處，其事實認定前後不一致。②被告 為本件犯行時，係處於精神耗弱之狀態，惟原判決認被告神 智尚屬清楚，並無因酒醉而陷於精神耗弱之餘地，均有未洽
。被告以原判決量刑太重為由（未依刑法第19條第2 項規定 減輕其刑），提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤 銷改判。
四、科刑及沒收之理由─
㈠爰審酌被告與乙○○同為上開大樓社區之住戶，不知敦親睦 鄰，反而飲酒喧鬧，擾亂社區安寧，造成住戶困擾，復與乙 ○○無深仇大恨，竟因不滿乙○○規勸其勿喝酒鬧事，即萌 生殺意，持折疊刀刺殺乙○○，造成乙○○所受傷勢嚴重， 其手段兇狠，嚴重危及乙○○生命安全，惡性非輕，影響社 會秩序安寧，且犯後未能完全坦承犯行，迄今仍未能給予乙 ○○適當之民事賠償；惟被告於犯罪後主動前往警局投案， 並非毫無悔意，且乙○○經治療後，無影響其視力、聽力或 神經功能之喪失，及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，爰量 處有期徒刑6 年，並依被告犯罪之性質，本院認有褫奪公權 之必要，依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權3 年，以 資懲儆。
㈡扣案折疊刀1 支，為被告所有，業據被告供明在卷（見原審 卷第11頁），復供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項 第2 款規定，宣告沒收。
五、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299 條第1 項。 ㈡刑法第271 條第2 項、第1 項、第19條第2 項、第26條前段 、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 書記官 黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。