臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第236號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
丁○○
上列二人共同
選任辯護人 洪幼珍 律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院90
年度訴字第73號中華民國91年5月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署87年度偵字第6664號），提起上訴，經
判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分，均撤銷。
丙○○、丁○○共同連續在公有山坡地內，擅自採取土石，各處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○（原名郭錦雀）係屏東縣枋山鄉迦密砂石場之股東兼 會計，丁○○為該砂石場之現場經理，2 人明知坐落於屏東 縣獅子鄉○○段30、31地號旁之枋山溪河床地，為國有經行 政院核定公告之山坡地，不得擅自採取土石，竟基於概括之 犯意聯絡，自民國86年5 月初起至同年5 月17日止，雇用不 知情之李逢甲及多名不詳姓名成年男子駕駛挖土機及砂石車 ，連續在上開地點擅自採取砂石，面積約50至100 平方公尺 。嗣於民國86年5 月17日10時許，屏東縣警察局枋寮分局內 獅派出所巡佐甲○○率同警員戊○○、郭明勝、朱興為、吳 景寬等人，沿獅子鄉枋山溪河岸執行「０四一四專案山地聯 合清查」勤務，至枋山溪中游迦密砂石場前之河床時，發現 有一部由李逢甲操作之挖土機及二部砂石車正在挖掘砂石， 留有經盜採砂石後留下之坑洞，李逢甲欲逃離現場之際，為 警員戊○○攔查，李逢甲表示受雇迦密砂石場，而循線查獲 上情（上述一部挖土機及二部砂石車，均未扣押）。二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
按修正刑事訴訟法係於92年2 月6 日經總統公布施行，而同 日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3 復規 定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是以92年2 月6 日修
正之刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 規定， 係於92年6 月1 日施行，在此之前，有關證人在警局及偵查 中供述筆錄之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規 定（最高法院95年台上字第1524號判決參照）。本件係於90 年1 月20日繫屬於第一審之台灣屏東地方法院，證人戊○○ 、朱興為、郭明勝於警、偵訊之供述，均在新修正刑事訴訟 法前，依上開說明，均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○均否認有何盜採砂石之犯 行，一致辯稱：迦密砂石場有兩份採石許可證，不需盜採砂 石，86年間警方去查時，李逢甲係在挖案外人林鑽的地作水 池，並非盜採砂石，又本案曾經判決無罪確定云云。惟查： ㈠本件據證人戊○○於警訊、偵查、原審中均證稱：「當時（ 86 年5月17日）我們是沿枋山溪執行清查工作，然在接近中 游時，在遠處見到二部砂石車及一部怪手在河床中採砂石， 那時甲○○及郭明勝就各騎警用機車接近採砂石的怪手，砂 石車司機見員警接近，就把車上的砂石倒下，迅速往上游逃 逸」、「會勘當時在迦密砂石場工寮左後方之枋山溪河床上 ，有一面積約50至100 平方公尺之大洞」、「盜挖區有一大 貨車見警就往河床逃逸，現場有一大洞」等語（見警卷第13 頁，他卷第31頁反面，原審卷第36頁），證人朱興為於警訊 時證稱：「我看到一部挖土機及載運砂石的卡車在枋山溪河 床中，那時帶班巡佐甲○○即帶我們過去取締，此時挖土機 停止開採砂石，而載滿砂石的不知牌號貨車即將車上砂石傾 倒回原地，之後甲○○即帶挖土機司機、砂石車司機至砂石 場工寮，並通知枋寮分局刑事組楊敬海到場」等語（見警卷 第26頁），足徵被告2 人應有雇用不詳姓名之男子在上開地 點挖採砂石無疑；而上開盜挖區為經行政院核定公告之山坡 地一節，有屏東縣政府91年2月7日屏府農保字第0910020068 號、94年9月6日屏府農保字第0940166872號函各1份在卷可 按。
㈡被告2 人雖一再辯稱「迦密砂石場取得二份合法採石執照」 云云，然觀之卷附被告等多次提出之「屏東縣政府第87之2 號土石採取許可證」（見他卷第9 頁，原審卷第201 頁）， 核准採取土石之地點為獅子鄉○○段假旱39號地先，核准之 有效期間為87年4 月3 日起至87年10月2 日止，而本件案發 時間為86年5 月間，時間上遠早於上開採石許可證核准之日 期，又經原審發函屏東縣政府詢問有關前述許可證之核定起 迄時間，經屏東縣政府函覆以「該公司確實於86年10月4 日 以屏府收字第167401號向本府提出申請在枋山溪，獅子鄉○
○段假旱39號地先河川公地採取土石計畫書，經書面審查及 現場勘查，以屏府建利字第87之2 號核定有效期間自87年4 月3 日至87年10月2 日止」，有屏東縣政府90屏府工利字第 150656號函在卷可參（見原審卷第160 至161 頁），且依卷 附地籍圖上標示之「盜挖區」顯示，核准採取土石之地點與 本件實際上採取土石之地點顯有不同（見原審卷第163 頁） ，是此份第87之2 號土石採取許可證，尚難據為被告2 人有 合法採取土石之證明；此外被告2 人於本院前審雖另提出一 份「屏東縣政府土石採取許可證、土石採取人劉福成、許可 期間自79年2 月至85年2 月」（見本院上訴卷第45、72頁） ，然被告2 人涉犯本件之時間則係86年5 月間起，顯然被告 2 人亦難據此許可證，主張其有合法採石執照。 ㈢被告2 人上訴理由狀內所提，關於被告丙○○所辯犯行業經 判決無罪確定，係指本院89年度上訴字第1737號判決（見本 院上訴卷第115 至120 頁），然該案起訴之犯罪事實為被告 於屏東縣枋山鄉○○段744 號地先旁河床地上盜採砂石之行 為，與本件所認之犯罪地點顯有不同；又前開理由狀內關於 被告丁○○所涉原審法院87年度訴字第652 號判決（見本院 上訴卷第109 至112 頁），該案起訴之犯罪事實為另一被告 陳政宏（即丁○○之兄）於87年3 月間，於30地號所挖長寬 各5 、6 公尺之水池案件，既非本件被告丁○○案件，亦非 本件之盜採範圍，均難採為對被告2 人有利之認定。 ㈣證人李逢甲於偵查、原審雖否認受雇於被告丙○○、丁○○ ，證稱：係受雇於證人林鑽，要為林鑽在枋山溪河床上挖掘 種植西瓜之蓄水池等語（見他卷第35頁反面，原審卷第108 頁），而證人林鑽亦附和其詞，然證人林鑽同時亦供稱「李 逢甲尚未開挖，就被警察帶走了」等語（見原審卷第213 頁 ），是證人戊○○於86年5 月17日，在迦密砂石場工寮左後 方之枋山溪河床上，看見之面積約50至100 平方公尺之大洞 ，並非證人林鑽種植西瓜用之蓄水池自明，又參以證人李逢 甲於警訊即已陳明「我係砂石場怪手司機」等情（見警卷第 60頁），又豈有於其受僱砂石場附近改受他人林鑽僱用，是 其嗣後改口所陳前情，自非足信，而證人林鑽所言，亦難作 為有利被告2 人之認定，又此部份事證已明，被告辯護人聲 請再予訊問李逢甲、林鑽部分，本院認已無必要，附此敘明 。
㈤原審同案被告乙○○（屏東縣獅子鄉公所財經課技師）於86 年5 月17日會勘紀錄上，固有「經會勘實地確無發現濫挖濫 採砂石痕跡」之記載，而當時查獲員警甲○○亦在「會勘單 位」欄內簽名表示參與會勘（見警卷第64頁），然當時查獲
現場確有挖土機、砂石車正挖採砂石一節，已據證人戊○○ 、郭明勝、朱興為等查獲警員於督察室訊問中陳述在卷，而 原審同案被告乙○○、甲○○因涉及公務員在前述會勘紀錄 上為不實之登載，業據原審判決確定（被告乙○○提起上訴 後，業已撤回上訴），是此部份自無從採為有利被告2 人之 證據。
㈥綜上所述，被告2人所辯上情，均屬事後卸責之詞，殊無足 採，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定。二、按在公有山坡地內，不得擅自採取土石使用，山坡地保育利 用條例第10條定有明文，被告丙○○、丁○○違反上開規定 ，雇用多名不詳姓名成年男子以挖土機為工具，擅自採取土 石使用，核其2 人所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條 第1 項之擅自採取土石罪：又本件被告等上開盜採土石，依 卷存證據並無「致生水土流失」之虞，故被告等不構成水土 保持法第32條第1 項之罪，併予敘明。公訴人雖認被告2 人 另犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪，然山坡地保育利用 條例第34條第1 項係刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於 普通法之原則，僅能論以山坡地保育利用條例第34條第1 項 之擅自採取土石罪，不另論刑法之竊盜罪，併此敘明。被告 2 人雇用不知情之李逢甲及多名不詳姓名成年男子，分別駕 駛挖土機、砂石車在上開地點盜採砂石，尚乏積極證據足資 證明李逢甲及多名不詳姓名成年男子，與被告2 人間有何犯 意聯絡之事實，則被告2 人利用李逢甲等人盜採砂石，係屬 間接正犯。被告2 人所為多次在公有山坡地擅自採取土石之 行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為 之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並均加重 其刑。
三、原審對被告丙○○、丁○○予以論罪科刑，固非無見；惟查 ：㈠被告2人雇用不知情之李逢甲及多名不詳姓名成年男子 ，分別駕駛挖土機、砂石車在上開地點盜採砂石，尚乏積極 證據足資證明李逢甲及多名不詳姓名成年男子，與被告2 人 間有何犯意聯絡之事實，則被告2人利用李逢甲等人盜採砂 石，係屬間接正犯，已如前述，原審認係共同正犯，尚有未 合。㈡屏東縣警察局督察室維新小組於87年5 月6 日11時30 分許，至屏東縣獅子鄉○○段30、31地號之迦密砂石場搜索 ，當場發現迦密公司員工蔡鎮吉正在以挖土機挖掘砂石，經 公訴人於同年月8 日15時40分許，再至迦密砂石場履勘，發 現「現場山坡保留地遭盜挖面積達5 公頃，河川亦遭改道以 供該砂石場清洗砂石，現場埋有抽水管。」等情，固有屏東 縣警察局搜索扣押證明筆錄、報告書、臨檢紀錄表及勘驗筆
錄等在卷可稽，惟上開屏東縣警察局搜索扣押證明筆錄另載 明：「因迦密砂石場能提出營利事業登記證及合法採石執照 ，而採石位置是否為核准範圍，又無鄉公所及縣政府人員出 面會勘，故是否構成盜採，尚無法認定」等語，且由被告丁 ○○提出之「屏東縣政府土石採取許可證」，核准採取土石 有效期間為87年4 月3 日起至87年10月2 日止，顯見屏東縣 警察局督察室維新小組於87年5 月6 日11時30分許，至迦密 砂石場搜索，當場發現迦密公司員工蔡鎮吉正在以挖土機挖 掘砂石，經檢察官於同年月8 日15時40分許，再至迦密砂石 場履勘，所發現之「現場山坡保留地遭盜挖面積達5 公頃」 ，係屬迦密砂石場經核准所合法挖掘之砂石，並不構成盜採 ，原判決認被告等盜採砂石至87年5 月6 日止，尚有違誤（ 此部分因與前開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不 另為無罪之諭知）；被告2 人上訴意旨，否認犯罪，雖無理 由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告 丙○○、丁○○部分，均予撤銷改判；審酌被告丙○○、丁 ○○無視禁令，擅採砂石，破壞國土完整，牟取暴利，危害 甚鉅，及犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。扣案未懸掛牌照之挖土機一台，係屏東縣警察 局督察室維新小組於87年5 月6 日至現場搜索所扣押，顯與 本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。
四、同案被告甲○○、乙○○部分，已判決確定，本院不予論列 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、山坡地保育利用條例第34條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項
違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台
幣60萬元以下罰金。