臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(一)字第129號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
指定辯護人 蔡雲卿律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字
第27號中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署93年度偵字第2662號），提起上訴，經判決後由
最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
辛○○殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、辛○○為山地原住民。緣丁○○於民國（下同）93年9月13 日上午8時許，駕車搭載壬○○至花蓮縣萬榮鄉西林村199號 辛○○住宅前，欲找林輝煌及辛○○前女友梅麗沙收取積欠 之飲料貨款約新台幣（下同）12,000元，未遇，乃向辛○○ 打聽林輝煌、梅麗沙之下落，辛○○回以不知情。同日下午 4、5時許，丁○○復駕車搭載壬○○至上址找林輝煌，亦無 結果。當時辛○○並未在家，其於同日下午曾向其大嫂戊○ ○借用其大哥庚○○所有供生活工具之用之自製土造霰彈獵 槍（槍枝管制編號0000000000），想要隔天帶去放陷阱的地 方看看有沒有逮到山豬。同日晚上，辛○○前往西林村196 號清水溪小吃店唱歌喝酒，直到同日晚上10時55分許，始行 離開，駕駛其所有車號HES－232之重型機車回家。同日晚上 11時30分許，丁○○復駕車搭載壬○○至上址前方數公尺道 路旁，壬○○想到西林村198號找林德旺夫妻借用釣取電動 玩具機內硬幣之工具，因丁○○開過頭將車停於199號前方 數公尺道路旁，壬○○下車後先往回走向198號，惟因夜深 人靜，又聽到狗吠得很大聲，壬○○怕吵到居民休息，走約 四、五步，即回頭欲往回走。辛○○看到壬○○深夜又在其 住宅前方出現，心生不滿，乃基於殺人之犯意，取出上開土 造霰彈獵槍及鉛彈，朝壬○○身體開槍射擊，壬○○因而受 有右大腿上方外側長約2.5公分、寬約1.2公分及右手前臂前 方外側長約1.3公分、寬約1公分之傷害，幸經丁○○駕車緊 急送醫，始免於難。辛○○見壬○○離去後，隨即將該槍放 回原處，並騎乘上開機車逃離現場。翌日凌晨3時許，花蓮 縣警察局鳳林分局西林派出所所長甲○○據報前往庚○○住 宅，詢問槍擊之事。庚○○得知槍擊案發生後，因慮及其持 有之獵槍未合法登記恐有刑責，即於同日上午6時許，將上 開土造霰彈獵槍藏放在住宅後方之檳榔園內。嗣於同日上午
10時許，經警帶同庚○○到檳榔園取出上開土造霰彈獵槍， 又在庚○○舊宅浴室起出鉛彈、鋼珠等物，而循線查獲。二、案經被害人壬○○訴由花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告矢口否認上開犯行，於本院準備程序時辯稱：93年 9月13日下午，伊並未向大嫂戊○○借用獵槍，當天晚上伊 不知道誰開槍，當時伊在睡覺，聽到碰一聲，伊才出來看云 云。嗣於本院審理時則辯稱：93年9月13日下午，伊有向大 嫂戊○○借用獵槍，想借槍是隔天要帶去放陷阱的地方看看 有沒有逮到山豬，但大嫂沒有拿給伊，當天晚上在清水溪卡 拉ＯＫ唱歌喝酒，喝到很晚才騎機車回家，將機車停放在庚 ○○與謝秀蘭住處間，而後在客廳沙發上昏睡，睡了約40 分鐘，因很渴起來喝水，走到屋外看到一部廂型車停在伊家 斜對面，沒多久就聽到碰一聲，以為是車禍或是瓦斯爆炸， 接著廂型車就開走了，另外伊有看到一部機車往反方向開走 ，當時伊不知道怎麼回事，伊就把機車牽到馬路上，想騎回 家，結果發不動，就牽回家，又看到一部轎車從西林方向開 過來，往見晴方向去，伊把機車放在老家後就繼續睡覺，一 直到隔天早上。伊根本沒有開槍，也沒有殺人云云。二、經查：
（一）丁○○曾於93年9月13日上午8時許，駕車搭載壬○○至花 蓮縣萬榮鄉西林村199號辛○○住宅前，欲找林輝煌、梅 麗沙收取積欠之飲料貨款約12,000元，未遇，乃向辛○○ 打聽林輝煌、梅麗沙之下落，辛○○回以不知情。同日下 午4、5時許，丁○○復駕車搭載壬○○至上址找林輝煌， 亦無結果。同日晚上11時30分許，丁○○復駕車搭載壬○ ○至上址前方數公尺道路旁，壬○○想到西林村198號找 林德旺夫妻借用釣取電動玩具機內硬幣之工具，因丁○○ 開過頭將車停於199號前方數公尺道路旁，壬○○下車後 先往回走向198號，惟因夜深人靜，又聽到狗吠得很大聲 ，壬○○怕吵到居民休息，走約四、五步，即回頭欲往回 走，旋被開槍射擊，因而受有右大腿上方外側長約2.5 公 分、寬約1.2公分及右手前臂前方外側長約1.3公分、寬約 1公分之傷害，幸經丁○○駕車緊急送醫，始免於難一節 ，業經證人丁○○、壬○○於本院證稱明確，互核相符， 且有卷附壬○○診斷證明書、病歷影本及本院當庭勘驗壬 ○○傷勢之勘驗筆錄可稽。
（二）被告於93年9月13日晚上，曾到西林村196號清水溪小吃店 唱歌喝酒，直到同日晚上10時55分許，始行離開，駕駛其
所有車號HES－232之重型機車回家一節，業經被告供述在 卷，核與證人即該店負責人賴雪華於偵查中之陳述一致。 賴雪華於偵查中之陳述既與被告相符，即無顯有不可信之 情況，依法自有證據能力。
（三）被告就其回家後之作息及發生槍擊之事，先後供稱如下： 1、於警詢中供稱：93年9月13日晚上，伊騎伊的機車離開賴 雪華所經營之清水溪小吃部後，就直接回家睡覺了，伊沒 有持槍槍傷壬○○，當時伊都是在睡覺，隔天早上8、9點 起床時，才知道有人遭槍擊，起床後都沒遇見過謝秀蘭等 語（警詢卷第8至13頁）。
2、於偵查中供陳：93年9月13日晚上，伊在卡拉ＯＫ店唱歌 ，後來老闆娘說時間到了，叫伊不要唱了，伊就回去睡覺 ，也不知道是幾點，伊沒有開槍射擊壬○○，當時伊自己 一個人在睡覺；案發當天伊沒有向戊○○借用獵槍等語（ 偵查卷第8、9、76頁）。
3、於原審聲押庭供述：93年9月13日晚上，伊在西林村清水 溪卡拉ＯＫ喝酒，快11點時伊騎銀色機車回家，回家之後 就睡覺，沒有拿獵槍射殺壬○○等語（原審聲羈卷第6頁 ）。
4、於原審初詢時供稱：案發時伊正在家裡睡覺，有聽到碰一 聲，但不知道是槍枝或是瓦斯的聲音，隔天早上有沒有碰 到謝秀蘭伊不清楚，案發當天下午沒有向戊○○借獵槍等 語（原審卷第9、10、13頁）。
5、於原審審理時供稱：伊當天晚上先在卡拉ＯＫ店喝酒，回 家後伊躺在沙發椅約一個小時，之後看到馬路邊有一台廂 型車，之後伊就聽到碰一聲，廂型車就離開了，且看到有 一個人手持獵槍就跑掉了，後來又看到一輛轎車，持獵槍 的人就進到轎車內，轎車就跑了，而轎車的前面又有一台 摩托車，隔天早上有遇到謝秀蘭等語（原審卷第33頁）。 6、綜觀被告上開所述及於本院所為之供述，其於警詢、偵查 、原審聲押、原審初詢及本院準備程序時，係供稱案發當 天下午伊沒有向戊○○借用槍獵，當天晚上伊騎機車離開 賴雪華所經營之清水溪小吃部後，就直接回家睡覺了，伊 沒有開槍射擊壬○○，當時伊都是在睡覺，聽到碰一聲， 伊才出來看，隔天早上起床後都沒遇見過謝秀蘭或有沒有 碰到謝秀蘭伊不清楚。於原審及本院審理時則改稱當天下 午有向戊○○借用獵槍，當天晚上回家後在客廳沙發上昏 睡，因很渴起來喝水，走到屋外看到一部廂型車停在伊家 斜對面，其後始聽到碰一聲，以為是車禍或是瓦斯爆炸， 接著廂型車就開走了，且看到有一個人手持獵槍進到一部
轎車內跑掉了，隔天早上有遇到謝秀蘭。依被告於原審及 本院審理時之供述，其於案發當天下午有向戊○○借用獵 槍，當天晚上發生槍擊時，其人係在屋外，先看到一部廂 型車停在伊家斜對面，其後始聽到碰一聲，隔天早上確有 遇到謝秀蘭。何以其於警詢、偵查、原審聲押、原審初詢 及本院準備程序時，卻極力否認，供稱伊沒有向戊○○借 用槍獵，當天晚上槍擊發生時伊都是在睡覺，聽到碰一聲 ，伊才出來看，隔天早上起床後都沒遇見過謝秀蘭或有沒 有遇到謝秀蘭伊不清楚？又被告既然聽到碰一聲，又看到 有一個人手持獵槍進到一部轎車內跑掉了，對於在其住處 旁邊發生之槍擊案，何以未報警處理？顯難自圓其說。其 欲掩飾真相及撇清責任之用心，已極明顯。
（四）證人即被告大嫂戊○○於偵查中結證：「發生槍擊案時我 正在睡覺，隔天早上警方找庚○○去作筆錄，我才知道， 當時我跟辛○○說庚○○被抓走了，怎麼辦？辛○○說就 說這是我做的。但他實際怎麼講，我忘了。（被告有沒有 說槍是我開的，不可以冤枉庚○○，我要到刑事組去自首 等語？）好像有這樣講，但我現在有點忘了。我在警局記 得比較清楚等語（偵查卷第108頁）。於原審亦結稱：「 93年9月13日大約下午5點多，被告有去我家要借槍，我說 槍在老家，叫他自己找庚○○。隔一天庚○○被警察帶去 鳳林分局，我是聽辛○○講說他要幫哥哥頂罪，是他開槍 。（你在警察局說隔天警察到你家把庚○○帶走，你問辛 ○○要怎麼辦，辛○○便告訴你說槍是他開的，不能冤枉 庚○○，他要去自首，是否實在？）實在。」「（辛○○ 辯稱：他當時只要針對持槍的部分要擔下來，沒有向你承 認槍是他開的，是否如此？）他這樣講？我不知道。」「 （你在警察局說：我知道是辛○○開槍，但我沒有看見。 為何要這樣回答？）因為是被告自己說的」等語（原審卷 第135至140頁）。核與證人潘春美在原審證述於案發當日 下午有聽到被告向戊○○借槍之情節相符。被告於本院審 理時亦已供承93年9月13日下午，伊有向大嫂戊○○借用 獵槍，想要隔天帶去放陷阱的地方看看有沒有逮到山豬。 足見證人戊○○、潘春美所為之證詞可以採信。被告先前 所為案發當天下午其未向戊○○借用獵槍之抗辯，顯屬虛 偽。雖然被告復辯稱伊大嫂沒有將槍拿給伊；惟果真如此 ，何以先前不敢承認曾於案發當天下午向戊○○借槍未果 之事，嗣後始做此抗辯？所辯同樣不可採信。證人庚○○ 於原審及本院雖證稱案發當天被告並未向其借槍；惟被告 已承認當天下午曾向戊○○借用庚○○之槍，是庚○○此
部分之證詞尚不足為被告有利之證明。
（五）關於被告住宅附近之地形地物，經檢察官到場勘驗結果， 被告住宅正前方之鐵皮屋為伊與梅麗沙先前合開的卡拉Ｏ Ｋ店，鐵皮屋右側為被告與庚○○之老家舊宅，庚○○之 霰彈獵槍一枝及鉛彈、鋼珠平日均放置於舊宅浴室內，舊 宅右側為庚○○之新宅，庚○○新宅右側西林村198號係 屬謝秀蘭之住宅，有履勘筆錄一份在卷可憑（偵查卷第69 頁），核與卷附之現場照片九張相符（警詢卷第72至76頁 ），且為被告所不爭執。而證人謝秀蘭於偵查中證稱：「 93 年9月13日晚上11點多，我聽到碰一聲，怕有人砸我的 車，我就往窗外看，就看到一部銀色的機車大大的輪胎， 因為我們西林村只有辛○○有這一部機車，且都停在我們 家門口的馬路邊，所以我認得是辛○○的機車。後來我聽 到有狗在叫，我有看到一個人影往庚○○家的方向跑過去 ，之後我叫我先生起床，那部機車就不見了」「隔天早上 8 、9點的時候，我有看到他的衣服髒髒的，我問他去那 裡，他說去工作。他問我昨天去那裡，我說我在睡覺。他 就叫我說沒有看到什麼，不要亂講話」等語（偵查卷第89 頁）。於原審審理時亦證稱：「隔天早上8、9點的時候， 我問被告去何處工作，為什麼身上很髒，他說我去工作， 辛○○就叫我不要亂講話，我就跑掉了」「聽到碰一聲後 ，沒有看到廂型車或自小客車開過」等語（原審卷第104 至106頁）。被告於原審及本院亦已自承案發當天晚上伊 騎機車回家時將機車停放在庚○○與謝秀蘭住處間，隔天 早上確有遇到謝秀蘭。足見謝秀蘭之上開證詞，可以採信 。對照證人謝秀蘭之證述，伊所見到之人影係往庚○○家 之方向跑去，該方位與檢察官勘驗被告住處地緣之結果， 亦相符合，堪認被告係於射擊壬○○後，將槍枝放回舊宅 浴室，而後隨即駕駛機車逃離現場。被告所辯當天晚上發 生槍擊時，其在睡覺，或先看到一部廂型車停在伊家斜對 面，其後始聽到碰一聲，接著廂型車就開走了，且看到一 個人手持獵槍跑掉，進到一部轎車內，轎車就跑了，而轎 車的前面又有一台摩托車云云，無非為模糊焦點之推卸之 詞。
（六）本件槍擊後翌日凌晨3時許，花蓮縣警察局鳳林分局西林 派出所據報前往庚○○住宅，詢問槍擊之事。庚○○得知 槍擊案發生後，因慮及其持有之獵槍未合法登記恐有刑責 ，即於同日上午6、7時許，將上開土造霰彈獵槍藏放在住 宅後方之檳榔園內。嗣於同日上午10時許，經警帶同庚○ ○到檳榔園取出上開土造霰彈獵槍一節，已據證人庚○○
於原審及本院供陳無訛。又本件扣案之鉛彈及鋼珠是在被 告老家的浴室查扣，業據證人即西林派出所警員己○○於 原審及本院證稱無訛，且有勘查採證同意書一份在卷足憑 。證人庚○○於原審證稱扣案之鉛彈、鋼珠非伊所有云云 ，尚非可採。雖扣案之上開槍枝送鑑定時，與被害人壬○ ○身上所取出之鉛彈一顆比對結果，並未發現可資比對紋 痕，故無法研判是否為上開土造獵槍所發射，此有內政部 警政署刑事警察局函附卷可稽（原審卷第70頁）；惟所以 無法比對，係因扣案鉛彈之特徵紋痕不足，且本身容易因 外力作用而擠壓變形，口徑比上開長槍較小之故，此亦據 該局承辦人陳顯明答覆明確，有原審公務電話紀錄一紙可 按。自不得因未發現可資比對紋痕，遽認被害人非遭上開 土造獵槍所射及。
（七）證人庚○○於本院雖又證稱：扣案之上開土造霰彈獵槍伊 在案發前7、8天有裝過子彈，但沒有發射出去，槍口生銹 ，警察問完筆錄後，把槍還給伊，要伊把槍內子彈打掉， 伊才拿回家裡發射，當時有村長及其他的人在場，發射完 伊就把槍交給村長帶到村辦公室等語；證人即村長乙○○ 亦於本院附和其詞，證稱：庚○○打電話給伊，要伊做見 證，證明這把槍沒有發射過，伊當時看見槍口有生銹，並 看著庚○○擊發等語。惟證人即鳳林分局刑事組長丙○○ 已於本院結證：庚○○從他房子後方下坡地方的檳榔園草 叢裡把槍拿出來交給伊，伊當場檢視那把槍，聞一下槍口 ，有新鮮、剛擊發不久的火藥味，是剛打過燒焦的味道， 槍口只有一點點銹，只要是槍口都會有銹，雖然這把槍有 擊發的現象，但伊還不能確定就是兇槍，所以伊才沒有查 扣，伊沒有叫庚○○回去把槍擊發，後來認為有可能是兇 槍，所以再請所長查扣等語。核與證人即西林派出所所長 甲○○亦於本院證陳：槍枝要給庚○○帶回去時，並沒有 叫他擊發等語一致。足見扣案之獵槍於庚○○從檳榔園取 出交給丙○○之前，剛射擊不久。且既剛擊發過，衡情丙 ○○將槍交還給庚○○時，自不會再叫庚○○把槍內子彈 打掉，益見證人庚○○及乙○○之證言，均屬迴護被告之 詞，皆不足取。
（八）扣案之獵槍及鉛彈等，經本院送請鑑定指紋結果，雖未發 現可資比對之指紋，此經內政部警政署刑事警察局以95年 5月25日刑紋字第0950050053號函覆在卷；惟上開獵槍由 庚○○從其檳榔園取出交給丙○○後曾經多人接觸過，竟 無法驗出其等留下之指紋，則被告先前持之射擊時所留下 之指紋，雖未能發現，亦不得以此認定被告未持之射擊。
是該鑑定結果尚難據為有利於被告之證明。
（九）綜合上述，被告確有於上開時地，持獵槍射擊壬○○之事 實，已臻明確。被告所辯先後不同，多所矛盾，顯係卸責 之詞，非可採信。
三、再查扣案之霰彈獵槍（槍枝管制編號0000000000）係由具擊 發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成之土造長槍，以打 擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，機械性能良好，可供發 射彈丸使用，認具殺傷力一節，業經內政部警政署刑事警察 局鑑定屬實，有該局槍彈鑑定書一份在卷可稽。又該槍為霰 彈槍，被告僅擊發一槍，即致壬○○中彈二處，雖壬○○最 終僅受有右前臂及右大腿之傷害，然既已中彈，足認被告係 瞄準壬○○之身體射擊。且被告站立之位置距離壬○○非遠 ，此有履勘筆錄記載之現場圖可參，被告當知近距離射擊之 危害性甚高，持該有具殺傷力之霰彈獵槍朝壬○○身體射擊 ，極有可能中其要害而身亡，竟僅因壬○○於一日內二度前 往該處，心生不滿，即持槍對之射擊，其有殺人之故意，昭 然若揭。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。扣案之土造獵槍係庚○○未經許可於91年間所製造，惟庚 ○○為山地原住民，其製造上開獵槍係供其平日打山豬之用 ，業據證人庚○○於本院陳明無訛，庚○○製造獵槍既供作 生活工具之用，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定 ，即不適用該條例有關刑罰之規定，該獵槍亦不能視為違禁 物，自不成立未經許可製造獵槍罪。而被告亦為山地原住民 ，其持有並非違禁物之獵槍，自不構成未經許可持有獵槍罪 。。被告已著手於殺人行為之實施而未遂，依法減輕其刑。 被告於案發當天雖有喝酒，惟並未達於精神耗弱之地步，已 據被告於本院供明在卷，則其於開槍射擊壬○○時並未呈精 神耗弱之狀態，應可認定，尚不得依刑法第19條第2項規定 減輕其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決將非 違禁之上開獵槍宣告沒收，尚有未合。被告上訴仍執前詞否 認犯罪，雖無理由，惟原判決既有違誤，仍應撤銷改判。爰 審酌被告目無法紀，內心不平即持槍殺人，嚴重危害他人權 益及社會治安，及其智識程度、生活狀況、被害人所受損害 程度，暨其犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑五年 十月，用資懲儆。扣案之獵槍非違禁物；鉛彈及鋼珠等物經 鑑定結果，均無殺傷力，有上開槍彈鑑定書可參，亦非違禁 物；且均非被告所有，因不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第26條前段，判決如主
文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林 明 智
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。