臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上易字第48號
上 訴 人 甲○○
兼訴訟代理人 戊○○
被 上訴 人 丁○○
乙○○
兼上二人共同
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國94年
12月20日臺灣雲林地方法院所為94年度訴字第471號判決，提起
上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠原判決顯然採信被上訴人片面之詞，對上訴人所提事實及證 據未予斟酌，亦未詳細調查證據，遽為駁回之判決，顯有判 決違背法令及判決不備理由之情事。①上訴人固對於被上訴 人於原審所提出民國（下同）91年3月8日分割協議書，認屬 真實而不否認，但該協議書第1條僅約定「由東面鄰地起算 18 公尺處由北向南預留6公尺巷道。」暨第2條約定「預留 巷道如圖示B」，乃均無「應提供為彼此通行之道路」等文 字之約定，且系爭900-1地號全部土地實際使用自需於法令 限度內由各共有人協商決定，並非當然均供為通行之道路使 用。原審判決之認定顯有違誤，自無可採。②又按「解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」為 民法第98條所明定，且「解釋契約，應探求當事人立約時之 真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂 立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從 契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。」復為最高法 院79年度台上字第1778號判決（上訴狀誤載為88年台上字第 972號判決）意旨所揭櫫。前開協議書原為配合被上訴人之 被繼承人黃居龍建屋娶孫媳而訂定，此由該協議書第3條關 於舊建物之拆除，僅約定位於預留巷道部份於甲方（即黃居 龍）取得建築執照後1個月內拆除，而未提及乙、丙、丁三
方建屋時之處理方式等情，足以印證，惟原審判決竟認「本 件全體共有人就預留巷道及舊建物之拆除部份，不但已有約 定，而且約定內容明確，並非未約定事項，自無適用協議書 第6條之餘地，也不需再另行協商」，顯屬偏頗。③至各共 有人確有於分割時約定臨897地號被占用土地尚未索回前暫 不開發建屋乙節，雖為被上訴人所否認，又黃溪水於原法院 審理時僅答稱「索回是要索回」云云，而未明確答覆究否有 無前項約定，惟原審判決竟以之為由，指稱上訴人之抗辯不 足採信，原法院顯未詳細調查，並將如何斟酌調查證據之結 果、形成自由心證之理由載明於判決，即有判決不備理由之 違法。
㈡再就91年3月8日分割協議書第2條觀之，其原係共同分配該 協議書附件二圖示之C部分，依此分配結果，系爭900-1地號 土地若供通行對所有共有人均具效益，惟其後實際業已分割 為分別單獨所有，依此分配結果900-3地號土地對系爭900-1 地號土地供通行使用並無實益，則此約定對900-3地號土地 ，顯欠公平；若其分割如擬制地籍圖，則各分割後土地均非 屬袋地，是否尚有通行權之存在必要？又若囿於分割協議書 所載預留巷道及被上訴人主張該預留巷道必須供道路通行， 則擬制地籍圖中之900-3、900-4地號土地，並無法享受系爭 900-1地號土地道路通行之效益或權利，豈屬公平、合理？ 是以，誠如上訴人所述，92年間實際分割登記內容既與分割 協議書未盡相符，該協議書有無繼續存在而拘束各當事人之 效力，確待審酌。蓋上訴人認為依據「訂定在後之契約，具 有取代或修正訂定在前之契約效果」之法理，故92年間共同 委託代書申辦分割登記時所書立92年8月21日分割契約書， 應具取代91年3月8日分割協議書之效力，且92年8月21日分 割契約書係向地政事務所申辦分割登記之公文書件，依民法 第166條之1規定意旨，其效力應高於未經公證之91年3月8日 分割協議書之私文書，則各共有人對系爭土地之權利義務關 係，自應以92年8月21日分割契約書之約定為準。復依92年8 月21日分割契約書上第16項「申請登記以外之約定事項」欄 ，並無「地號900-1應供道路使用」等文字之約定，且系爭 900-1地號土地既未變更為道路用地，各共有人亦未有地役 權登記。是被上訴人所主張及原審判決所稱系爭900-1地號 土地分割完畢，所有的共有人都可以取得約定通行權等語， 顯屬無稽。況被上訴人因分割取得之原900地號土地並非袋 地，本無通行權，縱其後再將其分割增加900-9、900-10、9 00-11及900 -12地號等4筆土地，惟依民法第789條規定，僅 得請求900地號土地通行權，並無對系爭900-1地號土地為通
行權請求之餘地。
㈢又按契約有預約及本約之分，兩者異其性質及效力，預約權 利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本 約內容請求履行，而預約係約定將來訂立一定契約（本約） 之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱 名為預約，仍非預約（最高法院61年台上字第964號判例、 64年台上字第1567號判例意旨參照）。被上訴人於原審所提 出之91年3月8日分割協議書，上訴人認屬預約，雖得為事後 訂定分割契約書之張本，但不能因此認定分割本約業已成立 ，而請求履行。兩造於92年8月21日共同委託代書所書立分 割契約書除供辦理分割登記之用外，自有「本約取代預約」 之效力，而該分割契約書 (本約)既未對預留巷道為「申請 登記以外之約定事項」之約定，則被上訴人依據預約性質之 91年3月8日分割協議書要求通行權，顯無理由，應予駁回。 ㈣另雲林地方法院斗六簡易庭94年8月18日雲院瑜民六甲94六 簡字第208號函，通知勘測之副本通知上訴人戊○○係送達 至斗六市○○里○○路38號，送達證書記載為同居人甲○○ 代領。惟查甲○○並非戊○○之同居人，其送達程序顯非合 法，且該通知事宜迄未為上訴人戊○○所知悉（上列資料係 期後申請閱卷而發現），致上訴人戊○○未能到場會同勘測 ，此是否影響兩造攻防權益及本案判決，不無疑義。 ㈤綜上所陳，原審判決違反職權調查與證據法則，遽以臆測認 定系爭900-1地號土地應提供為通行之道路，且無被占土地 索回前不得開發之但書約定，並對上訴人之主張未加調查及 審酌，原審判決違背法令，亦違背上揭最高法院判例意旨， 至為明顯，尚難成為定讞，要無疑義，益明上訴人之上訴誠 有理由。為此求為廢棄原判決，另賜判決如上訴聲明，以昭 適法，並維上訴人權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提擬制地籍圖、共有土 地所有權分割契約書影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： 當初因有上訴人戊○○參與規劃，兩造始為分割，並預留6 米巷道。上訴人曾同意讓被上訴人將系爭900-01地號土地作 道路用地，並簽立協議書為證，被上訴人始能取得建築執照 。因被上訴人未諳法令，現今欲建築房屋時，始知悉須上訴 人同意方能申請建築執照，然上訴人拒未同意讓被上訴人建
築房屋。另上訴人所提被上訴人毀棄損壞上訴人房屋之刑事 訴訟案件，業經原法院95年度訴字第32號判決被上訴人無罪 在案。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖謄本3紙、黃 長森之書信（戊○○所書）影本3份暨附圖、協議書影本2份 為證。
丙、本院之判斷：
關於攻擊或防禦方法及法律上之意見，除引用原審判決所載 之理由外，補充如下：
一、按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切 證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二 語，任意推解致失真意。」最高法院19年上字第28號著有判 例。本件原全體共有人於91年3月8日訂立、其真正為兩造所 不爭之協議書（下稱系爭分割協議書），其第一條及第二條 有關巷道部分雖均稱「預留巷道」，惟既係協議分割共有土 地，兩造共有土地（分割前雲林縣斗六市○○段900號，被 上訴人則繼承原共有人黃居龍之應有部分）乃為南北向之長 方形，僅北邊鄰接同地段897號道路，其第一條又開宗明義 約定兩造共有土地由北向南預留一條6公尺寬道路，第二條 才約定兩造共有土地「預留巷道」之西邊即圖示之A部分， 分歸被上訴人取得，東邊即圖示之C部分，歸上訴人及原審 共同原告黃溪水取得。則系爭「預留巷道」係作為分割共有 土地之「前提」，已十分清楚明白。且兩造根據91年3月8日 系爭分割協議書之債權契約，進而訂立92年8月21日共有土 地所有權分割契約書之物權契約時，仍然載有系爭6公尺道 路即雲林縣斗六市保庄900-1號土地保持共有並經辦理分割 登記完畢，亦有該物權契約書1紙及土地登記謄本13份附原 審卷可稽。是從其「語境」（即上下文或事件脈絡）觀之， 系爭分割協議書有關巷道部分雖均稱「預留巷道」，然其真 意應已蘊涵分割共有土地時，必須事先留下道路用地，以供 兩造通行之意，揆之前揭判例意旨，要可認定。從而上訴人 辯稱系爭6公尺寬道路即雲林縣斗六市保庄900-1號土地，並 非當然供為道路之用云云，為無可採。又91年3月8日系爭分 割協議書係債權契約，92年8月21日共有土地所有權分割契 約書係為履行前一債權契約之物權契約，上訴人辯稱前者係 預約，後者係本約，進而主張「本約取代預約」云云，顯然 誤解法律概念，尤不可採。
二、又依系爭分割協議書（債權契約），系爭之共有土地「預留 巷道」由全體共有人即上訴人及被上訴人之被繼承人黃居龍 暨原審共同原告黃溪水取得，其西邊即圖示之A部分，分歸
被上訴人取得，東邊即圖示之C部分分歸上訴人及原審共同 原告黃溪水取得。而依共有土地所有權分割契約書（物權契 約），系爭雲林縣斗六市保庄900-1號土地即圖示「預留巷 道」部分，仍然分歸由全體共有人即兩造及原審共同原告黃 溪水取得並保持共有；其西邊同地段900號土地即圖示之A部 分，仍然分歸由被上訴人取得並保持共有，東邊同地段900- 2、900-3、900-4即圖示之C部分，仍然依次分歸由上訴人黃 秋水、甲○○及原審共同原告黃溪水取得。是此前後兩契約 間其內容並無變更，僅在東邊部分由上訴人及黃溪水內部之 間，基於彼等之自由意志再加以細分而已，契約精神及分割 原則仍然不變。故上訴人辯稱實際分割登記內容與分割協議 書未盡相符，該協議書有無繼續存在而拘束各當事人之效力 ，確待審酌云云，顯有誤會。其次，其細分結果，上訴人分 得之900-2、900-3號土地均與同地段897號道路鄰接，就其 與黃溪水之關係而言，最為有利。何況上訴人戊○○亦陳稱 甲○○分得900-3號土地已經賣給他了，就全體共有人而言 ，上訴人戊○○所分得之土地也是最有價值。故上訴人雖又 辯稱甲○○分得900-3號土地不能用到系爭900-1號道路，顯 欠公平云云，但查上訴人在細分時，如果跟被上訴人一樣保 持共有，則兩面均鄰接道路，上訴人二人分得之土地應是全 體共有人之中最有利的。或是把甲○○分得之土地跟被上訴 人一樣面向系爭900-1號之預留巷道，亦無不平之處。惟上 訴人不此之圖，竟細分如上，卻再主張900-3號土地用不到 系爭900-1號預留巷道，其主張顯然違反誠信原則，更不可 採。
三、上訴人再辯稱前開協議書原為配合被上訴人之被繼承人黃居 龍建屋娶孫媳而訂定，此由該協議書第3條關於舊建物之拆 除，僅約定位於預留巷道部份，於甲方（即黃居龍）取得建 築執照後1個月內拆除，而未提及乙、丙、丁三方建屋時之 處理方式等情，足以印證云云。惟查系爭分割契約書第3條 第1項約定：「各方（即甲、乙、丙、丁全體共有人）於土 地上之建物或雜物，位於預留巷道部分於甲方取得建築執照 後一個月內拆除。甲方剩餘其他建物於甲方取得使用執照後 三個月內拆除。」已經明確提及乙、丙、丁三方之建物及雜 物位於預留巷道部分之處理方式，上訴人斷章取義，扭曲原 意為無可採。是原審判決認定「本件全體共有人就預留巷道 及舊建物之拆除部份，不但已有約定，而且約定內容明確， 並非未約定事項，自無適用協議書第6條之餘地，也不需再 另行協商」，亦屬妥當。
四、雲林地方法院斗六簡易庭就本件所為現場勘驗及其筆錄，原
審及本院均未予斟酌，自與原審及本院為判決之基礎無關。 故斗六簡易庭94年8月18日雲院瑜民六甲94六簡字第208號函 ，其送達程序縱非合法，且該通知迄未為上訴人戊○○所知 悉，致上訴人戊○○未能到場會同勘測，並不影響兩造攻防 權益及本案判決，並此敘明。
五、綜上所述，系爭分割協議書就坐落雲林縣斗六市○○段900 地號土地協議分割，原共有人全體既然就分割後同地段900- 1地號土地約定留為巷道，供全體共有人通行，而嗣後之共 有土地所有權分割契約書乃兩造及原審共同原告黃溪水全體 現共有人為履行系爭分割協議書所訂立之物權契約，兩者之 間具有同一內容。而被上訴人既為原共有人黃居龍之繼承人 ，自得主張此約定通行權，今為上訴人2人所否認，自得訴 請確認之，被上訴人並訴請判命上訴人應容忍被上訴人就前 開土地通行，均有理由，應予准許。原審法院為被上訴人勝 訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 6 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 林輝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 書記官 黃惠美
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