臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十二年度訴字第一五五號中華民國九十二年八月八日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年偵字第一一八
八一號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○連續販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案第一級毒品貳包（分別淨重０‧三二公克及二‧六七公克）、皮鞋壹雙（編號三）、皮鞋壹隻（編號二左鞋）、休閒鞋壹雙，均沒收銷燬；扣案皮鞋壹隻（編號二右鞋），外包裝貳只（分別重０．二二公克、０．六一公克）沒收之；販毒所得新台幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（被訴轉讓第一級毒品部分，經本院上訴審判處有期 徒刑三年，雖上訴三審，惟未敘明上訴理由，經最高法院駁 回已確定在案），與甲○○（業經原審判處有期徒刑十五年 已確定在案）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項 第一款規定之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二 條第四項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第四款所列 之毒品危害防制條例所列毒品，屬管制進口物品。二人意圖 營利，欲自大陸走私毒品海洛因回台灣販賣，竟共同基於私 運管制物品即第一級毒品入境之概括犯意，及與大陸不詳姓 名人士綽號「楊明」（即阿明）者基於販賣第一級毒品之概 括犯意，由乙○○基於私自出境之概括犯意，於民國（下同 ）八十九年七月初某日，搭機前往金門，未經許可，搭船偷 渡出境至中國大陸廈門地區，與大陸不詳姓名人士綽號「楊 明」（即阿明）者聯絡，購買第一級毒品海洛因事宜，第一 次去一個月，再偷渡入境返台。第二次於八十九年十月初某 日，又未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸，停留半年（即 九十年三月）後，再偷渡入境返台。
二、陳甲○○則自八十九年八月十六日起，至九十年六月十四日 止，先後八次，即於：⑴八十九年八月十六日至八月廿三日 、⑵八十九年八月廿八日至九月一日、⑶八十九年九月十日
至九月廿三日、⑷九十年二月七日至二月十四日、⑸九十年 二月廿八日至三月四日、⑥九十年五月六日至五月十日、⑺ 九十年五月十六日至五月廿三日、⑻九十年六月七日至六月 十四日。自台灣搭機，經香港前往大陸地區，與乙○○會合 ，或獨自與乙○○所聯絡大陸人士見面，購買重約八十至一 百公克海洛因，約值人民幣一萬餘元，再由乙○○提供皮鞋 二雙（已挖空鞋跟）、休閒鞋一雙（已挖空鞋跟），將所購 得海洛因，藏至上開挖空鞋跟內，搭機私運管制物品海洛因 來台，並於台南縣新市鄉○○街一一九號交予乙○○，如乙 ○○在大陸，則由乙○○以電話遙控甲○○處理。三、乙○○取得上開走私海洛因後，即基於販賣第一級毒品概括 犯意，（一）於九十年六月間某日起，至九十年九月十一日 為警查獲止，在台南縣新市鄉○○街一一七號乙○○住處， 以每次新台幣（下同）二千元至四千元不等價格，連續販賣 海洛因予康永泰四次（二千元、四千元各一次、三千元二次 ）。（二）又於九十年八月間某日起，至九十年九月十一日 為警查獲止，在上開乙○○住處，以每次五百元價格，連續 販賣海洛因予方保仁五次。（三）復於九十年九月初某日， 在台南縣新市鄉○○街一一九號（與同街一一七號相通）乙 ○○住處，以一千元價格，販賣海洛因予標志忠一次。合計 乙○○販賣毒品所得，為一萬五千五百元。
四、嗣於九十年九月十一日下午三時許，在台南縣新市鄉○○街 一一九號乙○○住處，經警逮捕甲○○、方保仁、李志綱， 並扣得皮鞋二雙（刑事警察局鑑定編號二、三）、休閒鞋一 雙及毒品海洛因一小包（淨重○‧三二公克），外包裝一只 （重０．二二公克），同晚九時卅分許，在台南縣永康市○ ○○路四三五號前，逮捕乙○○，並在其身上起出毒品海洛 因一包（淨重二‧六七公克），外包裝一只（重０．六一公 克），並於九十年九月廿日，拘提東文忠到案，經康永泰、 方保仁、標志忠、甲○○、東文忠分別供出毒品來源，始查 知上情。
五、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議
，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書 所引之證據，詳如：１、同案被告甲○○之供述。２、內政 部警政署入出境管理局92年2月25日境信昌字第0920007696 號函暨甲○○之出入境紀錄。３、被告乙○○交給甲○○記 載大陸地區行程、電話及購買美沙酮記事紙三紙。４、挖空 鞋底皮鞋二雙、休閒鞋一雙。５、刑事警察局90年11月2日 刑鑑字第192482號鑑驗通知書。６、法務部調查局93年5月1 1日調科壹字第09300176510號鑑定函。７、台灣台南地方法 院檢察署90年偵字第11881號不起訴處分書。８、證人康永 泰之證述。９、證人方保仁之證述。１０、證人標志忠之證 述。１１、證人康清風之證述。１２、臺灣臺南地方法院90 年訴字第1397號卷證。１３、證人康永泰、方保仁、標志忠 三人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表。１４、台灣台南 地方法院檢察署90年毒偵字第1924號、第1926號、第1927號 證人康永泰、方保仁、標志忠三人施用毒品案偵查卷證。１ ５、扣案之海洛因二包。１６、調查局000000000、0000000 00、000000000號鑑定通知書。１７、內政部警政署入出境 管理局95年3月17日境信雲字第09510 128970號函等，被告 及辯護人均同意列入證據方法（見本院更三卷第一０一、一 ０二頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，自得採為證據，先行敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、查被告於事實欄所載之時間，先後二次未經許可，偷渡至大 陸，即第一次於八十九年七月初某日，搭機前往金門，竟未 經許可，搭船偷渡出境至中國大陸廈門地區，與大陸不詳姓 名人士綽號「楊明」者（即阿明者）聯絡，購買第一級毒品 海洛因事宜，第一次去一個月，再偷渡入境返台。第二次於 八十九年十月初某日間，又未經許可，搭船偷渡出境至中國 大陸，停留半年（即九十年三月）後，再偷渡入境返台等情 ，業據被告乙○○供承在卷（見本院更二卷第一六三、更三 卷第一０二、一四七頁），且經證人甲○○於警訊時供證稱 ：伊有在大陸和被告見面，並代為攜帶毒品回台等情屬實（ 見警卷第十八頁反面），再被告自八十九年六月至九十年七 月間，並無出國之紀錄，亦內政部警政署入出境管理局95年 3月17日境信雲字第09510128970號函可按（見本院更三卷第 五九頁），是被告自白未經許可偷渡至大陸出入國境，核與 事證相符，堪以認定。
二、至被告之前就去大陸時間，或於警訊時供述：伊係八十九年 七、八月間，自金門搭船偷渡至中國大陸廈門，嗣於九十年 三月間坐船至金門，再自金門搭機由小港機場入境云云（見 警卷第十頁）；或於原審供稱：伊係八十九年七、八月間前 往大陸，大約一年多才回台灣云云（見原審卷第四十五頁） ；嗣於本院更一審則又改稱：伊二次偷渡至大陸，均至在八 十九年七、八月間，第一次約待一個月就回來，第二次約回 台灣半年後再去，停留約有半年云云（見本院上更一卷第一 ０五頁）。
三、核其被告上開供述，就第一次未經許可偷渡出境至大陸後， 何時偷渡入境返台，及第二次係於何時再偷渡出境至大陸等 情，供述不一，反覆不定，滋生疑義，且第一次既係在八十 九年七、八月間偷渡去大陸，約待一個月回台，第二次約回 台灣半年再去，豈有可能第二次亦係八十九年七、八月再偷 渡去大陸之理；又其果係第一次八十九年七、八月間偷渡往 大陸，大約一年多才回台灣等情屬實，則九十年五月間，被 告不可能在台灣，然其於九十年五、六月間，曾在台灣向證 人康永泰借用改造手槍及子彈，並於九十年八月五日，在台 南縣新巿鄉○○村○○○街新社區內，竊取案外人車牌二面 ，再於同年月六日對案外人黃文勇、陳俊宏犯強盜行為，此 有本院調取原審九十年訴字第一三九七號判決可按（見本院 更三卷第六四至八九頁）；再參之其於本院此次審理時明確 供述：伊先後二次未經許可，偷渡至大陸，即第一次於八十 九年七月初某日，搭機前往金門，搭船偷渡出境至中國大陸 廈門，第一次去一個月，再偷渡入境返台。第二次於八十九 年十月初某日間，再搭船偷渡出境至中國大陸，停留半年後 ，再偷渡入境返台等情，係屬實在，之前所述的出入境時間 與此次所述有出入，應以此次所述為準等語（見本院更三卷 第一四七頁），是其之前於警訊、原審及本院更一審之上開 供述，尚非可採，併此敘明。
四、在大陸向上開不詳姓名者購入第一級毒品海洛因，且自大陸 走私運送毒品回台，並予販賣他人部分：
（一）被告乙○○於警訊時即供述：伊出機票錢叫甲○○搭機去 大陸，叫甲○○把伊買好的海洛因毒品，以挖空鞋跟之鞋 子裝載之方式帶海洛因毒品回台灣，毒品是在大陸向一位 大陸人士「楊明」（即綽號阿明）所購得等語（見警卷第 十一頁）。於原審供稱：（一次投資留下除自己使用的外 ，剩下的可賣多少錢？）每次約買八十至一百公克，使用 剩下的拿去賣，可賣到十萬元等語（見原審卷第四五頁） 。可見被告有與甲○○自大陸走私運送毒品回台甚明，且
被告並有將向大陸不詳姓名人士綽號「楊明」者（即阿明 ）購入毒品，走私入台後予以購賣之事實，是其意圖營利 ，並有販毒故意甚明。
（二）又同案被告甲○○於警訊曾供證稱：被告乙○○要伊幫他 從大陸運輸毒品過來台灣，伊都是以挖空鞋跟之皮鞋，將 海洛因裝在鞋跟後入境，毒品入境後即交給乙○○，伊於 八十九年第一次去大陸，即是去幫乙○○帶毒品，前後大 約有九次（應係八次，詳見後述）等語（見警卷十八頁） ；嗣本院此次審理時，以證人身份具結問詰時亦供證稱： 伊在之前所言，自八十九年八月十六日起，至九十年六月 十四日止，先後八次，即於：⑴八十九年八月十六日至八 月廿三日、⑵八十九年八月廿八日至九月一日、⑶八十九 年九月十日至九月廿三日、⑷九十年二月七日至二月十四 日、⑸九十年二月廿八日至三月四日、⑥九十年五月六日 至五月十日、⑺九十年五月十六日至五月廿三日、⑻九十 年六月七日至六月十四日。自台灣搭機，經香港前往大陸 地區，八次攜帶毒品海洛因入台等情是事實，是將海洛因 毒品裝入挖空的鞋子裡面方式走私回台，伊去大陸費用亦 是由被告乙○○支付的，伊八次都是向大陸綽號「阿明」 （即被告所稱綽號楊明者）拿海洛因毒品等語（見本院更 三卷第一四三、一四四頁）。
（三）同案被告甲○○出境次數，高達十次，有同案被告甲○○ 出入境資料在卷足憑（見原審卷三八頁），且同案被告甲 ○○於本院此次審理時明確供明上開八次攜帶毒品海洛因 入台等情屬實，如前所述。再參酌被告乙○○自承：伊係 八十九年七月初某日第一次偷渡至大陸，核與同案被告甲 ○○第一次出境，是於八十九年八月一至九日，及被告供 述：伊與甲○○在廣東東莞見面等情（見原審卷第四四頁 ），亦係相合，尚堪採信。
（四）又同案被告甲○○於上開所述時間，先後共八次，均帶毒 品海洛因回台，如前所述，故同案被告甲○○與被告乙○ ○在大陸見面，由被告乙○○購買海洛因，或被告乙○○ 交代甲○○，向其所指定之人拿取海洛因運輸帶回台灣， 核與常情相符。
（五）再被告對於如何意圖營利，自大陸走私毒品海洛因回台灣 販賣，而與同案被告甲○○共同基於販賣、私運管制物品 即第一級毒品入境概括犯意，由同案被告甲○○自八十九 年八月十六日起，至九十年六月十四日止，共計去大陸十 次，先後於上述時間計八次，自台灣搭機，經香港前往大 陸地區，與被告會合，或獨自與被告所聯絡大陸人士綽號
「楊明」者見面，購入重約八十至一百公克海洛因，約值 人民幣一萬餘元，再由被告提供皮鞋二雙（已挖空鞋跟） 、休閒鞋一雙（已挖空鞋跟），將所購得海洛因，藏至上 開挖空鞋跟內，由甲○○再搭機私運管制物品海洛因回台 ，並於台南縣新市鄉○○街一一九號交予被告，如被告在 大陸，則由被告以電話遙控甲○○處理等情，業於本院此 次審理時所坦承不諱（見本院更三卷第一四七頁）。（六）此外，復有被告乙○○交給甲○○記載大陸地區行程、電 話及購買美沙酮記事紙三紙、挖空鞋底皮鞋二雙、休閒鞋 一雙扣案可憑。另扣案皮鞋二雙及休閒鞋一雙，經送鑑定 結果，發現皮鞋二雙（即編號二、三）、休閒鞋一雙鞋底 ，均已經挖空，其中除編號二皮鞋右鞋外，其餘鞋子挖空 內壁，均沾有微量殘渣物質，並均檢出有第一級毒品海洛 因成分，有刑事警察局九十年十一月二日刑鑑字第一九二 四八二號鑑驗通知書在卷可稽（見偵卷第三０、三一頁） 。又依鞋子容量，扣案各雙鞋，分別可容納一○八．四六 公克、一三二．九六公克、一二三．一二公克，有調查局 九十三年五月十一日調科字0000000000○號函 在卷可按（見本院更一卷第七七頁）。故被告乙○○夥同 甲○○，自大陸地區販入海洛因，每次應約有八十至一百 公克，殆無疑問。即被告於警訊亦供稱：伊人如在大陸時 ，走私回台毒品，則由伊在大陸以電話遙控甲○○處理等 語（見警卷十二頁）。故被告乙○○人在大陸期間，自亦 能走私毒品至台販賣，應不悖常情。
（七）至被告之前在警訊所言：甲○○約替伊買五至六次云云（ 見警卷第十一頁），及於原審時辯稱：帶回海洛因僅八十 公克云云，核與上開事證不符，均非可取。至被告於警訊 供稱：伊人在大陸時，走私回台毒品，是伊在大陸以電話 遙控東文忠處理等語（見警卷十二頁）。且被告嗣於偵查 中又稱：（八十九年七、八月間，你人在大陸，甲○○走 私成功毒品，如何交給你？）他會交給東文忠等語（見偵 查卷四四頁反面）。但證人東文忠涉嫌共同販賣海洛因部 分，業經檢察官處分不起訴，有台灣台南地方法院檢察署 九十年偵字第一一八八一號不起訴處分書在卷可按（見偵 卷第五０、五一頁）。且除被告供述外，並無其他證據， 足以證明東文忠有參與本件犯行。是被告於警訊供稱：其 人在大陸時，走私回台毒品，由其在大陸以電話遙控東文 忠處理云云，亦非可採，皆併此敘明。
（八）被告販賣毒品海洛因給證人康永泰、方保仁、標志忠部分 ：
⑴證人康永泰於警訊供證稱：向被告乙○○買海洛因，每次均 是至台南縣新市鄉○○街一一七號被告住處購買，向被告約 買四次，每次交易金額為三至四千元等語（見警卷第二六頁 反面）。
⑵證人方保仁於警訊供證稱：去被告乙○○住處，向被告購買 海洛因，約有五次，每次五百至一千元等語（見警卷第五五 頁）。
⑶證人標志忠於警訊供證稱：伊於九十年九月初某日，在台南 縣新市鄉○○街一一九號被告住處，向被告以新台幣一千元 代價，購得海洛因一小包，伊只向他購買過一次等語（見警 卷第四二頁）。
⑷被告對於有販賣毒品海洛因予證人證人康永泰、方保仁、標 志忠，業於本院此次審理時明確供述：伊取得上開走私海洛 因後，即①於九十年六月間某日起，至九十年九月十一日為 警查獲止，在伊住處台南縣新市鄉○○街一一七號，以每次 新台幣（下同）二千元至四千元不等價格，連續販賣海洛因 予康永泰四次（二千元、四千元各一次、三千元二次）。② 又於九十年八月間某日起，至九十年九月十一日為警查獲止 ，在上開伊住處，以每次五百元價格，連續販賣海洛因予方 保仁五次。③復於九十年九月初某日，在台南縣新市鄉○○ 街一一九號（與同街一一七號相通）伊住處，以一千元價格 ，販賣海洛因予標志忠一次。合計販賣毒品所得，為一萬五 千五百元等情，確屬實在等語（見本院更三卷第一四八頁） 。
⑸至證人康永泰、標志忠其後於原審及本院更二審雖均改稱； 渠等未向乙○○購買海洛因云云（見原審卷第八七、八八頁 、本院更二卷第一六五、一六七頁）。然查：證人方保仁係 在被告住處，向被告購買海洛因毒品後且正在施用，為警當 場查獲之人，為證人方保仁於警訊時供證在卷（見警卷第五 五頁）；再觀之被告乙○○於另案持槍強盜時，其所持用槍 彈，係由康永泰所提供，且乙○○將強盜後部分財物，交給 康永泰保管時，標志忠亦在場，並寄藏康永泰所收受贓物等 情，亦有本院調取原審九十年訴字第一三九七號刑事判決書 可按（見本院更三卷第六四至八九頁）。由此可知，證人康 永泰、標志忠、方保仁與乙○○關係匪淺，渠等三人於警訊 之證稱：所施用海洛因，係向乙○○購得等語，應非誣陷之 詞。再參之被告對於有販賣毒品海洛因給上開證人康永泰、 方保仁、標志忠之時間、次數、金額等情，業於本院此次審 理時供明在卷，如前所述，核與上開證人於警訊時供證之情 節大致相合。是認證人康永泰、標志忠嗣後於原審及本院更
二審翻異之詞，要與事實不符；應係迴護被告之詞，自難採 信。
⑹又證人康永泰、方保仁、標志忠三人，在渠等上開買毒期間 ，曾分別遭查獲施用毒品犯行，而經觀察勒戒在案，有證人 康永泰、方保仁、標志忠三人之台灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可憑（見更二卷七六至八○頁），其中①證人康 永泰於八十九年二、三月間起至九十年九月十一日止。②證 人方保仁於九十年八月間至同年九月十一日止。③證人標志 忠於九十年八月底起至九十年九月十一日止。三人分別因施 用毒品海洛為警查獲，分別經觀察勒戒在案，經本院調取台 灣台南地方法院檢察署九十年毒偵字第一九二四號、第一九 二六號、第一九二七號證人康永泰、方保仁、標志忠三人施 用毒品90年毒偵字第1924號、第1926號、第1927偵查卷可按 （均詳外放影印卷），核閱無訛。益證證人康永泰、方保仁 、標志忠三人，在警訊供證稱，有向被告購買毒品之情屬實 無訛。
（九）又毒品海洛因係屬政府查緝甚嚴物品，走私不易。被告乙 ○○與甲○○，以前開方式，大費周章走私入境，衡情顯 非僅供己施用而已。何況在國內向他人購買海洛因施用， 其風險較低，罪責亦較輕，被告當無捨此途徑，而千里迢 迢前往大陸購毒之理！甚至冒著入境嚴密檢查及擔負極重 刑責風險。足認被告乙○○，係為販賣毒品海洛因而販入 ，其有販賣毒品海洛因意圖至明。
（十）再按毒品海洛因物稀價昂，取得不易，為政府所嚴查違禁 物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝 危險，而無端平價代他人轉交。故堪認被告乙○○販入海 洛因價格，必較販出價格為低，而有從中牟取差額利潤意 圖甚明。此外，有扣案海洛因二包在案可佐（分別淨重０ ．三二公克、二．六七公克），外包裝分重（０．二二公 克、０．六一公克）。又扣案海洛因，經送調查局檢驗結 果，均係第一級毒品海洛因，亦有該局第0000000 00、000000000號鑑定通知書在卷可稽（見偵 卷第三八、三九頁）。
五、綜上各情，被告未經許可出入國境，至中國大陸廈門地區， 並由甲○○八次至大陸，向大陸不詳姓名人士綽號「楊明」 者（即阿明）聯絡，購入第一級毒品海洛因，走私運送毒品 回台灣後，進而販賣給證人康永泰、方保仁、標志忠等，則 其主觀有意圖營利之犯意，客觀上販賣第一級毒品之犯行， 事證明確，洵堪認定。
六、又查行政院所公告之管制物品項目及其數額如下：【甲：管
制進出口物品】：槍械、子彈、炸藥、毒氣以及其他兵器（ 包括零件、附件）。宣傳共產主義或其他違反國策之書籍、 圖片、文件及其他物品。偽造或變造之各種幣券、有價證券 、郵票、印花稅票及其他稅務單照憑證。毒品危害防制條例 所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子。【乙 ：管制出口物品】：未經合法授權之翻印書籍（不包括本人 自用者在內）及翻印書籍之底版（包括排字版紙型暨照相原 版）。未經合法授權之翻製唱片（不包括本人自用者在內） ，翻製唱片之母模（即製唱片之底版）及裝用翻製唱片之圓 標暨封套。未經合法授權之翻製錄音帶；及錄影帶（不包括 本人自用者在內）。【丙：管制進口物品】：一次私運左列 物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算 ，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格 折算）或重量超過一千公斤者。但報運進口第五款之物品未 虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：獎券、 彩券或彩票。海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻 米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。是依上開管制物品 項目觀之，被告與同案被告甲○○走私入台之物品應符合甲 項之「毒品危害防制條例所列毒品」，洵堪認定。七、按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，依懲治走私條例第 十二條規定，以私運物品進口論，並適用該條例規定處斷。 次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定 之第一級毒品，且業經行政院依懲治走私條例規定公告之「 管制物品項目及其數額」列為甲項第四款之管制進出口物品 ，不得私運進入臺灣地區。又按被告行為後，懲治走私條例 第二條第一項私運管制物品進口罪，業經立法院修正，總統 於九十一年六月二十六日公布，同月二十八日生效，修正後 之刑度為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰 金，較諸行為時之刑度為重。比較新舊法結果，以行為時之 法律對被告較為有利，自應適用行為時之法律處斷。再海洛 因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第一級毒 品。是查被告乙○○，未經許可偷渡大陸，並在大陸販入毒 品後，走私毒品回台販賣行為；核其所為，係犯違反國家安 全法第六條第一項未經許可出入境罪，及犯修正前懲治走私 條例第十二條，第二條第一項私運管制物品進口罪，暨犯毒 品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、販賣第一 級毒品罪。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要 ，只要以營利為目的，將毒品販入或販出，有一於此，其犯 罪即為成立；是被告與同案被告甲○○意圖營利，先後八次 向上開大陸不詳姓名者販入毒品海洛因，及嗣販賣毒品海洛
因給證人康永泰、方保仁、標志忠等人，皆應成立販賣第一 級毒品罪。是上開二人就準走私罪及運輸毒品部分、彼此間 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於販賣毒品部分， 則該二人與上開大陸不詳姓名人士綽號「楊明」（即阿明） 者，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。至被 告乙○○非法持有毒品低度行為，為其販賣高度行為所吸收 ，均不另論。又被告乙○○多次運輸及販賣第一級毒品（包 括向大陸人士販入八次及販賣予證人康永泰、方保仁、標志 忠三人行為）、準走私罪部分、未經許可入出境行為，均時 間緊接，且所犯罪構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反 覆為之，各為連續犯，應各依刑法第五十六條規定，各論以 一罪。被告乙○○上開以一走私行為，同時觸犯運輸第一級 毒品及上開準走私二罪，為想像競合犯，應從一重以運輸第 一級毒品罪處斷。又被告上開所犯運輸第一級毒品罪、販賣 第一級毒品罪及所犯違反國家安全法罪，彼此間有方法結果 牽連關係，為牽連犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。 其中運輸、販賣第一級毒品罪部分，因法定本刑為死刑及無 期徒刑，均不得加重，私運管制物品及未經許可入出境罪， 則均加重其刑。至被告違反國家安全法部分，檢察官起訴書 雖未記載起訴法條，然起訴事實已有敘及，且與販賣第一級 毒品部分，有牽連犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及， 本院自應併予審理，附此敘明。
八、又查被告現僅三十四歲，雖因為圖己利，未經許可偷渡大陸 販入毒品，並走私毒品回台後又販賣予他人營利，造成社會 毒品泛濫，戕害人民身體之健康，影響社會治安，惟考量其 販賣毒品之人，僅認識之康永泰、方保仁、標志忠，次數分 別為四次、五次、一次、所得不多、犯罪後於本院時業已全 部坦承犯行、尚有悔意，其惡性與犯罪情節，核與大量走私 進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」商尚有差異，其 犯罪之情節，衡情尚非全然不可憫恕，若處以販賣第一級毒 品之最輕法定本刑無期徒刑，猶屬過重，且蒞庭公訴人亦當 庭表明，如被告符合刑法第五十九條之情形，同意酌減其刑 為有期徒刑十五年（見本院更三卷第一０三頁），爰依刑法 第五十九條之規定，減輕其刑。
九、原判決以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：（一）原判決事實欄，認被告販賣海洛因給方保仁五 、六次，每次五、六百元，但於理由欄，則認被告販賣次數 以五次，每次五百元計算，則其事實與理由間，顯互相矛盾 ，又未詳述認定五次，每次五百元之理由，自有未當。（二 ）又被告犯後，懲治走私條例第二條規定，業經修正公布施
行，原審未及比較新舊法，亦有未當。（三）又被告先後偷 渡至大陸，其各係於何時所為，原判決未明白認定，當有疏 失。（四）先後八次向上開大陸不詳姓名者販入毒品海洛因 ，亦疏未論及應成立販賣第一級毒品罪，亦有可議。（五） 被告與甲○○係自大陸私運管制物品入台，原審亦漏未論及 懲治走私條例第十二條規定以準走私罪，亦有判決不適用法 則之違誤。（六）扣案之二只海洛因毒品外包裝並非毒品， 但既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，亦係販賣毒品所用 之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，僅沒 收勿庸銷燬，原判決未與查獲之毒品區分，併依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併予銷燬，亦有 未合。被告乙○○原上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當 ，固無理由。然原判決關於被告上開部分，既有可議，自屬 無可維持，應由本院將原判決，關於被告上開部分及定應執 行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪動機、目的 、手段、多次走私毒品入境販賣，戕害人民健康甚鉅、犯後 已全部坦承犯行，態度尚稱良好，及公訴人當庭表示如合刑 法第五十九條之情形，同意酌減其刑為有期徒刑十五年（見 本院更三卷第一０三頁）等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，以資懲儆，並依法宣告褫奪公權十年。十、扣案皮鞋一雙（即編號三）、皮鞋一隻（即編號二左鞋）及 休閒鞋一雙，經鑑驗鞋跟內壁沾附第一級毒品海洛因，有前 揭鑑驗通知書在卷可憑，與鞋壁已無法分離；另扣案第一級 毒品二包（淨重○‧三二公克及二‧六七公克），均應依毒 品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬 之。又扣案皮鞋一隻即編號二右鞋，為被告乙○○所有，且 供犯本件走私毒品所用，業據被告供明，及上開外包裝二只 分重（０．二二公克、０．六一公克），係供販賣海洛因毒 品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收。 被告乙○○販毒所得一萬五千五百元（即賣予康永泰四千元 一次、三千元二次、二千元一次，賣予方保仁五次，每次五 百元及賣予標志忠一次一千元），應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。至被告乙○○每次走私毒品，約八十至一 百公克，除扣案毒品外，其餘均未扣案，而被告走私毒品， 部分販予康永泰等人，已如前述，則未扣案毒品，既無證據 證明尚存，自已滅失，爰不再予宣告沒收，併此敘明。、另被訴於八十九年八月一至九日、八十九年十一月廿五日至 九十年一月十五日，二次運輸毒品部分：
（一）公訴意旨另以：乙○○與甲○○共同基於概括犯意，除前
開論罪部分每次攜帶，約八十至一百公克海洛因八次外， 尚於甲○○入出境大陸期間，分別於八十九年八月一至九 日，及於八十九年十一月廿五日至九十年一月十五日，先 後二次，另走私海洛因約八十至一百公克等情。因認被告 乙○○與甲○○此部分，另涉毒品危害防制條例第四條第 一項運輸第一級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為 被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯 罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪 事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁 判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無 罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年 上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上 字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有 判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自 由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗 辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之 理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故 被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高 法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照 ）。
（三）訊據被告乙○○固供承，有走私海洛因事實。惟堅稱僅有 八次而已，否認有走私達十次犯行等語。經查：（１）被告乙○○走私毒品供販賣，已如前述。而被告有走私毒 品八次事實，亦如前述。公訴人另指，被告乙○○與甲○ ○尚有二次走私毒品一節，僅有甲○○於警訊供稱：前後 大約九次云云（見警卷第十八頁）及被告乙○○於警訊供 稱：伊共走私毒品約八、九次，每次均以相同手法，由甲 ○○走私入境云云（見警卷第十一頁背面）。彼等所供，
走私海洛因九次，均供稱「大約」，並無法確認確實次數 ，嗣甲○○於九十二年四月二日在原審供稱：（有無走私 海洛因回台達十次？）沒那麼多，我印象中有二次沒帶； 其他的我忘了；八十九年八月一日第一次去我沒帶，我第 一次是去瞭解環境，跟乙○○見面，所以沒帶；八十九年 十一月至九十年一月份，這次也沒帶，因這次我在那邊待 太久，護照快過期，我急著回來，所以也沒帶等語（見原 審卷第六二頁）。
（２）同案被告甲○○於九十二年五月七日在本院上訴審仍供稱 ：我幫乙○○總共帶八次海洛英沒錯等語，於本院此次審 理時更明確供證以前所述八次應為實在等語（見本院更三 卷第一四七頁）；其供述甚為肯定。故被告乙○○與甲○ ○走私海洛因，應全部僅有八次，殆無疑義。公訴人認被 告乙○○尚於上開時間，又與甲○○共同走私毒品二次， 顯無證據以資證明。
（３）此外，公訴人對上開部分，又未再提出其他適合於證明被 告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之 關係，說服本院以形成被告該部分有罪之心證，而被告又 辯稱無犯上開部分犯行，基於無罪推定之原則，被告上開 部分之犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認上開部分犯行，