臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度重上更(一)字第251號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 劉家榮律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○原姓名林麗
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院89
年度訴字第1370號中華民國92年3月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第6918、89年度偵緝字第
680、697號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵
字第7821號〔含臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第13695號
，臺灣雄地方法院檢察署90年度偵緝字第595號、90年度偵緝字
第596號、89年度偵字第2154號〕），提起上訴，經最高法院第
一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、丙○○部分撤銷。
庚○○共同違反有價證券之募集、發行，不得有虛偽之行為之規定，處有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之物品均沒收。丙○○共同違反有價證券之募集、發行，不得有虛偽之行為之規定，處有期徒刑拾月，緩刑肆年，扣案如附表一所示之物品均沒收。
事 實
一、庚○○、丙○○（原姓名林麗娟，於民國95年12月29日改名 為丙○○，參本院更字卷第203頁）及辛○○（原為共同被 告，經判處有期徒刑七月，由最高法院95年度台上字第2357 號駁回上訴確定）三人，均明知發起人於公司成立前，對不 特定人公開招募及發行有價證券（新股權利證書依證券交易 法第6條、第2條規定亦視為有價證券），依照證券交易法第 22條第1項及財政部證券及期貨管理委員會修正發布之發行 人募集與發行有價證券處理準則第12條規定，非經主管機關 核准，不得為之，竟由庚○○、丙○○二人以聚豪興業股份 有限公司（以下稱聚豪公司）籌備處代表人身分，與籌備中 之天勝科技股份有限公司（以下稱天勝公司）發起人辛○○ 、甲○○、丁○○（後二人未據起訴）於88年12月2日簽訂 募股協議書，共同謀議於天勝公司成立前，由庚○○、丙○ ○未經主管機關許可，對不特定人公開召募股份，為仍在發 起設立階段之天勝公司募集新台幣（下同）3千5百萬元之資 金，以成立天勝公司。渠等為能順利達成募集之目的，並由 庚○○徵得辛○○同意其出任該公司之發起人，並徵得該公 司另一發起人游承曉（按未據起訴）之同意，由庚○○於88
年12月下旬間至89年1月間在台南縣永康市○○路689之61號 國顧機關欣龍興業股份有限公司（以下稱欣龍興業公司）， 印製以辛○○、游承曉、庚○○三人為股東發起人名義之天 勝公司入股憑證（其上記載認股股東姓名、認購股數、每股 金額、面值，係屬新股認購權利證書）多張，並刊登廣告招 攬業務主管之名義，招攬不知情之曹登贊、乙○○、吳介民 等人，公開對外向戊○○等不特定人販售招募並發行交付上 開天勝公司之入股憑證。
二、詎庚○○、丙○○二人為能順利以每張入股憑證（即股數1 千股、面值1萬元）3萬元之價格募集資金，明知上開有價證 券之募集、發行，不得有虛偽之行為，竟於上開有價證券之 募集、發行期間，另共同意圖為自己不法之所有，推由庚○ ○製作天勝公司二千年股東大會無償配股5百股以上、預計 上市策略二千年在香港上市、EPS（本益比）8.32、2002年 在中國大陸上市EPS8.26、輔導券商有大華證券及富邦證券 、認證銀行有聯邦銀行等內容虛偽不實之文宣資科，利用不 知情之吳介民等員對外散發，致曹登贊、乙○○及其他不特 定之投資人等分別誤信，而以每張股票3萬元之價格，如數 交付價款，購入上開入股憑證，詳如附表二所示。嗣庚○○ 將其募集之資金其中之91萬395元匯給辛○○（經扣減費用 及兩人間另債務後，故有非萬元整數之數額）。後經法務部 調查局台南市調查站循線查獲，扣得庚○○所有之供前開募 集及發行有價證券所用如附表一所示物品等。
三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及由臺灣高雄地方法院檢察署送請併辦。 理 由
一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各 級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法 終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第7條之3定有明 文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於92年9月1日開始 施行，本案於89年間被查獲，檢察官於89年10月間起訴，於 同年11月24日繫屬於原審法院，本案之同案被告、相關證人 供述之證據，均係於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進 行證據之調查，依上開規定，該已進行之程序，效力不受影 響，自係有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之3規定「證 人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不 得作為證據」，惟此條文亦係自92年9月1日起施行，因修正 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，則在92 年8月31日以前在原審偵審中及本院上訴審時作證之證人，
縱若未命其具結，其證詞仍非不得作為證據。次按被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人即本案之共 犯辛○○及其他與本案相關聯之證人等人，於法務部調查局 臺南縣調查站或檢察官偵查中之證述，雖均係被告以外之人 於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審 判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、 偵查之調查局調查員及檢察官依法定正當程序作成，查無出 於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開 規定，自得為證據，均合先敘明。
二、有關被告庚○○、丙○○、原共同被告辛○○被訴違反證券 交易法募集、發行有價證券部分：
（一）訊據上訴人即被告庚○○、丙○○對於上開〔事實欄一〕 所示犯罪事實，除均辯稱：伊等並未對外公開販售天勝公 司之入股憑證，僅對員工及其家屬販售，伊等並未違反證 券交易法云云外，被告庚○○並辯稱：被告丙○○係受僱 於伊，伊指示其作何事，伊即作何事，其係無辜云云，被 告丙○○辯稱：印製天勝公司之入股憑條，係原共同被告 辛○○及被告庚○○二人所為，伊並未參與云云；伊係受 僱於庚○○，庚○○指示伊作何事，伊即作何事，伊係無 辜，不曉得此事違法云云外，餘均坦承不諱。
（二）惟查：
㈠右開〔事實欄一〕所示犯罪事實，業據證人即欣龍興業公 司前經理吳介民於原審調查時結證綦詳（見原審一卷第26 4-265頁）及證人即該公司前儲備主管曹登贊於臺南縣調 查站訊問時、原審調查時證述明確在卷（見調查站卷第13 -16頁，原審二卷第18-19頁），並有附表一所示物品扣案 足資佐證。且原共同被告辛○○知情並同意庚○○、丙○ ○於未經主管機關許可，即為他對外印製入股憑證、募集 資金，原共同被告辛○○並有收到庚○○對外募集資金之 款項及股東名冊，股東也有去找過他等情，亦據被告庚○ ○、丙○○於原審一致供明在卷（見原審一卷第243-250 頁）。渠等並由庚○○徵得辛○○同意其出任該公司之發 起人，並徵得該公司另一發起人游承曉之同意，由庚○○ 於88年12月下旬間至89年1月間在臺南縣永康市○○路689 之61號欣龍興業公司，印製以辛○○、游承曉、庚○○三 人為股東發起人名義之天勝公司入股憑證（其上記載認股 股東姓名、認購股數、每股金額、面值，係屬新股認購權
利證書）多張之事實，亦據被告庚○○於原審供明在卷（ 見原審二卷第130-133頁），並有被告庚○○所提出之原 共同被告辛○○交付之天勝公司發起股東基本資料乙份在 卷足佐。又被告庚○○並於上開協議書簽立後約一個月， 曾傳真上開入股憑證草稿至臺中市○○路邁力肯公司之辦 公室（按係辛○○、游承曉等人之辦公所在），此一事實 ，亦據證人即前天勝公司之副總經理甲○○於原審結證屬 實（見原審二卷第156-158頁）。原共同被告辛○○於原 審審理中亦供承渠有看過該草稿。且證人曹登贊於原審結 證稱：伊與員工蔣明君曾找游承曉、辛○○要求退股，游 承曉稱給庚○○1張入股憑證賣1萬元，庚○○對外賣3萬 元，如果要退，祇能退1萬元；游承曉看到該憑證後說， 這一張是要等公司成立後才能發，是臺南自己偽造等語在 卷無訛（分別參見原審二卷第159、160頁）。茍該入股憑 證係被告庚○○所擅自偽造，衡情豈會傳真與被偽造名義 人游承曉及原共同被告辛○○過目，而自暴其偽造文書犯 行之理，且被告庚○○既與原共同被告辛○○簽訂募股協 議書，得其授權募股在先，衡情亦無偽造該入股憑證之必 要，即公訴人起訴書亦認被告庚○○並無此犯行，足見被 告庚○○所供上述乙節尚屬非虛，足以採信。
㈡再者原共同被告辛○○於原審審理中亦不否認有收到被告 庚○○募集交付之款項及股東名冊（見同上筆錄），核與 證人即前欣龍公司櫃檯小姐黃禎怡於原審結證情節相符（ 見原審二卷第12-15頁）。且庚○○募集之第一筆款項， 係於89年1月10日即匯入被告辛○○指定之帳戶內，距雙 方簽約時間僅隔短短1月又8日，此一事實，亦據原共同被 告辛○○於原審供承在卷（見原審二卷第115頁），並有 該存摺影本附卷足憑（見89偵6918號卷第83頁），又原共 同被告辛○○既委託被告庚○○、丙○○二人募集股份， 則其為明瞭募股進況及責任歸屬，衡情理應會隨時向被告 庚○○、丙○○二人查詢有無經主管機關許可及對外公開 向不特定人招募之情事，而被告庚○○、丙○○二人既受 委託募股，衡情亦會據實以告，無須對原共同被告辛○○ 隱瞞而獨攬責任之理。原共同被告辛○○既知情後仍先後 多次收受所匯款項（有前開存摺影本足憑），且未即退款 並終止委託及究責，甚且同意所募股東過戶或回收其股份 ，反遲至89年2月22日始委由律師發函終止募款協議，嗣 復於同年3月21日登報聲明啟事，有該存證信函影本、報 紙各乙份及切結書影本等在卷足憑（見89偵6918號卷第36 -40頁），則辛○○此舉顯有違常情，益見其係知情並參
與共犯，所為係為將來如面臨刑責追訴而預留卸責之退路 。是被告庚○○、丙○○與原共同被告辛○○此部分罪證 明確，其等之犯行均洵堪認定。
三、被告庚○○、丙○○被訴違反有價證券之募集、發行，不得 有虛偽之行為之規定部分：
（一）訊據被告庚○○、丙○○均矢口否認右開〔事實欄二〕所 示犯罪事實，被告庚○○辯稱：伊等根據辛○○所提供天 勝公司之投資說明書的資料及88年12月14日的會議紀錄等 資料評估撰寫，伊不知道天勝公司有無文宣所指的事實， 是辛○○跟伊說的，也有跟伊的員工說；文宣資料只是發 給公司的內部主管才有，沒有發給業務員，也沒有對外發 給客戶，只是供主管參考而已；該文宣只是預估，並不是 故意誇大不實，而且是根據辛○○給我的資料所為的預估 ；被告丙○○係受僱於伊，伊指示其作何事，伊即作何事 ，其係無辜云云；被告丙○○辯稱：文宣相關資料都是辛 ○○與莫鈞淵提供給庚○○，庚○○是外行人，資料並沒 有對外發放；伊不曉得所散發的文宣有起訴書所載的誇大 不實情形，那是庚○○跟辛○○接洽的；伊係受僱於庚○ ○，庚○○指示伊作何事，伊即作何事，伊係無辜，不曉 得此事違法云云。惟查：
㈠右開〔事實欄二〕所示犯罪事實，業據證人即該公司前儲 備主管曹登贊於臺南縣調查站訊問時、原審調查時證述明 確在卷（見調查卷第11-16頁，原審二卷第18-19頁），核 與證人即欣龍興業公司前經理吳介民於原審調查時結證情 節相符（見原審一卷第264-265頁錄），並有該文宣影本 附卷足憑（見89偵6918號卷第68頁）。且天勝公司之配股 等情形並無文宣所指的事實，亦據原同案被告辛○○於原 審調查時供明在卷（見原審一卷第261頁）。次經審核被 告庚○○所提出原同案被告辛○○交付伊之天勝公司之投 資說明書、籌組計劃書及88年12月14日的會議紀錄、未來 三年預估損益表等影本資料內容，均與該文宣所載前開虛 偽不實內容有間，尚無從據以推論導致該顯然誇大不實之 內容。且原同案被告辛○○係以前開入股憑證1張面額1萬 元，委託被告庚○○募股，惟被告庚○○逕以每張3萬元 出售，此一事實，亦據被告庚○○於原審調查時供明在卷 （見原審一卷第184頁）。足見原同案被告辛○○並無要 求溢價募股之情事，溢價募股係被告庚○○所擅為甚明， 則衡情原同案被告辛○○即無甘冒須負上開違反證券交易 法重責之風險，提供上開不實文宣內容與被告庚○○散佈 之必要，該不實文宣內容係被告庚○○為誤導投資大眾，
以便高價出售前開入股憑證牟利所擅為，事理至明。即公 訴人起訴書亦同認原同案被告辛○○無共犯此犯行，而未 起訴辛○○此部份犯行。是此部分被告庚○○、丙○○之 犯行亦可認定，渠二人所辯無非係事後畏罪卸責或事後迴 護之詞，不足採信。
㈡至證人吳介民於原審調查時雖證稱：當時辛○○有來向我 們主管幹部上課說明，有說到公司的經營項目，公司的獲 利空間，及公司未來的展望，及準備在香港準備上市的動 作，未來在大陸準備上市的動作，並且有預估上市後的本 益比，而且他有帶書面來給我們做參考，而且他來上課的 時候，當時我們有六位主管，我們要求辛○○必須更進一 部提供公司獲利的詳細數據資料，後來他有傳真過來壹份 預估損益表，我們要求庚○○叫行政助理用電腦再重新整 理清楚一點，傳真過來的資料都是以邁立肯的名義製作的 ，邁立肯就是天勝的前身，該文宣資料就是行政助理根據 辛○○提供的資料用電腦重新整理製作，行政助理是何人 要問庚○○才知道云云；傳真資料是傳真給庚○○，不是 傳真給伊，因為伊與辛○○沒有直接關係，是庚○○把資 料給伊看，伊說用這傳真的資料外觀不整齊，要重新整理 一下比較好，所以庚○○才請他的行政助理重新整理，輔 導券商的事情辛○○在跟我們主管上課的時候就有說到云 云（見原審二卷第61頁）。至其雖提出天勝公司之籌組計 劃書之傳真影本乙紙，然該計劃書內容均與該文宣所載前 開不實內容有間，尚無從據以推論導致該顯然誇大不實之 內容，已如前述。況上開未來三年預估損益表係辛○○交 予庚○○，此一事實，已據庚○○原審調查時供述在卷（ 見原審二卷第21頁），庚○○於本院上訴審調查中亦坦承 未來三年預估損益表是天勝公司所有，但不是定案的版本 等情（見本院上訴卷第176頁），凡此益見其所言與事實 不合，無非事後迴護被告庚○○、丙○○之詞，不足採信 。
㈢又被告庚○○於本院上訴審聲請傳訊證人何登和欲待證之 事項為辛○○知悉系爭入股憑證將以每張售價為3萬元及 文宣係依辛○○所述而制作云云。證人何登和於本院上訴 審證稱「（你是否知道辛○○和庚○○有簽募股協議書之 事？）辛○○和庚○○有到一家餐廳有簽協議書，我有到 場作見證人，我只知道是天勝科技對外募股的事情，他們 是我廟裡的信徒。（你是否知道辛○○他們募股一張多少 錢？）我不知道。（你是否知道天勝公司之文宣是何人制 作的？有關於無償配股5百股以上及本益比多少之事及認
證銀行輔導證券商？我不知道。（對外募股多少錢及有關 天勝公司文宣如上述之情，辛○○是否知悉？）這我不知 道。問（辛○○和庚○○之間那你知道什麼事情？）我只 知道合約書之事，我見證辛○○及庚○○向周維娟借錢2 百萬元之事而已」等情（見本院上訴卷第163-164頁）， 並無法證明該文宣係依原同案被告辛○○所述而制作，亦 無法證明原同案被告辛○○知悉入股憑證將每張售價為3 萬元，因而證人何登和之證述，亦無法為被告庚○○、丙 ○○有利之認定。從而此部分被告庚○○、丙○○罪證明 確，其二人之犯行亦可認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法已於94年2月2日修 正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事 庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後， 應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則 ，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於 新舊法比較及法律之適用，分述如下：
（一）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清 陰謀共同正犯、預備共同正犯，是否合乎正犯之要件。而 本件被告所涉犯行非屬陰謀、預備共同正犯，新法僅作定 義上之修正，使法律適用更為明確，非法律變更，自不生 新舊法比較之問題，應適用修正後之新法。
（二）又刑法第55條牽連犯之規定，亦於94年2月2日修正公布刪 除，並於95年7月1日施行，本案被告之犯行，因行為後刑 法業已刪除牽連犯之規定，則按新法應論以數罪併罰予以 處罰，比較新、舊法結果，依刑法第2條第1項前段規定， 仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法牽連 犯論以一罪。
（三）證券交易法第171條，於89年7月19日修正公布並自90年1 月15日施行，將其法定刑由「處7年以下有期徒刑、拘役 或科或併科25萬元以下罰金」，提高為「處7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，又於93年4月28 日修正公布並自同年月30日施行，將其法定刑由「處7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，提高 為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2億元以下罰金」。另同法第175條亦於89年7月19日
修正公布並自90年1月15日施行，將違反同法第22條規定 之法定最低刑「或科或併科15萬元以下罰金」，提高為「 或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」。經比較上開2條文 新舊法規定結果，以行為時之法律有利於被告，應依刑法 第2條第1項規定，適用行為時法即適用89年7月19日修正 前證券交易法之規定論處。
五、核被告庚○○、丙○○就犯罪事實一部分，即違反證券交易 法募集、發行有價證券部分，所為均係違反修正前證券交易 法第22條第1項規定（按發起人於公司成立前，對不特定人 公開招募及發行有價證券依照證券交易法第22條第1項及財 政部證券及期貨管理委員會修正發布之發行人募集與發行有 價證券處理準則第12條規定，非經主管機關核准，不得為之 ，且被告庚○○所印製販售之上開入股憑證，其上記載認股 股東姓名、認購股數、每股金額、面值，係屬新股認購權利 證書，依證券交易法第6條、第2條規定亦視為有價證券）， 均應依89年7月19日修正前證券交易法第175條規定論處，被 告2人與辛○○、甲○○、丁○○、游承曉（後三人未經檢 察官起訴，其中甲○○、丁○○共同在募股協議書上簽章， 游承曉為入股憑證上共同列為發起人名義）間有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○雖無募集、發行天勝 公司之有價證券之發起人身分，惟其與有此身分原同案被告 辛○○、被告庚○○共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之 規定，仍應以共犯論。另核被告庚○○、丙○○就犯罪事實 二部分，即違反有價證券之募集、發行，不得有虛偽之行為 之規定部分，係違反同法第20條第1項規定，應依89年7月19 日修正前證券交易法第175條規定論處，被告2人彼此間有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○雖無募集、 發行天勝公司之有價證券之發起人身分，惟其與有此身分庚 ○○共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共 犯論。渠等利用不知情之曹登贊等人遂行犯罪部分，均係間 接正犯。又被告2人所犯上開罪名，均有繼續犯之性質，故 渠等前後多次行為係屬實質上一罪。又被告庚○○、丙○○ 所犯前開證券交易法第171條罪名，已包含詐欺取財罪質， 自為刑法第339條第1項之特別規定，毋庸再論以刑法第339 條第1項之詐欺取財罪名（最高法院84年台上字1127號判決 參照），公訴人認應另成立詐欺取財罪，尚有未合。被告庚 ○○、丙○○所犯上述二罪間，有方法與結果之牽連關係， 應依牽連犯規定，從一重依89年7月19日修正前證券交易法 第171條規定論處罪處斷。
六、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據
。惟查：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據」、「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文，並自 92年9月1日起施行。查原共同被告辛○○及與本案相關之證 人分別於調查站、檢察官偵查中之證述，均係被告以外之人 於審判外之陳述，其證述何以得作為本案之證據，又原共同 被告辛○○及相關證人於原審偵審及本院上訴審作證之時若 未命其具結，其證詞何以仍得作為本案之證據，原判決未及 說明，為有未洽。㈡查甲○○、丁○○共同在募股協議書上 簽章，游承曉在入股憑證上共同列載為發起人名義，其三人 應與被告二人及辛○○間有犯意聯絡及行為分擔，檢察官雖 未起訴，但原判決未予敘明，亦有未洽。㈢刑法於94年2月2 日修正公布，於95 年7月1日起施行，修正前刑法第55條牽 連犯之規定已刪除，原審未及依新修正刑法第2條第1項予以 比較適用，逕適用修正前刑法第55條牽連犯論處，即有未當 。㈣證券交易法第171條，於89年7月19日修正公布，並自90 年1月15日施行，將其法定刑由「處7年以下有期徒刑、拘役 或科或併科25萬元以下罰金」，提高為「處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，又於93年4月28日修 正公布並自同年月30日施行，將其法定刑由「處7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，提高為「處3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以 下罰金」。另同法第175條亦於89年7月19日，並自90年1月 15日施行，將違反同法第22條規定之法定最低刑「15萬元以 下罰金」，提高為「新臺幣180萬元以下罰金」，比較新舊 法規定結果，自應依新修正刑法第2條第1項規定，適用行為 時法即適用修正前證券交易法規定論處，原判決適用修正前 刑法第2條第1項前段規定論處，亦有不妥。被告2人上訴主 張量刑過重，雖不足採，然原判決既有上開可議之處，自屬 無可維持，應由本院依法將原判決關於被告2人部分撤銷改 判，以期適法。爰審酌被告丙○○素行均尚佳，惟被告2人 未經主管機關許可，即募集、發行有價證券，被告庚○○、 丙○○並散發虛偽不實文宣為之，導致社會不特定投資大眾 ，均受誤導參與認股而受損，被告2人從中牟取利益，犯罪 情節及所生危害，被告丙○○僅係被告庚○○之協理，參與 犯罪分工程度較輕，被告庚○○參與犯罪分工程度較重，及 被告2人承認部分事實等一切情狀，分別對被告庚○○量處 有期徒刑一年、對丙○○處有期徒刑十月，以示懲儆。另查 被告丙○○，以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於本案原係被告庚○ ○之協理並非主謀，惡性非重，其經此科刑教訓後，應知所 警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適 當，併諭知緩刑四年，以勵自新。扣案如附表一所示物品， 係被告庚○○所有，且係供本案募集股份（按係指前開未經 主管機關許可募集、發行有價證券犯行部分）所用，業據被 告庚○○供明在卷，應依法宣告沒收。至扣案之其餘物品， 被告庚○○雖承認為其所有，但否認係供前開犯罪所用之物 ，辯稱：係私人生活用品或供經營生前契約所用等語，復乏 積極證據以證明為供前開犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭 知。
七、公訴意旨另以：被告庚○○、丙○○二人共同意圖為自己不 法之所有，基於概括之犯意，自88年6月起在臺南縣永康市 ○○路689之61號設立欣龍興業公司，以在中華日報刊登徵 求儲備幹部名義，對外招募新進業務人員，並向乙○○、己 ○○、劉汀蘭等應徵者佯稱只要完成販售三個單位之生前契 約（即販賣靈骨塔位），即可成為公司之幹部，致乙○○、 己○○、劉汀蘭等人陷於錯誤，為成為公司幹部而自行購買 上開生前契約，分別交付18萬元、2萬4千元、4萬8千元，嗣 庚○○、林麗娟二人無法交付靈骨塔位之所有權狀，乙○○ 、己○○、劉汀蘭等人始知受騙，因而受有損害，案經乙○ ○、己○○、劉汀蘭訴由臺南市調查站移送偵辦，因認渠二 人此部份另涉有詐欺取財罪嫌云云。訊據被告庚○○、丙○ ○均矢口否認右揭詐欺犯行，辯稱：伊等確有代理國顧公司 承銷前契約及靈骨塔位，伊等販賣生前契約有分三種：Ａ型 包括辦理往生禮儀及提供有所有權的靈骨塔塔位及保險，Ｂ 型包括提供辦理往生禮儀及有所有權的靈骨塔塔位，Ｃ型只 提供辦理往生禮儀，另外有一種Ｄ型只賣給員工，不對外出 售。他的內容是只出賣有所有權的靈骨塔位，Ｂ型價格20萬 元，Ｃ型價格12萬5千元，Ｄ型6萬元，乙○○是購買三個單 位Ｄ型，共18萬元，他只付7萬2千元的訂金，其他的價錢未 付，己○○購買Ｂ型一個單位，只付了2萬4千元，劉汀蘭是 購買Ｄ型，只付訂金4萬8千元。渠等前來應徵業務人員係因 未繳清所購生前契約之價款，方未為予晉升為公司幹部及交 付予靈骨塔位之權狀云云。經查被告庚○○、丙○○所辯上 情，業分據證人即欣龍興業公司前經理吳介民、前職員陳盈 太，證人即國顧公司董事長姜家華分別於原審調查時結證屬 實（見原審卷一第100-101頁，第265頁，第216-217頁）， 並有代理商合約書、生前契約、費率表、申請書等附卷足資 佐證（見89偵6918號卷第43-49頁）。參以告訴人乙○○、
劉汀蘭於原審調查時、告訴人己○○於偵查中亦均供承未繳 清所購生前契約價款在卷，足見被告庚○○、丙○○二人尚 無意圖為自己不法之所有，而施用詐術上開告訴人等陷於錯 誤而交付財物之情事，已足認定。是此部份被告庚○○、丙 ○○被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份 ，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知， 並此敘明。
八、臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7821號〔含89年度偵 字第2154號，90年度偵緝字第595、596號〕併辦意旨略以： 庚○○係順振科技股份有限公司董事長，於89年5月間向其 員工李方正偽稱：合資購買公司產品，即可領取薪水、獎金 ，且又可升遷等語，使李方正信以為真，匯款30萬元至台灣 中小企業帳戶丙○○之帳戶，因認被告庚○○、丙○○涉有 共同詐欺取財罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係，請 求併辦等語。惟訊據被告庚○○、林麗娟均辯稱：這是誤會 ，已經和解好了，該案跟本案無關，我沒有犯該案與本案之 概括犯意等語在卷。查上開併案意旨所指被告庚○○、丙○ ○詐欺取財犯行，與本案顯非基於概括犯意所為，二案顯無 連續犯或牽連之裁判上一罪關係可言，自無從併辦，應予退 回另案處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，89年7月19日修正前證券交易法第171條、第175條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第31條第1項、修正前刑法第55條、刑法第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 5 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃全忠中 華 民 國 96 年 6 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前證券交易法第171條：
違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。
修正前證券交易法第175條：
違反第18條第1項、第22條、第43條第1項、第43條之1第2項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條、第157條之1第1項或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────────────┬─────┬────────────┐
│ 編號 │ 物品名稱 │ 數量 │ 備 考 │
├───┼────────────┼─────┼────────────┤
│ 一 │ 入股憑證影本 │ 一本 │ │
├───┼────────────┼─────┼────────────┤
│ 二 │ 廣告文宣 │ 十二本 │ │
├───┼────────────┼─────┼────────────┤
│ 三 │ 招攬客戶資料 │ 六本 │ │
├───┼────────────┼─────┼────────────┤
│ 四 │ 天勝公司入股憑證 │ 一冊 │ │
├───┼────────────┼─────┼────────────┤
│ 五 │ 庚○○、林麗娟在行庫 │ │ │
│ │ 之交易明細資料 │ 一袋 │ │
├───┼────────────┼─────┼────────────┤
│ 六 │ 名片 │ 三張 │ 其中一張上印有邁立 │
│ │ │ │ 肯公司執行董事陳瑞 │
│ │ │ │ 隆、另二張上印有香 │
│ │ │ │ 港邁力肯林麗娟 │
└───┴────────────┴─────┴────────────┘
附表二：
┌─┬────┬───┬────┬───────────┐
│ │發 證 日│憑証號│認購股東│ 備 註 │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒈│88.12.31│ 751 │ 陳沛琪 │ │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒉│ " │ 752 │ " │ │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒊│ " │ 753 │ " │憑證編號751、752、753 │
│ │ │ │ │號之「切結書」 (偵6918│
│ │ │ │ │卷24) │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒋│88.12.31│ 754 │ 張家銘 │ │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒌│ " │ 755 │ " │ │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒍│88.12.31│ 756 │ 乙○○ │入股憑證(警13) │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒎│ " │ 757 │ " │入股憑證(警14) │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒏│ " │ 758 │ " │①入股憑證(警15) │
│ │ │ │ │②憑證編號756、757、75│
│ │ │ │ │ 8號之切結書及股權轉 │
│ │ │ │ │ 讓過戶聲明書 (偵6918│
│ │ │ │ │ 卷25-26) │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒐│88.12.31│ 759 │ 陳建吉 │入股憑證 (偵緝680卷176│
│ │ │ │ │、222) │
├─┼────┼───┼────┼───────────┤
│⒑│ " │ 760 │ " │入股憑證 (偵緝680卷179│
│ │ │ │ │、221) │
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│⒒│88.12.31│ 761 │ 黃進益 │ │
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