臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度易字第
152號中華民國95年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地
方法院檢察署93年度偵字第4957號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○未有前科；其與乙○○自民國八十八年九月六日起， 在嘉義縣水上鄉溪洲村外溪洲五三七號合資成立「立勝農具 行」，並由丙○○負責合夥對外貨物銷售及貨款收取，乙○ ○負責合夥內部事務。詎丙○○意圖為自己不法之所有，基 於概括之犯意，自九十二年一月八日起至九十三年五月十三 日止，向該農具行客戶林英欣、蔡豐燦、許見全等收取合計 新台幣（下同）三十萬八千三百元貨款（收款日期及金額詳 如附表）後，竟未將款項繳回，而將其業務上所持有之金錢 ，挪作私用，侵吞入己。嗣因該農具行財務狀況不良，丙○ ○遂於九十三年五月二十九日退夥，而由乙○○繼續經營該 農具行，詎丙○○明知退夥後，其已無收取貨款之權限，竟 另行意圖為自己不法之所有，於九十三年六月初，對於該農 具行客戶甲○○隱瞞其已退夥，並無收取款項權限之重要交 易訊息，並表達收取該農具行貨款之意，致使甲○○陷於錯 誤，因而交付七千五百元貨款。後乙○○清查該農具行帳目 ，始查知上情。
二、案經乙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書 所引之證據，詳如：１、嘉義縣政府營利事業登記證。２、
拆夥協議書及切結書。３、告訴人乙○○之供述。４、證人 丁○○之證述。５、證人楊瓊芬之證述。６、證人林英欣之 證述。７、證人蔡豐燦之證述。８、立勝農具帳目資料、付 款簽收簿、匯款單據、送貨單、進貨收款表、轉帳傳票、現 金支出傳票。９、許見全出具之切結書。１０、林英欣出具 帳目資料。１１、豐年農機付款簽收簿。１２、收取帳款切 結書等，被告及辯護人同意列入證據方法（見本院卷第二六 頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當，自得採為證據，先行敘明。
乙、實體部分：
一、被告與乙○○間於八十八年九月六日合夥成立立勝農具行， 由被告負責對外貨物銷售及收取貨款，乙○○負責對內事務 ，嗣合夥因財務虧損及雙方理念不合，被告遂於九十三年五 月二十九日退夥等情，為被告於原審時坦承供述：外面的業 務都是伊處理，帳務由乙○○負責，我們有分工，後來因為 內部帳務有問題，所以我們就拆夥等語可按（見原審卷第一 二五頁），核與告訴人於偵查中檢察事務官訊問供證之情節 相符（見第四九五七號偵卷第七、八、四二頁），並有嘉義 縣政府營利事業登記證、拆夥協議書及切結書（見發查卷第 五頁至第六頁、第二十六頁）。
二、被告於合夥存續期間，曾收取如附表所示三十萬八千三百元 之貨款，惟未繳回，卻侵占入己；退夥後於九十三年六月初 親向客戶甲○○收取七千五百元貨款等事實，為被告於偵查 中供認：伊承認匯到林秀月帳戶，是伊收取，九十三（應係 九十二年）七月向許見全收了二萬元現金，九十三年五月十 三日向蔡豐燦收了一萬三百元，九十三年六月初向甲○○收 了七千五百元等情不諱，及於原審坦承：伊承認犯罪，確實 有收了合夥的錢沒有繳回去，退出合夥之後還去收貨款，伊 承認告訴人所述之犯罪，伊向許見全是收二萬元等語可按（ 見第四九五七號偵卷第六七、七七頁、原審卷第九二、一二 一頁）。
三、又公訴人起訴的侵占金額為二十六萬三千三百元，原審判決 認定的侵占金額為三十萬八千三百元，與公訴人起訴之金額 不同，上開增加侵占四萬五千元部分，業據蒞庭公訴人當庭 追加起訴（見本院卷第二七頁），而被告及辯護人對於公訴 人起訴的侵占金額為二十六萬三千三百元，及上開追加侵占 部分四萬五千元，共三十萬八千三百元，業據被告及辯護人 於本院所不爭執（見本院卷第二七頁）。是被告有侵占上開 共三十萬八千三百元之金額，洵堪認定。
四、又證人蔡豐燦於偵查中檢察事務官訊問時則供證：有與丙○
○之立勝農具行生意往來，並於九十三年五月十三日由伊太 太開票一萬零三百元給丙○○等語（見偵第四九五七號偵卷 第五九頁）；證人林英欣於偵查中檢察事務官訊問時亦供證 ：丙○○與伊交易時，丙○○曾親自前來收款，亦有指示伊 匯到林秀月等人帳戶等語（見發查卷第二九頁）；及告訴人 乙○○、證人丁○○、楊瓊芬分別於偵查中檢察事務官訊問 時則供證被告於合夥期間收取貨款未入帳及詐取甲○○貨款 等情，亦核與上開被告侵占、詐欺之情節大致相符，並有立 勝農具帳目資料、付款簽收簿、匯款單據、送貨單、進貨收 款表、轉帳傳票、現金支出傳票等證據可資佐證（以上見發 查卷及偵字第四九五七號卷）。是審酌上開各節，被告有本 件業務侵占及詐欺之犯行，事證已甚明確，犯行堪以認定。五、又「立勝農具行」雖登記為被告丙○○獨資，此有嘉義縣政 府營利事業登記證可按（見偵字第四九五七號卷第四五頁） 。然上開「立勝農具行」實際上係告訴人與被告之合夥事業 ，該二人均有出資，且合夥期間由被告處理外面的業務，帳 務由告訴人乙○○負責等情，業據被告於原審時供明在卷， 如前所述；亦為告訴人乙○○於偵查中檢察事務官訊問時供 證：立勝農具行雖登記為獨資，但私下是合夥，伊與被告二 人均有出資，拆夥前被告是負責外務，包括收款，伊則負責 內部管理等語（見偵字第四九五七號卷第七、八、四二頁） ；再參之卷附九十三年五月二十九日之拆夥協議書所載：「 茲立勝農具行於八十八年九月六日成立，由丙○○（簡稱甲 方）乙○○（簡稱乙方）共同成立立勝農具行．．．經營不 善，由甲乙雙方協商共同達成協議，以拆夥股份為前提，特 立拆夥協議書．．．」等情（見發查卷第六頁）；及九十三 年五月二十九日之切結書亦有載明「立切結書人：丙○○（ 以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方），原甲、乙雙方 合夥經營農機事業（立勝農具行），今甲、乙雙方因各有事 業經營所以雙方決議分開．．．」等情以觀（見發查卷第五 之一頁）；足見上開立勝農具行應屬告訴人亦有參與該行業 務，該二人合夥共同經營，極為明顯，尚難因該立勝農具行 名義上登記為被告個人「獨資」，即率予否定該立勝農具行 為合夥性質，而謂係隱名合夥，是被告對合夥期間將收入貨 款侵占入己，自屬侵占對於業務上所持有之物。被告及辯護 人上訴意旨辯稱：立勝農具行為被告及告訴人出資經營之事 業，由被告擔任出名營業人，告訴人為隱名合夥人，關於合 夥事業於營業上收取之款項，自屬於出名營業人，並非隱名 合夥人所共有，本件縱使被告有將營業上所取得之款項據為 己有，未分給隱名合夥人即告訴人，究與侵占他人所有物之
條件不符，無成立業務上侵占罪之可言（見本院卷第五、四 七頁），然上情顯係誤解本件雙方所成立之「立勝農具行」 ，蓋被告與告訴人所成立之「立勝農具行」，係由彼等二人 出資，且共同經營，合夥期間並由被告處理對外面之業務及 收帳，內部則由告訴人乙○○負責管理，如前所述，是該二 人既均參與共同執行合夥事業之處理，則該「立勝農具行」 尚難以形式上登記為被告「獨資」名義，即否定實質上屬一 般合夥契約，是被告及辯護人上開辯解，尚非可採。又被告 既明知於九十三年五月二十九日已與告訴人拆夥，並退出合 夥之關係，則對外自不能再以合夥名義向其客戶收取任何貨 款，其竟隱瞞已退夥之事實，向客戶甲○○表達收取合夥款 項之意，致使甲○○陷於錯誤而交付，其顯有以詐術使人將 甲○○將金錢交付之主觀犯意及客觀行為，自屬刑法上之詐 欺犯行，辯護人辯稱認此部分僅屬民事糾紛，亦非可取，均 併此說明。
六、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪 、第三百三十九條第一項之詐欺罪。被告數次侵占行為，時 間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於 概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪， 並加重其刑。其連續業務侵占與詐欺犯行，犯意各別，行為 互異，犯罪構成要件亦不同，應分論併罰。公訴人雖僅就被 告侵占二十六萬三千三百元之犯行提起公訴，未論及其他部 分，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被 告如附表所示之全部侵占犯行既有連續犯之裁判上一罪關係 ，已如前述，則原審併予審理，並無不合，於本院時蒞庭公 訴人已追加起訴，如前所述，是本院亦得一併審理，併此敘 明。
七、原審因而適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第 三百三十九條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段之規定，並審酌被告自白及被告貪圖金錢 因而犯罪之動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；分別施以侵 吞及訛詐之犯罪手段；已婚，三女一男，配偶無工作，母親 七十餘歲，之前擔任大貨車司機，收入不穩定之生活狀況； 未有任何前科，品行尚佳；國中畢業之智識程度；與被害人 本係合夥及朋友關係；侵占金額達三十萬八千三百元，詐欺 金額僅為七千五百元，對於被害人所造成之財產上損害；犯 罪後坦承犯行，但仍未能賠償損害之態度等一切情狀，分別 就業務侵占部分，量處有期徒刑七月，就詐欺部分量處有期 徒刑三月，並定應執行有期徒刑八月；本院核原判決之認事 用法及量刑，尚無不合，被告上訴意旨，以「立勝農具行」
屬為隱名合夥，被告為出名營業人，本件縱使被告有將營業 上所取得之款項據為己有，未分給隱名合夥人即告訴人，無 成立業務上侵占罪行及向客戶甲○○收取貨款為民事糾紛為 由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
八、另公訴意旨雖認被告自退夥後曾於九十三年六、七月間向立 勝農具行之客戶許見全訛詐收取二萬八千元貨款，認該部分 被告亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云 。公訴人認被告有上開犯行，無非以上開拆夥協議書、切結 書、被告向許見全收取帳款之切結書為主要論據。九、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之 證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定 ，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上 字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第 八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第 四九八六號分別著有判例參照）
十、經查，依據告訴人乙○○所提出許見全出具之切結書（偵字 第四九五七卷第二十五頁至第二十六頁），被告收取款項之 時間明確記載為係在九十二年七月底，有該切結書可按。而 被告與乙○○合夥之存續期間為八十八年九月至九十三年五 月二十九日，則被告收取該筆款項之時間顯在合夥關係存續 中，因被告依其與乙○○間合夥契約本有收取貨款之權限， 如前所述，則其向許見全收取款項自非施用詐術可擬，核與 詐欺罪構成要件不合（另被告堅稱因許見全殺價緣故，該筆 款項之確實金額僅為二萬元，而非二萬八千元，因乏其他確 切證據，僅能認為被告向許見全收取二萬元，此即為附表編 號十三所示之侵占犯行）；此外，公訴人就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之
方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人就上開部分 於原審中並未提出適合於證明被告有上開部分犯罪事實之積 極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷 內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告行為尚屬不 能證明，公訴人於本院又未再提出任何補強証據供本院審酌 為被告不利之認定，惟因公訴人認此與被告詐欺甲○○之犯 行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文中 華 民 國 95 年 6 月 30 日判決論罪之法條全文
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────┬───────────┐
│編號│時間 │侵占金額│證據出處 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│1 │92.01.08 │45000 │發查卷35頁、偵字卷81頁│
├──┼──────┼────┼───────────┤
│2 │92.02.10 │20000 │偵字卷79、82頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│3 │92.02.19 │8000 │偵字卷79、83頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│4 │93.03.04 │5000 │偵字卷79頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│5 │92.03.31 │60000 │發查卷35頁、偵字卷81頁│
├──┼──────┼────┼───────────┤
│6 │92.04.11 │20000 │偵字卷79頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│7 │92.06.09 │25000 │發查卷35頁、偵字卷79頁│
├──┼──────┼────┼───────────┤
│8 │92.06.24 │10000 │發查卷10、35、38頁 │
│ │ │ │偵字卷79頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│9 │92.07.01 │50000 │發查卷12、35、39頁 │
│ │ │ │偵字卷79頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│10 │92.07.08 │30000 │發查卷11、35、40頁 │
│ │ │ │偵字卷79頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│11 │93.03.04 │5000 │發查卷13、35、41頁 │
│ │ │ │偵字卷67頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│12 │93.05.13 │10300 │發查卷32頁 │
│ │ │ │偵字卷23-34、33-34頁 │
├──┼──────┼────┼───────────┤
│13 │92年7月底 │20000 │偵字卷25-26、31-32、67│
│ │ │ │頁，原審卷121頁 │
├──┴──────┼────┴───────────┤
│總金額 │308300 │
│ │ │
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