違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(五)字,94年度,365號
TNHM,94,重上更(五),365,20060622,1

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臺灣高等法院臺南分院刑事判決  94年度重上更(五)字第365號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳啟勳 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡碧仲 律師
      陳惠如 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭忠生
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件,不服臺灣嘉義地方法院86
年度訴字第213號中華民國87年3月13日第一審判決(起訴案號:
臺灣嘉義地方法院檢察署85年度偵字第2988、6843號,併辦案號
:86年度偵字第3251號、87年度偵字第1999號、93年度偵字第62
88號),提起上訴,經判決後,由最高法院第五次發回更審,本
院判決如下:
主 文
原判決關於甲○○乙○○丙○○部分撤銷。甲○○共同連續依據法令從事公務之人員,對於主管之事務,直接圖利,處有期徒刑貳年捌月,褫奪公權貳年。乙○○共同連續依據法令從事公務之人員,對於主管之事務,直接圖利,處有期徒刑伍年貳月,褫奪公權叁年。丙○○連續依據法令從事公務之人員,對於主管之事務,直接圖利,處有期徒刑貳年捌月,褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○原係嘉義縣水上鄉公所(下稱水上鄉公所)建設課長 ,主管綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項;乙 ○○原係該所建設課技士,主管掌理該鄉營建、管理、監驗 事項,均為依據法令從事公務之人員。甲○○乙○○與當 時擔任鄉長之林崑山(已另案判決確定)共同基於對於主管 之事務直接圖利之概括犯意聯絡,明知前臺灣省政府民國( 下同)八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四 七號函同意補助水上鄉公所新臺幣(下同)二千萬元辦理均 衡地方經濟發展八十四年度補充計畫,其中一千萬元係依往 例編列,另一千萬元則為經省議員另行爭取為省政府允諾, 惟需依法納入預算處理,俟工程發包後檢附合約書副本呈報 嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款,並經 嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八 九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五



號兩次函示該所,應於完成預算程序後始可辦理發包,甲○ ○、乙○○林崑山共同基於對於主管之事務直接圖利之概 括犯意聯絡,既未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七 、八、九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經 前開代表會議決通過後始發包,又未依該十五項工程合約第 三十條之約定於前開補助款撥付後,再依約就該十五項工程 付款,即由乙○○逐一簽擬對各項工程擬撥付工程款之簽辦 單,送由建設課長甲○○核閱,甲○○均未簽註任何意見( 應視為同意),最後由鄉長林崑山批示由9─2─1項(即 指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之 「道路工程預算」項目,有預算一千萬元)支付或由道路管 線挖掘代收款項下墊付,共同非法動用鄉庫公款或他人交付 該鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款,甲○○乙○○林崑山共同於如附表壹編號一至十二、十四所示 之工程款支付日期,分別支付如附表壹編號一至十二、十四 所示之工程款予如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商 ,使如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商於臺灣省政 府撥款前,於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支 付日期領得如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款,甲 ○○、乙○○林崑山因共同不法提前支付承包商工程款, 至臺灣省政府於八十六年一月二十八日撥款予該所之日止, 直接圖利如附表壹編號一至十二、十四所示之承包商各如附 表壹編號一至十二、十四所示之利息差額,合計五十一萬四 千三百六十元 (起訴書誤載為八十二萬九千三百二十一元, 詳如附表貳),由於甲○○乙○○林崑山共同不法提前 支付前開承包商工程款,致造成水上鄉鄉庫週轉困難。二、丙○○原係水上鄉公所建設課課員,主管掌理水利河川、工 商管理、小型工程施工監工管理,亦為依據法令從事公務之 人員,竟基於對於主管之事務直接圖利及登載不實公文書之 概括犯意,先後於辦理下列工程驗收時,直接圖利下列之承 包商:
(一)於八十四年一月二十三日經辦前開十五項工程中之「水頭 村道路排水改善工程」(即附表壹編號一部分)驗收工作 時,明知該項工程D段排水溝鑄鐵蓋四八公分×六八公分 與設計圖須五八‧六公分×七三‧六公分不符;D段排水 溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔不符,卻 委由知情有登載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上 記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由 監工人員負責外,其餘與結算相符,准予驗收」之不實驗 收意見,而由丙○○核章同意,共同明知不實之事項而登



載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄,而予以驗收通過; 直接圖利承包商福豐土木包工業二千七百三十元(排水溝 鑄鐵蓋部分),足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程 款之正確性。
(二)於八十四年三月二十三日經辦前開十五項工程中之「三界 村道路排水改善工程」(即附表壹編號八部分)驗收工作 時,明知該項工程A種排水溝有一個入水口,依設計圖其 牆須厚加五公分、溝底須加深四五公分,並未施作,卻委 由知情有登載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上記 載「經丈量外部尺寸與設計相符」及「經驗收除隱蔽部分 由監工人員負責外,其餘與結算相符,准予驗收」之不實 驗收意見,而由丙○○核章同意,共同明知不實之事項而 登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄,而予以驗收通過 ;直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元,足以生損 害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
(三)於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中之「內溪 村道路排水改善工程」(即附表壹編號七部分)驗收工作 時,明知該項工程A段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為六 三公分×三八公分與設計圖應為七三‧六公分×七三‧六 公分不符,且孔內四週除三個外均未清理;B段路面兩側 RC護牆施工高度東面實際僅三五公分至六二公分不等、 西面實際僅三○公分至六二公分不等(起訴書未分東西面 載為高度實際僅三○公分至六○公分不等)與設計圖平均 高度須六○公分不符,卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約 僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工 人員負責外,其餘與結算相符,准予驗收」(起訴書誤載 為「外部尺寸與設計圖相符」)之不實驗收意見,而由其 核章同意,明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書 即驗收紀錄,而予以驗收通過;直接圖利承包商耿德營造 有限公司(下稱耿德公司)八萬六千三百七十六元,足以 生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。(四)於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中之「粗溪 村道路改善工程」(即附表壹編號十部分)驗收工作時, 明知該項工程清掃孔(起訴書載為附近三處)排水溝蓋版 厚度實際僅約十四公分至二十公分不等(起訴書載為實際 僅約十公分至十五公分不等)與設計圖厚度應均為二十公 分不符;鋪設AC實際僅長九四三公尺(起訴書載為七百 公尺),寬分別為二‧六五公尺至三‧八公尺不等(起訴 書載為二‧八公尺或二‧九公尺或三‧二公尺不等)與設 計圖須長一○○○公尺、寬三公尺不符,卻委由不知情鄉



公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分 由監工人員負責外,其餘與結算相符,准予驗收」(起訴 書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」)之不實驗收意見, 而由其核章同意,明知不實之事項而登載於職務上所掌之 公文書即驗收紀錄,而予以驗收通過;直接圖利承包商耿 德公司二萬一千九百七十五元(長度部分),足以生損害 於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
(五)於八十四年四月二十二日經辦前開十五項工程中「溪洲村 巷道工程」(即附表壹編號十二部分)驗收工作時,明知 該項工程C段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分,其鋪設 AC厚度僅二‧五公分,與設計圖厚度須五公分顯有不足 ,卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「 經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外,其餘與結算相符, 准予驗收」之不實驗收意見,而由其核章同意,明知不實 之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄,而予以 驗收通過;直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二 元,足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性 。
(六)綜上(一)至(五)款,合計丙○○直接圖利上列承包商 共計十二萬七千九百零七元。
三、乙○○擔任前開十五項工程之監工,負責監督承包商依約施 工及工程品質等事項,竟繼續前開對於主管之事務直接圖利 之概括犯意,於八十三年底至八十四年間監工期間,發現前 揭丙○○辦理驗收之五項工程有上述與設計圖不符之瑕疵, 不僅於監工期間未對前揭承包商加以糾正改善,且於前揭第 二項第㈠、㈡款所載日期丙○○辦理驗收「水頭村道路排水 改善工程」及「三界村道路排水改善工程」工作時,與其有 登載不實犯意聯絡,連續代丙○○在驗收紀錄上記載「外部 尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責 外,其餘與結算相符,准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設 計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外,其餘與 結算相符,准予驗收」之不實驗收意見,經被告丙○○蓋章 同意,足以生損害於水上鄉公所對於驗收之正確性,其餘三 項工程則在場亦緘默不言,使丙○○得以辦理驗收通過;嗣 各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算 明細表由乙○○持向水上鄉公所請款發給前開承包商而直接 圖利前開承包商各如前述之金額共計十二萬七千九百零七元 。
四、案經審計部臺灣省嘉義市審計室及法務部調查局嘉義縣調查 站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案



審理。
理 由
甲、訴訟程序部分:
按最高法院此次發回意旨稱:刑事訴訟法於九十二年二月六 日公布增訂第二百八十七條之二規定:「法院就被告本人之 案件調查共同被告時,該共同被告準用有關人證之規定。」 並於同年九月一日施行。本件繫屬於原審法院時,上開規定 業經施行,乃原審於審判期日,就上訴人等三人中之一人調 查其他二人時,均未依前開規定準用人證之調查程序,俾使 相互間立於證人之地位而為陳述,致彼此無從對於具證人適 格之他方行使正當之詰問權,其所踐行之訴訟程序難謂適法 等語。惟查,被告三人及辯護人均於本院審理中陳稱願放棄 行使詰問其他共同被告之權,且均同意共同被告以被告身分 從調查站詢問起至本院更四審審理時所為供述,列為本案證 據(本院卷第114、115頁),合先敘明。乙、有罪部分:
一、查水上鄉公所歷年均預列均衡地方經濟發展計畫即各村急待 建設補助經費一千萬元,並據以執行,故水上鄉公所八十四 年度總預算中預列各村急待建設補助經費一千萬元,且其預 算書係註明辦理該鄉道路橋樑改建(並執行均衡發展方案) ,故其事後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方 經濟發展計畫經費二千萬元其中之一千萬元為財源,據以執 行上開工程,在預算執行上尚無適法性問題,惟其餘一千萬 元,該鄉公所未依省市政府預撥款及墊付款之處理原則與臺 灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八 四七號函規定,將墊付案提送鄉民代表會同意或追加預算案 送請代表會審議通過前,即據以發包執行,雖其事後將執行 結果納入鄉公所一六六八四七號函八十四年度決算並經代表 會審議通過,然就預算編列與執行程序而言仍有不妥之處, 有行政院主計處九十年三月一日致時任立法委員陳明文之書 函可稽(見更二卷二二○頁)。申言之,在超過一千萬元部 份追加預算案送請代表會審議通過前,即據以發包執行即非 合法。又依往例編列之各村急待建設補助經費一千萬元預算 ,並未載明係何項工程之預算,業據證人即水上鄉公所主計 主任林煥章於本院前審供明在卷,惟無論其發包是否適法, 均應俟前揭省政府之補助款撥付後,始得就各該項工程付款 ;又上訴人即被告甲○○乙○○與共犯即另案被告林崑山 就附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額,自八十五年 八月二十日起至八十六年一月二十八日止共同對於主管事務 直接圖利部分,雖未經公訴人提起公訴,惟各該部分與其等



已起訴且論罪部分,均有裁判上一罪之關係,皆為起訴效力 所及,本院自得一併加以審判,合先敘明。
二、訊之上訴人即被告甲○○乙○○對於上揭事實欄一之事實 ,均矢口否認有對於主管之事務直接圖利之犯行。 被告甲○○辯稱:⑴本件涉案全部工程之驗收,其均未曾參 加,同案已判決無罪確定之羅仲在所供,工程驗收時其均有 參與驗收絕非事實。⑵臺灣省政府八十三年十一月二十一日 八三府經建字第一六六八四七號函同意補助二千萬元,惟需 納入預算,承辦人即被告乙○○接獲該公文,隨即簽「擬交 工程顧問公司設計,請核示。」,其因該函來時巧逢前開代 表會會期結束,僅在公文上表示「鄉座曾於代表會口頭答應 每位代表一百萬元之地方建設,是否由本案經費內配合辦理 ,請核示。」,未料鄉長即另案共犯被告林崑山批示:「一 、如擬,辦理設計發包。二、掌握時效辦理。三、由全修工 程公司設計。」,以上可知其與鄉長之意見完全不同,鄉長 並未採用其所擬之意見,足證其與鄉長無何犯意聯絡。⑶主 辦人員即被告乙○○又於八十三年十一月二十八日簽辦均衡 地方經濟發展八十四年度補充計畫等工程業經設計完竣,檢 附預算書,請發包單位依法發包,並附前開臺灣省政府函, 經其蓋章,再會簽財政課長、主計室主任,最後鄉長批示: 「一、如主旨擬。二、請總務覓優良廠商辦理公開比價。」 ,由此可知設計過程其均不知情,至於有無經費辦理發包? 財政課長及主計室主任均無意見僅蓋章,且其查看八十四年 預算內亦有編列執行均衡發展方案預算一千萬元,主辦人員 又簽擬依法辦理發包,由此其純係行政上之用章,絕無圖利 他人之意思,更無所謂明知而故意共犯。⑷關於嘉義縣政府 兩次函示水上鄉公所應於完成預算程序之公文,因第一次公 文主辦人員僅會知總務就交鄉長批示,未經其會章,其事先 並不知情,第二次公文係由水上鄉公所技士張國烽於八十四 年一月七日簽辦,其於同日會章,但此時之前工程均已發包 完竣,由此足證其並無所謂利用主管事務或明知情事而圖利 承包商。⑸關於各項工程業經完工,監工人員簽請驗收,經 驗收人員驗收完竣,表示工程已完成,若依照合約規定承包 商就會申請付款,工程單位無法拒絕申請,因工程確實已經 完成且已供民眾在使用,主辦人員即被告乙○○簽呈檢附驗 收證明書、結算明細表、驗收紀錄等相關文件,其僅做書面 審查後於該簽呈及黏貼憑證上會章,至於准否撥付工程款項 ,有否財源可支付,並非建設課之職掌,經再會財政、主計 單位後,由鄉長核示,如何支付款項其均不知情,由此其絕 無共同之犯意,更不可能去圖利所謂利息差額。⑹財政及主



計單位主管以三十多年前已廢止之「臺灣省各縣市政府預撥 經費及應收墊付款限制辦法」第八條之規定,認業務單位簽 擬送會,財政、主計單位主管表示不同意之意見,其不良後 果,應由建設單位及鄉長負責,未免曲解法令云云。 辯護人提出辯護意旨稱:㈠訟爭工程補助款之納入預算及廠 商工程款之核付均非被告甲○○所主管職掌事項;又訟爭工 程之發包(除如原審判決附表二所示之編號、外),均 係由被告乙○○簽經被告甲○○核章呈鄉長林崑山批示(即 嘉義縣政府83年12月31日83府計資字第138835號函),且被 告甲○○自台灣省政府83年11月21日83府經建字第166847號 函示內容觀之,固有請依法納入預算處理等語,然此為主計 依其職權應辦理之事項,且無指示需先完成預算處理,始可 辦理發包,經費來源既無問題,從而,被告甲○○予以核章 ,並由主掌預算之主計林煥章、財務出納之財政課長羅仲在 於會簽後,呈鄉長林崑山批示憑辦,於法並無不當。㈡次查 ,嘉義縣政府固以⑴83年11月30日83府計資字第124892號函 、⑵83年12月31日83府計資字第138835號等函示「須完成預 算程序後始可辦理發包」等情,惟上開之⑴函文並未簽送被 告甲○○,又被告甲○○知悉⑵函文時,當時所有十五項補 助工程均已發包完畢,準此,被告甲○○於發包工程簽辦單 核章及嗣後各該工程之發包,既未知有上開嘉義縣政府函示 要求,自無所謂明知違背法令而故意圖利他人。㈢第按,被 告甲○○固於臺灣省政府83年11月21日83府經建字第166847 號函簽擬:「鄉座曾於代表會口頭答應每一位代表一佰萬元 之地方建設,是否由本案經費內配合辦理請核示」,惟就上 開簽擬意見觀之,難謂被告有何圖利之犯行,且被告甲○○ 簽擬上開意見時,尚無法知悉鄉長林崑山究為如何之批示及 如何處理,故實難以上開簽擬即認定其與林崑山乙○○有 犯意之聯絡。㈣水上鄉公所檢送所保有工程合約副本第三十 條之約定,係主計林煥章自行所加具,蓋原判決附表二編號 至、所示工程合約第二十條係約定「工程全部完竣經 驗收合格後一次付清」,惟與嗣後以條戮補蓋之第三十條「 該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」等語齟齵外,亦 經被告林煥章、證人林崑山林海棠證述在卷(見原審卷㈠ 第125頁背面、126頁)。㈤林崑山於法務部調查局嘉義縣調 查站供述「各該工程合約書第三十條規定係本人責成所屬乙 ○○添加於後…」為不可採,蓋除經被告乙○○否認上情外 ,系爭工程合約第三十條手寫部分亦經本院勘驗與被告乙○ ○筆跡不符。被告固曾稱「上述工程據我所知…依照工程合 約第三十條約定…」云云,惟係在水上鄉公所就原判決附表



二所示工程與承包商因請款問題糾葛之後,始知上情,方於 調查站為上開陳述。㈥又水上鄉鄉民代表會八十三年十一月 十六日審議通過之該鄉八十四年度總預算歲出計畫說明提要 與各項費用明細表上,載有「計畫內容:道路橋樑改建及養 護(並執行均衡發展方案)」及「預算數一千萬元:預列各 村急待建設工程補列」等字,而行政院主計處九十年三月一 日台九十處忠六字第0一七五九號書函說明欄第二項亦載有 「本案嘉義縣水上鄉八十四年度總預算中預列各村急待建設 工程補助經費一千萬元,且其預算書註明係辦理該鄉道路橋 樑改建(並執行均衡發展計畫方案),故其嗣後以台灣省政 府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千 萬元中之一千萬元為財源,據以執行上開工程,在預算執行 上尚無適法性問題」(見本院上更㈡審卷第210頁背面、第 215 -221頁)。足見於此範圍內之執行,於法尚無違誤。 ㈦本件被告甲○○於訟爭工程簽請核示付款之相關行政程序 上,無公訴人所起訴違法不當提前支付訟爭工程款圖利廠商 利息差額之犯行,此由卷附簽辦單(見第一審卷被告林煥章 86.4.1 1答辯狀證物㈣水上鄉公所各工程簽辦單)可憑:⑴ 原判決附表二編號1.2.3.5.6.8.14所示工程,承辦人於簽請 核示付款簽辦單上固未說明「欲使用之經費」,惟因核示付 款與否之權限非屬被告甲○○,因此,被告甲○○僅依法用 印呈由有付款權限之主計、財政及鄉長核決,此舉難謂有何 不法之可言。況上開工程所付工程款合計9百29萬9千9百元 ,尚不逾一千萬元,依上開之說明,在預算執行上既無適法 性問題,於法自無違誤。⑵原判決附表二編號4回歸村、鴿 溪寮道路改善工程,承辦人於簽請核示付款簽辦單上說明: 擬由道路挖掘路面款項支付」,由於工程項目與表明所欲使 用之預算科目相符,且未有表明本件工程係屬均衡發展84年 度補充計畫,因此,被告甲○○始予用印後呈由有核決付款 權限之主計、財政及鄉長裁決,且主計、財政及鄉長就本件 工程均僅核章未簽注批示意見,足見本件工程預算之執行, 亦無違法之可言。⑶至於原判決附表二編號7.9.10.11.12所 示工程之付款,與鄉長顯無犯意之聯絡與行為之分擔,蓋由 「鄉長裁決批示」所使用之經費係由(管綫)道路挖掘代收 款項下支(先行墊)付,與「被告甲○○用印時簽辦單」表 明之經費來源係84年度均衡發展方案補充計畫不同等語。 被告乙○○辯稱:⑴按經費係依法應完成預算程序後,始可 辦理該項經費之工程發包,本件承辦之工程經費業經於八十 三年十一月二十一日通過預算,伊依預算辦理,應無不合, 況辦理公務之人員,若未有圖利他人之犯行,縱於未完成預



算程序前,即辦理工程發包,並按約付款,本身除違反預算 法規定,應受行政處分外,並不負刑事上之責任。⑵其及水 上鄉公所內上下人員均不知有「各機關委託技術顧問機構承 辦技術服務處理要點」之法令存在,故不知應「邀請兩家以 上技術顧問機構予以評審比較選定,經選定後再行議價或比 價委辦」及「建造費用,係指工程完成時之實際施工成本, 不得包括財務費用在內」,因此其於接獲臺灣省政府八十三 年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函時,即 依行政手續簽「擬交工程顧問公司設計,請核示。」,請長 官批示,案經鄉長即另案被告林崑山批示:「一、如擬辦理 設計發包。二、掌握時效辦理。三、由全修工程公司設計。 」後,即依鄉長之批示送請全修公司辦理設計,設計完成後 ,並依契約所定建造費用之百分比未扣除財務費用計算設計 費,縱有未邀二家評審及未扣除財務費用計算設計費之過失 ,要屬處理行政事務不當之範疇,實難構成圖利罪,⑶工程 款於工程完工後即付款,未待補助款撥付後再付款一節,實 乃礙於工程合約第二十條有明訂「工程全部完竣經驗收合格 後一次付清」,其依往昔經辦工程之經驗,於驗收合格後, 通常即可簽請付款,未料主計主任林煥章擅於合約第三十條 增訂「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」, 致使二條文相互衝突矛盾,亦未將第二十條刪除,其變成無 所適從,於驗收完畢,經承包商催促後,不得不依第二十條 規定簽請付款,否則其豈非要先負違約之責,其既無圖利之 犯意,縱然認為付款有所不當,亦無構成圖利之罪可言云云 。
辯護人提出辯護意旨稱:㈠「依法納入預算處理」與「完成 預算程序」概念不同:本案均衡地方經濟發展八十四年度補 充計畫係受台灣省政府經建會專款補,自應依經建會83.11. 20.府經建字第166847號函辦理,該函謹表示「請依法納 入預算處理」,並未明示應「完成預算程序」始可辦理發包 ,僅表示「依法納入預算處理」且未指定應納入何年度預算 辦理。㈡台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟 發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源,據以執行上開 工程、在預算執行上尚無適法性問題:除經水上鄉鄉民代表 會83年11 月16日審議通過外,並經行政院主計處90年3月1 日台90處忠六字第01759號書函說明欄第二項載明「本案嘉 義縣水上鄉84年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費 一千萬元,且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建(並執 行均衡發展計畫方案),故本案以該補助款二千萬元中之一 千萬元為財源,據以執行上開工程、在預算執行上尚無適法



性問題」。況被告乙○○於83年9月20日始進入水上鄉公所 服務,而本件系爭預算早在同年五月間,即送代表會審查, 究竟有無編列預算,被告所辯並不知情,甚符常情。㈢若台 灣省政府於83年11月21日同意補助水上鄉公所2千萬元辦理 均衡地方經濟發展之「84年度補充計劃」,須俟兩年後即85 年12月29日水上鄉民代表會議決通過始能執行,豈不延誤行 政效率?況苟台灣省政府僅同意補助水上鄉公所1千萬元, 本件在預算執行上即無適法性問題,惟補助2千萬元,即有 適法性的問題,殊難想像。本件被告乙○○因省政府僅補助 2千萬元,與原呈報金額不符,除已依上開嘉義縣政府83年 11月30日83府計資字第1248 92號函示,重新編列計畫,並 報府備查,而金額不足部分,則於嗣後辦理預算之追加變更 ,故被告於接獲上開台灣省政府於83年11月21日同意補助水 上鄉公所新台幣2千萬元之函文後,即依相關行政程序簽請 上級核批,程序上並無不合。㈣另,承包商於「工程全部完 竣經驗收合格後」檢附相關文件向水上鄉公所申領工程款, 本為合法權利之行使,承辦人乙○○即需依法擬呈同案被告 甲○○,由伊本於職責依限「核轉」予有付款與否決定權之 鄉長林崑山及主計林煥章批示,故付款與否,全係由鄉長林 崑山裁決,況系爭合約第30條增訂「該項工程款待上級補助 款核撥到所後再行支付。」係主計室主任林煥章所加註,惟 此係為保護水上鄉公所之權益而定得付款之時限約定,苟於 前揭付款簽呈知會時認不應付款自可引據右述工程合約 三十之約定,建請鄉長林崑山批示暫不付款,本件被告乙○ ○本於職責依時限經主管課長甲○○「核轉」並知會主計主 任林煥章,茲林崑山林煥章既未引據上述系爭合約第30條 之約定,批示暫不付款而為付款之決定,被告乙○○純係依 法行政而為。㈤被告乙○○並非駐地監工,絕無明知未確實 監工而故為不實記載之犯意:⑴本件被告乙○○同時擔任25 件工程監工職務,然被告乙○○並非駐地監工,絕無明知未 確實監工而故為不實記載之犯意,且本案相關驗收證明書等 資料係由承辦人員所編制,而驗收紀錄係依據驗收人員口述 記載,經驗收人員確認核章,並非如歷審所認定被告明知不 實事項而登載於職務上所掌之公文書,而予以驗收通過。另 ,審計部台灣省嘉義市審計室抽查工程時,已逾一年以上, 工程難免出現瑕疪,實不宜以此據以認定有圖利行為。⑵況 ,該15項工程並無短作,實際上反而工程數量亦有多出原設 計部份,因土木工程設計與實際施工難免有落差,依工程合 約書第三條約定,以實做數量計算,根本沒有短作情形。㈥ 按所謂「明知違背法令」之「明知」,係指直接故意而言,



不包括間接故意與過失:查,⑴83年11月21日府經建字第 166847號、⑵83年11月30日府計資字第124892號、⑶83年 11月31日府計資字第138835號函,其性質為「對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」,或僅具 內部效力之行政規則,尚有疑問,從而,如以歷審所認同案 被告甲○○乙○○丙○○違反上開「省政府、縣政府訓 令」撥款之三件公文係屬違反行政規則,則被告縱有違反, 亦難認符合「明知違背法令」之構成要件。㈦被告乙○○係 於83年9月20日進入水上鄉公所服務,當時鄉長並崑山原表 明要被告辦理該鄉建管業務並不預知還要兼辦土木工程,為 迴避因被告於進入鄉公所前即曾受委託設計之土木工程,被 告已提出辭呈,益証並無與被告林崑山有違反貪污治罪例之 犯意之聯絡等語。經查:
(一)被告甲○○水上鄉公所建設課長,主管綜理督導全鄉經 建設計、施工、監工、核照事項;被告乙○○係該所建設 課技士,主管掌理營建、管理、監驗事項,有水上鄉公所 八十六年十二月二十三日八十六嘉水鄉人字第二三三二四 號函所附其等主管事務職掌表一份附於原審卷第六卷(第 一八三頁)足憑,其等均為依據法令從事公務之人員無訛 。
(二)臺灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六 六八四七號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方 經濟發展八十四年度補充計畫,需依法納入預算處理,俟 工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政 府經濟建設委員會辦理撥款,並經嘉義縣政府八十三年十 一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月 三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示水上鄉 公所應於完成預算程序後始可辦理發包,有各該函之影本 各一份附於原審卷第二卷(第十二頁至第十五頁)可稽。 又水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八 十四年度補充計畫」十五項工程補助經費之預算,於八十 五年十二月二十九日始經嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通 過,亦有該會八十七年一月四日嘉水鄉代字第○○六號函 一份附於原審卷第七卷(第四一頁)及八十七年二月十一 日嘉水鄉代字第○五一號函一份附於原審卷第八卷(第七 九頁至第八三頁)可按。其中一千萬元係依往例編列,另 一千萬元則為經省議員另行爭取而得,需依法納入預算處 理,俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺 灣省政府經濟建設委員會辦理撥款,並經嘉義縣政府八十 三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年



十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示 該所,應於完成預算程序後始可辦理發包,已如前述。(三)被告甲○○乙○○一再辯稱:上開縣政府第一次公文係 由主辦人員會知總務,後即交鄉長林崑山批示,未經彼等 會章,故其二人不知有該公函限制須於完成預算程序後始 可發包之情事,另於第二次公文係由鄉公所技士於八十四 年一月七日簽辦,但此時上述工程已發包完竣,是其二人 並無圖利他人之犯行乙節。然查臺灣省政府八十三年十一 月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水 上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充 計畫,並於函文載明:「請依法納入預算處理,並俟工程 發包後檢附合約書副本報縣府核轉本府經建會辦理撥款, 請查照。」,於同年月二十五日,被告乙○○在該省政府 公函上簽「擬交工程顧問公司設計,請核示。」並蓋用「 技士乙○○」職章;被告甲○○簽「鄉座曾於代表會口頭 答應每位代表一百萬元之地方建設,是否由本案經費內配 合辦理,請核示。」並蓋用「建設課長甲○○」職章,該 省政府八十三年十一月二十一日函件已明白指示補助水上 鄉公所其中如附表壹編號一至十二、十四所示一千萬元發 展八十四年度補充計畫「請依法納入預算處理」。而嘉義 縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九 二號函又明示「請依照規定將該補助款納入預算,於完成 法定程序後儘速辦理發包」,同年十二月八日,被告乙○ ○在該函上簽「擬會總務請將發包金額統計列冊,以憑報 縣府核備,以免日後與核定金額不符,請款發生困難。」 並蓋用「技士乙○○」職章;又嘉義縣政府同年十二月三 十一日八三府計資字第一三八八三五號函示水上鄉公所應 於完成預算程序後始可辦理發包,亦經被告甲○○於八十 四年一月七日蓋用「建設課長甲○○」職章,以示已核閱 過知情,從上三件公文先後交閱簽擬及蓋用職章表示已核 閱情況,被告甲○○乙○○均不得諉稱其不知有該等公 函限制須於完成預算程序後始可發包之情事,彼二人前開 辯解,不足採信。
(四)臺灣省政府於八十三年十一月二十一日八三府經建字第一 六六八四七號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地 方經濟發展八十四年度補充計畫,有該函之影本各一份附 於原審卷第二卷(第十二頁至第十五頁)可稽。經本院前 審向嘉義縣水上鄉公所調閱附表壹之十五項工程合約書查 看,各該工程合約第三十條均有約定「該工程待上級補助 款核撥到所後再行支付。」或「該項工程款待上級補助款



核撥到所後再行支付。」之記載,有各該工程合約副本各 一份在卷可參;雖被告甲○○乙○○均辯稱:合約書會 我們的時候沒有第三十條,廠商的合約可能沒有這條規定 云云,證人即承包商耿德公司職員林海棠亦於本院前審陳 稱:「(問:你們的合約與鄉公所的合約,是否相同?) 不相同,我們的那份好像沒有三十條的規定。」惟其又稱 :「(問:你們的合約何在?)不見了。」(見本院更二 審卷第二三三頁),此外查無其他任何積極證據,證明廠 商的合約沒有第三十條的規定,按文書,依其程式及意旨 得認作公文書者,推定為真正,為民事訴訟法第三百五十 五條第一項明文規定,從而嘉義縣水上鄉公所之十五份工 程合約書應為真正無訛。而據證人林煥章於原審供稱:該 合約第三十條之約定係其特別加進去的等語(見原審卷第 一卷第一二六頁),復於本院前審審理時陳稱:「稿到我 這裡的時候我加上的(指合約第三十條),經過鄉長核准 以後,再根據這個與承包商合約。附表的十五件工程,都 是這樣做的。」(見本院更二審卷九十年六月十五日筆錄 ),另案被告林崑山於原審亦供稱:「建設課原稿沒有這 條(指合約書第三十條),訂約時有這條是主計主任加上 去的」等語(見原審卷第一卷第一二五頁背面),證人即

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參考資料
耿德營造有限公司 , 台灣公司情報網
白河建設有限公司 , 台灣公司情報網