臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上更(一)字第572號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭忠生
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院92年度訴字第620號中華民國93年11月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第2028號），提起
上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
事 實
一、甲○○自民國（下同）七十三年起至九十年三月一日止，擔 任前台灣省菸酒公賣局（現改制為台灣菸酒股份有限公司） 隆田酒廠（以下簡稱隆田酒廠）總務室營繕技士（於九十年 三月一日退休），負責隆田酒廠土木工程之發包、監工等業 務，為依據法令從事公務之人員。甲○○明知周式南及成淑 玉（周某妻妹）並不具有營繕能力，且依政府採購法第四十 六條第一項規定，機關辦理採購，除政府採購法另有規定外 ，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市 場行情及政府機關決標資料逐項編列，竟於八十九年間辦理 附表編號四十一所示之隆田酒廠「酒精水塔拆除工程」時， 基於圖利周式南及成淑玉之犯意，未依政府採購法第四十六 條第一項規定翔實訂定底價，且明知周式南係借用悅高營造 有限公司（下稱悅高公司）牌照，僅依向周式南詢價為新臺 幣（下同）四十二萬元之結果，即製作工程預算單將預估底 價定為五十萬零四千元，經代廠長賴舜堂核定底價為四十八 萬元。並於九十年一月三十一日上開工程開標，開標結果以 大林土木包工業（實際負責人林永豐）投標價二十二萬六千 元最低，因該投標價僅達底價百分之四十七，經甲○○依政 府採購法第五十八條及該法施行細則第七十九條規定要求林 永豐提出說明，林永豐說明施用工法係以大型吊車甩錘撞擊 等機械手法拆除，甲○○為使周式南借用之悅高公司順利得 標，即向林永豐表示依酒精工場水塔拆除工程施工說明（下 簡稱施工說明）第六項規定，禁止使用大型易發生火花之工 具，須以人工拆除方式施工，林永豐考量若以人工拆除方式 ，將不符成本，遂放棄投標，致開標結果由不具營繕能力及 借用他人名義投標之周式南以經由成淑玉借自劉炳松實際管
理之悅高公司名義得標，得標價四十七萬五千元。周式南因 無力承作該工程，即以四十二萬元之代價將工程轉包予罡長 土木包工業（負責人為邱丁丑及邱懷慕父子）承作，施工期 間，甲○○負責監工，明知罡長土木包工業之施工方式亦係 以大型吊車甩錘撞擊等機械手法拆除，依施工說明第六點之 規定，已在禁止之列，竟未予制止，任由罡長土木包工業以 大型工具施工。迨工程施工完畢近驗收時，因經人檢舉悅高 公司亦採吊車錘擊方式施工，隆田酒廠副廠長許世昌即要求 甲○○找廠商據實估驗請款，甲○○明知罡長土木包工業施 工時，並未施作「鋼管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網」項目 （單價十二萬六千九百元），竟未據以扣款，且明知其並未 以電話向罡長土木包工業詢問施工單價，竟於九十年二月二 十六日十時許，在隆田酒廠包裝室，在其職務上所掌之驗收 紀錄表之公文書上登載「經洽高雄前鎮區罡長木土包工業負 責人邱槐暮先生（電話00-0 000000手機0000000000），營 造商所使用之工具連工人一天為五萬元，施工三天為十五萬 元，但合約約價款為十八萬五千八百三十八元，顯然應扣營 造商三萬五千八百三十八元，含稅則扣三萬七千六百三十元 。」等不實事項，並提出呈核同意合格驗收，而行使上開登 載不實公文書，足以生損害於前台灣省菸酒公賣局，並使周 式南及成淑玉取得四十三萬七千三百七十元工程款，扣除上 揭大林土木包工業之合理投標價二十二萬六千元外，周式南 及成淑玉因而獲得二十一萬一千三百七十元之不法利益。二、案經法務部調查局台南縣調查站報請臺灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、被告甲○○經合法通知未到庭，惟據其前到庭時矢口否認有 何上開圖利之犯行，辯稱「其不知道周式南是借牌標取附表 編號四十一之工程，且其係據實扣款，並未偽造文書」云云 。
二、經查：
㈠被告自七十三年至九十年三月一日期間，擔任隆田酒廠總務 室營繕技士，於九十年三月一日退休，負責隆田酒廠土木工 程之發包、監工等業務，而附表編號一至四十一之工程，均 係被告所承辦，另附表編號一至三十九之工程均係由稅高公 司周式南承作等事實，業據被告供明在卷（見調查卷第二頁 正面起至第三頁、第五頁反面起），並有酒精水塔拆除工程 契約、廁所新建工程紀錄及契約、現金傳票、發票影本、驗 收証明、酒精精餾冷卻水池工程等相關工程紀錄等件在卷可
稽（見調查卷第五九頁起至第二九三頁），足認被告此部分 供述，核與事實相符，而可信採。
㈡又查，被告於八十九年間辦理隆田酒廠「酒精工場水塔拆除 工程」（即如附表編號四十一號所示工程），以公開招標方 式舉辦，由被告擬議底價五十萬四千元整，先簽報工務課長 ，再由副廠長許世昌主持採購稽核小組會議擬定底價，再呈 經廠長賴舜堂核定為四十八萬元，於同年一月十九日上網， 翌（二十）日刊登政府採購公報，同月三十一日下午二時假 隆田酒廠會議室開標，酒精工廠主任林永裕、會計監辦人陳 淑英、承辦人即被告亦參與開標，投標人有大林土木包工業 、富盛土木包工業、悅高公司、康橋營造公司（下稱康橋公 司）等四家廠商參與投標，審標結果四家均符合招標文件規 定，並無何家廠商不合格，決標過程經認最低報價廠商大林 土木包工業報價二十二萬六千元整，僅達底價百分之四七， 主辦單位認為明顯不合理；當場限期三十分鐘內提出說明， 因最低標廠商表明係要以大型機械拆除，可能產生火花，且 與施工說明第六點不符等情，經該廠商棄標後，以次低標廠 商（即悅高公司）為最低標廠商，且在底價四十八萬元整以 內，經主持人許世昌當場依政府採購法第五十八條第四項第 三款宣告決標等事實，又據被告於調查站時供述在卷，並經 証人許世昌於調查站、偵查及原審審理時證述明確（見調查 站卷第二五頁至第三十頁背面、偵字第二０二八號卷第二九 頁正面、反面、原審卷第四八頁起五十頁），且証人即隆田 酒廠酒精工廠主任林永裕於原審亦証述「當時因得標價格偏 低，所以我們請大林工程提出解釋，主要提到酒精工廠、大 型機具危險性的問題，怕產生火花」等語（見原審卷第五一 頁），並有是日之開標紀錄、隆田酒廠工程招標底價表、工 程預算單、招標投標及契約文件、工程報價單、拆除工程契 約、資格審查表、押標金憑證影本黏貼單、切結書、投標廠 商聲明書範本、授權書、公司執照、營利事業登記證、營造 業登記證書等附卷可稽（見調查站卷第二七九頁至第二八七 頁、外放證物之隆田酒廠酒精水塔拆除工程資料影本卷宗） 。
㈢被告雖辯稱「開標當日並未要求大林土木包工業以人工拆除 方式為之」云云。然查開標當日，大林土木包工業雖最低標 ，但因與底價差距甚大，被告要求大林土木包工業提出說明 ，且被告要求該工程須以人工方式拆除，不得用大型吊車以 甩錘方式拆除，大林土木包工業考慮以人工拆除方式不符成 本，因而放棄等情，另據証人即大林土木包工業林永豐於調 查站、偵查中及原審審理時証述明確（見調查卷第五十四頁
反面起至第五十五頁反面、偵字第二０二八號卷第一０一頁 反面至第一０二頁、原審卷第一七四頁起至一七六頁、第一 七七頁），並經人許世昌証述在卷（見調查卷第二九頁正面 同偵查卷第三十一頁反面）；且証人即開標時在現場目擊之 江明富於偵查中亦證述「酒廠人員要求不能以大型機具而要 以人工方式拆除，後來大林土木包工業認不划算而放棄」等 語（見同偵查卷第四一頁）；又參酌証人林永豐於原審証述 「人工拆除的話，預計花費可能要三十五萬至四十萬元」、 「（以大型吊車以甩錘方式拆除）之施工方式，二十四萬元 可以承包」等語（見原審卷第一七六頁、第一七九頁）；再 佐以証人邱丁丑於調查站時証述「該工程後來與周式南談妥 工程款為四十二萬元」等語（見同偵查卷第六六頁反面）， 及該工程之施工說明第六點「拆除時嚴禁動火、爆破及大型 會發生火花的工具」之規定等情觀之，本件工程依証人邱丁 丑之估價，拆除工程為四十餘萬元，而証人林永豐亦証述「 若以人工拆除方式，預估費用可能三十五萬元至四十萬元」 ，就人工拆除之施工方法之估價，証人林永豐與邱丁丑之估 價相近，足証証人林永豐上開証述非虛，則若非被告於開標 當日確有要求不得以大型吊車以甩錘方式拆除之施工方式， 僅得以人工拆除方式為之，衡情証人林永豐何須放棄，而另 由第二低標之悅高公司周式南得標，被告上開所辯，顯無足 取。至證人即隆田酒廠酒精工場主任林永裕於偵查中証述「 被告沒有說要用人工拆除」云云（見同偵查卷第三十頁背面 ），核與上開調查結果不符，應係迴護附和被告之詞，並不 足採。證人許世昌嗣於偵查中改稱「被告表示禁止以大型機 具施工，其意思即相當於人工方式施工」云云，亦係附和被 告否認要求大林土木包工業以人工方式拆除之詞，亦無足採 。另本件開標紀錄表載稱大林土木包工業未提出說明云云， 實係林永豐當時提出之說明不被採納，而非未提出說明，附 此敘明。
㈣又被告雖辯稱其不知周式南、成淑玉二人係借用悅高公司牌 照參與本件工程之競標云云。但查：
１有關向劉炳松借用悅高公司牌照，均係由成淑玉負責，每件 工程完後利潤即分一人一半等情，業據同案被告周式南於調 查站供述明確（見調查站卷第二十頁、第二十二頁）；而同 案被告成淑玉於調查站訊問時亦供証「因伊先生家族曾從事 土木工程工作，所以自八十四年間起，與國王營造公司負責 人劉炳松熟識，而同時借用國王營造公司、悅高公司（掛名 負責人為劉炳松之子劉家禎）、康橋公司（劉炳松與人合夥 開設之公司）、及利榮公司（掛名負責人為劉炳松之子劉獻
仁）等營造公司之牌照分別同時投標、陪標取得相關工程承 作權，富盛土木、新長宏土木亦是伊借來作為陪標用，上開 酒精水塔工程即係以其中之悅高、康橋、富盛等借來之牌照 資料同時投寄標單，有關工程得標事宜均由周式南直接與被 告接洽安排，伊只負責上揭投標、陪標廠商押標金之購買及 各工程款項進出等銀行往來業務」等情明確（見調查站卷第 三二頁背面至第三三頁背面）。核與証人劉炳松於調查站亦 供述「悅高公司伊於八十五年間用伊兒子劉家禎名義成立的 ，實際上是由伊在運作，康橋公司是伊與信宏合夥經營，利 榮公司負責人是伊子劉獻仁，伊等共同經營，上開拆除工程 係成淑玉借伊悅高公司名義承攬，除悅高公司外，尚有康橋 公司均是伊借給成淑玉的」等情相符（見調查站卷第三六頁 至第三七頁），足認同案被告周式南及成淑玉係向悅高公司 劉炳松借用該公司牌照參與本件工程之競標。
２再查，被告經辦如附表編號一至三十九之工程均是由悅高公 司之周式南承作，而周式南亦因而與被告常有業務往來，而 附表所示關於該酒廠十萬元以下之工程，被告亦均是直接找 周式南，指定由周式南承作等情，已據被告於調查站訊問時 供述明確（見調查卷第一頁反面至第二頁反面）；而同案被 告周式南於調查站時亦供認「自八十六年三月間起開始借牌 承攬該酒廠廁所新建工程，因為甲○○認為我們品質不錯且 好配合，因此甲○○也希望將所經辦之工程交由我們承作， 但是我之前沒有承攬工程之經驗，比較不會估價，所以甲○ ○會在投標前指導我填寫投標金額，附表所示之工程確是我 借牌實際承作」等語（見調查卷第一十七頁反面起至第十八 頁），被告此部分之供述核與証人周式南上開供証相符；再 參酌附表編號一至第三十九所示之工程，均係在八十六年三 月間起至八十九年十二月止，短短三年期間，被告交與悅高 公司周式南承作之酒廠工程即高達三十九件之多，其中十萬 元以下之工程又係由被告直接指定周式南之悅高公司承作， 足認被告因業務往來密切而與原審另案被告周式南熟識，二 人進而交情匪淺，可堪認定，則被告就周式南、成淑玉之狀 況、能力，及悅高公司競標其承辦附表編號四十一所示之工 程部分，亦係由周式南借用悅高公司牌照參與競標，而周式 南與成淑玉並不具承做本件工程之能力等情，衡情豈有不知 悉之理；再稽之証人周式南之上開供証，及被告於偵查中經 訊及「周式南有無承做工程能力」一節，被告供述「他只做 過油漆，其他工程他則找小包承做」等語（見同偵查卷第二 八頁），益証被告知悉同案被告周式南和成淑玉等人並不具 有營繕能力，為承作酒廠附表編號四十一之本件工程，彼等
須借用廠商牌照才可以投標機關工程甚明，被告辯稱「其不 知周式南、成淑玉二人係借用悅高公司牌照參與本件工程之 競標」云云，亦無足取。
３被告雖於偵查中又辯稱「八十六年悅高公司承做廁所工程時 ，悅高負責人劉家禎有到現場介紹周式南為經理，負責酒廠 工程，到調查局時才知道周式南借牌」等情，但証人劉家禎 於偵查中則直承「伊並不認識被告及周式南，未經手悅高公 司之業務，伊只是掛名負責人，本身在教書，悅高公司投標 隆田酒廠工程之事，至去年（九十一年）始聽到伊父親劉炳 松提起過，未曾到過隆田酒廠，亦不知道劉炳松將悅高公司 牌照借給成淑玉之事」等情（見同偵查卷第七三頁正、反面 ）。於原審亦証述「對被告不是很有印象，且無法肯定有到 過隆田酒廠，其在地檢署時有說過未曾到過隆田酒廠」等語 （見原審卷第二七二頁起至第二七三頁）；則証人劉家禎僅 是悅高公司掛牌之負責人，既未參與該公司之經營，衡情自 無可能介紹周式南為伊公司之經理予被告，被告所辯「劉家 禎有介紹周式南為該公司之經理，不知借牌之事」云云，亦 無可取。另同案被告周式南於偵查中稱悅高公司之劉家禎曾 到隆田酒廠介紹伊為經理云云，亦係事後臨訟勾串之詞，並 無足採。
㈤按機關辦理採購，除政府採購法另有規定外，應訂定底價。 底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機 關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定，政府 採購法第四十六條第一項定有明文。查同案被告周式南於調 查中供証：「甲○○要規劃設計前述酒精水塔拆除工程前， 確實不知如何規劃設計，所以打電話給我，並要我向其他有 能力施作之廠商事先詢價，我後來經人介紹而知道高雄罡長 土木包工業有能力承作及經驗，經該公司邱懷慕（應為邱丁 丑之誤）前往隆田酒廠實地觀察後告訴我工程款至少要四十 二、三萬元，我乃轉告甲○○，甲○○才有辦法定出工程預 算金額並著手規劃設計。」、「我有事先告訴甲○○，得標 後也無力承作，將分包給邱懷慕承作，分包金額大約四十二 萬元（含稅金），甲○○也了解我承包的工程利潤大約在百 分之十至百分之十三間，所以後來設計的金額與我預估的利 潤相符，即以四十七萬五千元得標（底價四十八萬元）」等 語（見調查卷第二三頁），則被告除周式南外，並無其他訪 價、比價之情形。況周式南之下包即證人邱丁丑於偵查中亦 結證供稱：「因我曾承做嘉義酒廠煙窗拆除工程，後來周式 南直接打電話給我（事後了解周式南是從嘉義酒廠知道我的 資料），叫我到隆田酒廠估價拆除酒精水塔工程，後來與周
式南談妥工程款為四十二萬元，約半個月左右，周式南就通 知我去拆除。」、「（問：該工程招標前，隆田酒廠人員是 否曾向你詢價？）沒有。」等語（見同偵查卷第六六頁反面 至第六七頁）；再佐以証人邱丁丑又亦係證人黃憲堂介紹予 被告之業者，惟証人黃憲堂於偵查中証述「因甲○○知我經 辦煙囪拆除工程，主動打電話問我煙囪拆除廠商，我給他廠 商罡長土木包工業負責人姓名及電話」等語明確（同上偵查 卷第五七頁），及被告與同案被告周式南因附表編號一至三 九之工程而熟識，交情匪淺，已如上述等情，足見証人邱丁 丑上開供述「事後了解周式南是從嘉義酒廠知道我的資料」 等語，尚非無據，則被告竟未直接與証人邱丁丑有何接洽， 反而由「廠商」即同案被告周式南委請証人邱丁丑到場估價 ，再由同案被告周式南將本件工程款預估情形告訴被告，足 見被告擬定底價，確未臻翔實，而有直接圖利同案被告周式 南、成淑玉之情事。嗣證人邱丁丑於原審雖翻異前詞，改稱 「是被告打電話叫他去估價，他口頭上估價，經過很久之後 ，換周式南打電話給他，問他估價多少，雙方殺價之後，他 估價四十萬元。被告估價時是夏天，詳細時間不記得，周式 南打電話大約是冬天。」、「（檢察官問你的時候為何說甲 ○○沒有找過你）只在電話中估過價，看過一次現場之後就 都沒有聯絡了」、「（你在檢察官偵訊時為何沒有說到這段 ）他沒有問我，我就沒有說」云云（見原審卷第四四頁至第 四六筆錄），核與証人邱丁丑上開偵查中之証詞已有不符； 且被告經辦本件工程，係於八十九年十一月十五日擬妥估算 各項開支金額之工程預算單，並於九十年一月三十一日開標 ，顯見被告經辦本件工程並非在【夏天】，衡情豈有於夏天 委請証人邱丁丑前往現場估價之理？証人邱丁丑於原審所為 上開証詞，已有可議之處；再者，証人邱丁丑於偵查中係經 檢察官訊及「該工程招標前，隆田酒廠人員是否曾向你詢價 」一節，証人邱丁丑明確証述「沒有」，則証人邱丁丑於原 審竟稱「檢察官沒有問我，我就沒有說」，已屬無稽；此外 ，被告若果真確有委請証人邱丁丑到場估價，而証人邱丁丑 又係事後實際承作該工程之人，則就【何人委請到場估價】 一節，衡情理應記憶清晰，實無先於偵查中明確証述係同案 被告周式南委請到場估價，嗣於檢察官提起公訴後，又於原 審証述【是被告委請到場估價】云云，而為先後不符之証詞 ，足認証人邱丁丑於原審所為之上開証詞，無非事後迴護被 告附和之詞，均不足採。
㈥復按投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標，經機關於 開標前發現者，其所投之標應不予開標，政府採購法第五十
條第一項第三款定有明文。本件酒精水塔拆除工程既係由被 告擬議主辦採公開招標方式，被告明知周式南係借用悅高公 司名義投標，竟違背政府採購法第五十條第一項第三款之規 定，仍予開標；並於開標後，因大林土木包工業投標價最低 ，被告要求大林土木包工業林永豐提出說明，証人林永豐於 說明施用工法係以大型吊車甩錘撞擊等機械手法拆除時，被 告即向林永豐表示依工程施工說明第六項規定，禁止使用大 型易發生火花之工具，須以人工拆除方式施工，林永豐考量 若以人工拆除方式，將不符成本，遂放棄投標，而由第二低 標之悅高公司得標，已如上述；惟事後周式南將本件工程轉 由罡長土木包工業施工時，罡長土木包工業仍係以大型吊車 甩錘撞擊等機械手法拆除，業據証人邱懷慕於偵查中証述明 確（見同偵查卷第四十六頁反面至第四十七頁），並有現場 之相片六紙附卷可稽（見調查站卷第五六頁、第五七頁）； 而被告擔任本件工程之監工，竟任令周式南轉包之罡長土木 包工業以機械方式施工，並予驗收扣款通過（均詳後述）。 則被告既知悉同案被告周式南係借用悅高公司牌照參與競標 ，竟仍予以開標，已有違上開規定；又於開標時，因大林土 木包工業投標價最低，要求說明時，援引上開工程施工說明 規定，要求人工拆除方式，致林永豐放棄投標，同案被告周 式南借牌之悅高公司因而順利得標，足認被告有圖利同案被 告周式南、成淑玉等之意圖，灼然甚明。
㈦又查，被告於開標時先以採人工方式施工令大林土木包工業 棄權，並於工程施作中任令周式南轉包之罡長土木包工業以 機械方式施工，已如上述，迨工程施工完畢近驗收時，因經 人檢舉悅高公司亦採吊車錘擊方式施工，隆田酒廠副廠長許 世昌即要求甲○○找廠商據實估驗請款，而罡長土木包工業 施工時，並未施作「鋼管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網」項 目（單價十二萬六千九百元），業據証人邱懷慕、邱丁丑於 偵查中証述明確（見同偵查卷第四七頁正面最後一行起至反 面、第六七頁），被告竟未予以扣款；另被告並未以電話向 罡長土木包工業詢問施工單價，又為証人邱丁丑、邱懷慕分 別於偵查中証述明確（見同偵查卷第四七頁反面、第六七頁 反面），乃被告明知上情，竟於其職務上所掌之驗收紀錄表 上登載「經洽高雄前鎮區罡長木土包工業負責人邱槐暮先生 （電話00-0 000000手機0000000000），營造商所使用之工 具連工人一天為50,000元，施工三天為150, 000元，但合約 價款為185,83 8元，顯然應扣營造商35,838元，含稅則扣 37,630元。」等不實事項，並據以提出呈核同意驗收通過， 而行使該登載不實之公文書，使同案被告周式南及成淑玉取
得四十三萬七千三百七十元工程款，並有隆田酒廠驗收紀錄 、結算（總價）驗收證明書、大型吊車使用情形之監工日報 表、吊車錐擊之相片（無鋼管工作鷹架及安全ＰＶＣ布圍網 ）等情附卷可憑（見調查站卷第二八九頁至第二九五頁）， 足以生損害於前台灣省菸酒公賣局。雖証人謝龍基於本院前 審証稱「施工有搭竹架子，再披一層綠色塑膠圈於酒精水塔 旁邊」云云（見本院上訴卷第一０五頁），亦不足資為有利 被告之認定。
㈧末查，參與投標之大林土木包工業之投標價為二十二萬六千 元係為最低價，雖僅佔酒廠所定底價四十八萬之47％，然本 件投標事前既經審標結果表示合格，則大林土木包工業之投 標價毋庸置疑應係最可考慮無不合格、有效率之理想價格， 而大林土木包工業之投標價格係由負責人林永豐係按照該工 程報價單估算，估計二十四萬四千七百七十六元，即有二、 三成之利潤（依大數法則保守估計約四萬八千元），因擔心 無法順利得標，再降了一萬多元（即利潤尚有一成左右）， 最後以二十二萬六千元標價參與投標等情，亦經証人林永豐 於調查站中陳明屬實（見調查站卷第五四頁背面），並有大 林土木包工業之工程報價單可按（證物外放卷內）。而本件 事後由悅高公司得標，並轉包與罡長土木包工業承作，亦係 以証人林永豐原預定之拆除方式施工，已如上述，則衡之採 機械方式施工，其成本遠低於人工方式施工，則依証人林永 豐所証之上開合理投標價計算，足認本件至少存有與實付工 程款差額之不法利益。而本件工程款原為四十七萬五千元， 被告應証人許世昌之要求，予以扣款三萬五千八百三十八元 ，含稅則扣三七六三０元後，實際支付同案被告周式南四十 三萬七千三百七十元之工程款，則扣除上開大林土木包工業 之投標價二十二萬六千元，相差之二十一萬一千三百七十元 ，即為被告圖利周式南，而由周式南獲得之不法利益。 ㈨綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。 被告就上開酒廠水塔拆除工程部分之圖利犯行，事證已臻明 確，其犯行堪以認定。
三、按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一 月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修 正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於 九十年十一月九日施行，修正後之貪污治罪條例第六條第一 項第四款較舊法增列「因而獲得利益者」之要件，而屬結果 犯，惟觀之該條前後新舊法法定刑度均為五年以上有期徒刑 ，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，可見新、舊法對於被
告均無不利，是本件應依刑法第二條第一項前段之規定，適 用裁判時之法律即「修正後貪污治罪條例第六條第一項第四 款」之罪名。查被告係前台灣省菸酒公賣局隆田酒廠總務室 營繕技士，負責隆田酒廠土木工程之發包、監工等業務，為 依據法令從事公務之人員。核被告所為，係犯修正後貪污治 罪條例第六條第一項第四款之圖利他人罪及刑法第二百十六 條行使第二百十三條之公務員登載不實罪。被告所犯上開二 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十 五條後段規定從一重之圖利他人罪處斷。
四、原審未予細察，就被告經辦附表編號四一工程部分，遽予諭 知無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴意旨，就上揭隆田酒 廠水塔拆除工程部分（即起訴書附表第四一號工程）指摘原 判決不當，為有理由，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌 被告身為公營事業機構之採購經辦人員，竟不知善盡職責， 戮力從公，圖利他人，造成公帑浪費，犯罪後猶未知悔悟， 飾詞否認犯行，及本件犯罪之動機、目的、手段，所生之損 害，及犯罪後否認態度，暨出境迄今未返台等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並依修正後貪污治罪條例第十七 條之規定宣告褫奪公權五年。又按貪污治罪條例第十條關於 貪污所得財物追繳，追徵價額或以財產抵償之規定以實施犯 罪行為所得者為限，如實施犯罪行為者未得財物，除非共犯 連帶之情形，否則無適用餘地（最高法院九十一年度台上字 第六三六七號判決參照），本件被告貪污直接圖利他人，無 證據証明其得有財物，而被圖利者雖得有財物，然非被告圖 利犯行之共同正犯，自無從連帶追繳所得財物或以財產抵償 ，併此敘明。
乙、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知周式南及成淑玉並不具有營 繕能力，且係借用悅高公司牌照，竟基於圖利周式南及成淑 玉之概括犯意，於八十八年五月二十七日政府採購法施行前 ，依台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點第十四點規定，工 程費用未達稽察金額五千萬元百分之零點三（即十五萬元） 者，雖得由主辦工程部門將詢價結果簽會主計部門經機關長 官批准後辦理，但仍應依上開作業要點第九點規定，調查確 實之市價，詎甲○○明知周式南不具有營繕能力，無法確實 估價，對於十五萬元以下之工程採購（如附表編號03、05） ，竟逕洽周式南詢價後，即交由周式南以悅高公司名義承作 ；另對於工程費用在十五萬元以上，以公開招標（如附表編 號02、07、08）或取具二家以上估價單，以估價方式辦理（ 如附表編號04、06）之工程採購，竟未依機關營繕工程及購
置定製變賣財物稽察條例（按已於八十八年六月二日廢止） 第十三條規定，令周式南提出具有營繕能力之證件，即由周 式南以悅高公司名義得標承作。於八十八年五月二十七日政 府採購法施行後，甲○○明知周式南係借用悅高公司名義參 加投標，且因不具有營繕能力，所取得之工程均交由其他廠 商代為履行，有轉包之情事，竟未依政府採購法第一百零一 條第一款、第十款、第一百零三條第一項前段規定，限制悅 高公司參加投標或作為決標對象，而將十萬元以下之工程採 購（如附表編號09-13、15-26、28、29、31-37、39、40） ，逕洽周式南以悅高公司名義承作；且對於十萬元以上，以 公開招標方式辦理之工程採購（如附表編號14、27、30、38 ），甲○○明知周式南係借用悅高公司名義投標，竟違背政 府採購法第五十條第一項第三款之規定，仍予開標，開標結 果並由悅高公司得標。總計上開甲○○違背法令，致周式南 及成淑玉得以悅高公司名義取得如附表編號02-40等三十九 件工程，工程款合計一千二百七十六萬八千七百六十元，使 周式南及成淑玉因而獲得約工程款百分之十之不法利益。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本 件公訴人認被告甲○○涉有（修正後）貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條之公務員登載不實 犯行，無非係以上揭證人劉家禎之證詞、暨被告、周式南、 成淑玉之供詞等為主要論據。
三、被告甲○○前到庭堅決否認有前開圖利及公務員登載不實犯 行，辯稱：十萬元以下工程，並不需要招標的，且只有百分 之二十幾給悅高公司，比率並不算太高，未對投標廠商有差 別待遇云云。
四、經查：
（一）關於有無違背職務圖利行為部分
Ⅰ．政府採購法施行前：
⑴十五萬元以下工程（如附表編號03、05）部分：公訴人雖認 被告甲○○「於八十八年五月二十七日政府採購法施行前， 依台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點第十四點規定，工程 費用未達稽察金額五千萬元百分之零點三（即十五萬元）者 ，雖得由主辦工程部門將詢價結果簽會主計部門經機關長官 批准後辦理，但仍應依上開作業要點第九點規定，調查確實 之市價，詎甲○○明知周式南不具有營繕能力，無法確實估 價，對於十五萬元以下之工程採購（如附表編號03、05）， 竟逕洽周式南詢價後，即交由周式南以悅高公司名義承作」
。惟查：依卷附如附表編號03、05所示工程請修（造）單（ 見調查站調查卷宗第七五頁、八二頁）「材料或金額估算欄 」所載，承辦人即被告均已依規定估算後將詢價結果簽會主 計部門經機關長官批准後辦理。雖公訴人以周式南於偵查中 所供稱關於十五萬元以下之工程，係被告告知渠施工項目， 渠找下包估價，加利潤百分之八至十後，再向被告報價等語 （見偵查卷第一一０頁背面），認被告明知周式南不具有營 繕能力，無法確實估價，仍將十五萬元以下之工程採購，逕 洽周式南詢價後，即交由周式南以悅高公司名義承作，被告 有違背上開作業要點第九點規定甚明。然依周式南前開供述 適足以認定被告確有依規定向周式南詢價之事實，而符合上 開作業要點第九點規定。被告既有依規定向周式南詢價，苟 無法就具體個案舉證證明其詢價結果顯與市場行情相去甚多 ，且為被告所知悉，則尚難以周式南是否不太會估價、有無 找下包估價（本案亦無證據足資認定被告知悉周式南有找下 包估價之事實）等節，逕認被告未依上開作業要點第九點規 定，調查確實之市價而課以刑責。
⑵十五萬元以上工程（如附表編號02、04、06、07、08）部分 ：公訴人雖認被告對於工程費用在十五萬元以上，以公開招 標（如附表編號02、07、08）或取具二家以上估價單，以估 價方式辦理（如附表編號04、06）之工程採購，竟未依機關 營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（按已於八十八年六 月二日廢止）第十三條規定，令周式南提出具有營繕能力之 證件，即由周式南以悅高公司名義得標承作。惟查： ①十五萬元以上，未達五十萬元（如附表編號04、06）部分： 依上開作業要點第十四點㈢規定，得由主辦工程部門取具二 家以上估價單簽會主計部門經機關長官批准後辦理。參諸卷 附如附表編號04、06所示工程比價紀錄請示單（台南縣調查 站調查卷宗第七九頁、八六頁）所載，前開工程確有由主辦 工程部門取具二家以上估價單（比價單）簽會主計部門經機 關長官批准後辦理之事實，而符合依上開作業要點第十四點 ㈢規定。
②五十萬元以上（如附表編號02、07、08）部分：依上開作業 要點第十五點規定，應公開招標。參諸卷附如附表編號02、 07、08所示開標紀錄表（台南縣調查站調查卷宗第七二頁、 八八頁、九０頁）所載，前開工程確有公開招標，而符合依 上開作業要點第十五點規定。亦即關於十五萬元以上工程（ 如附表編號02、04、06、07、08）部分，被告之處理程序完 全依照台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點之規定，並無違 背職務之行為。至於公訴人認依當時仍有效之機關營繕工程
及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定，在投標廠商登 記時，須令其提出具有營繕能力之證件，詎被告竟未依前開 條例第十三條規定，令周式南提出具有營繕能力之證件，即 由周式南以悅高公司名義得標承作部分，被告於原審供稱他 都是依照台灣省菸酒公賣局舉辦工程作業要點之規定辦理， 到目前為止公賣局之採購還是依照前開作業要點之規定辦理 。證人即隆田酒廠代理廠長賴舜堂於偵查中亦供稱他不知道 有機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例規定，他之前 亦曾擔任嘉義酒廠廠長（見偵查卷第八十頁）。參諸卷附如 附表編號01【廁所新建工程】相關資料（台南縣調查站調查 卷宗第五九至七０頁）所載，前開工程亦未依當時仍有效之 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十三條規定， 在投標廠商登記時，令其提出具有營繕能力之證件。本件周 式南係因以悅高公司名義標得如附表編號01【廁所新建工程 】後，於簽約時始與被告相識，後來因周式南負責該工程之 現場管理，被告負責監工，二人始有更多機會彼此認識等情 ，業據周式南於調查站詢問時供明在卷（台南縣調查站調查 卷宗第二０頁）。亦即，在周式南以悅高公司名義標得如附 表編號01【廁所新建工程】後，於簽約前周式南、成淑玉與 被告並不相識（公訴人亦未就如附表編號01【廁所新建工程
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