臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第321號
上 訴 人 丁○○
戊○○
乙○○
丙○○
己○○
上列五人共同
訴訟代理人 何志揚律師
複 代理人 庚○○ 住台中市○區○○○路1段147號
被 上訴人 甲○○ 住台中縣霧峰鄉○○村○○路158巷5號
訴訟代理人 許宏達律師
複 代理人 柯伊伶律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國94年6月29日
臺灣臺中地方法院94年度訴字第158號第一審判決提起上訴，本
院於95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
乙、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、坐落台中縣霧峰鄉○○段104-1地號土地（下稱系爭土地） ，為被上訴人於民國（下同）93年7月14日向臺灣臺中地方 法院（下稱臺中地院）拍定取得（臺中地院93年度執字第 9158號）。被上訴人標得該土地後，上訴人丁○○、戊○○ 仍繼續使用系爭土地上未保存登記之土磚造建物，而無權占 用被上訴人之土地。又該未保存登記之土磚造建物為上訴人 乙○○、丙○○、己○○所有（下稱乙○○等三人），被上 訴人所有系爭土地，遭上訴人之建物無權占用部分，經台中 縣大里地政事務測量結果，計占用如原審判決附圖（下稱附 圖）所示Ａ部分面積20平方公尺、Ｂ部分面積20平方公尺、 Ｃ部分面積19平方公尺、Ｄ部分面積4平方公尺（下稱系爭 建物）。上訴人丁○○所提出之土地使用同意書，是約定將 該基地交予上訴人乙○○等三人永久使用，並約定由使用人 繳納地價稅，而「租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，
其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所 有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代 為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使 用借貸，即所謂附負擔之使用借貸。」（最高法院86年台上 字第1286號判決參照），故該土地使用同意書之性質，應為 一使用借貸契約，並非如上訴人所言屬租賃契約。又「使用 借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴 人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴 人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張 對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」（最 高法院59年度台上字第2490號判決參照），故系爭土地原所 有人丁○○雖曾同意乙○○等三人永久使用，然揆諸上開見 解，被上訴人並無承受之義務，上訴人等人仍屬無權占有。 又本件並無民法第425條之1「推定」租賃關係之適用。蓋該 條所謂之「推定」，並無擬制效力，得提出反證以推翻之。 系爭土地乃原所有人丁○○同意乙○○等三人永久使用，業 據上訴人提出土地使用同意書可稽，而系爭土地使用同意書 之性質應屬使用借貸，故土地使用人與原所有人間應屬使用 借貸關係，而非租賃，最高法院92年度台上字第957號判決 亦明白揭示此旨，為雖有民法第425條之1規定，但亦不適用 於使用借貸關係，使用借貸之土地使用人縱經原所有人無償 提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對 現在之所有人主張有使用該土地之權利。上訴人另主張系爭 建物有法定地上權存在，惟按土地及其土地上之建築，同屬 於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物 拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條固有明文， 然必須符合「設定抵押權時，建築物須已存在」、「土地及 建築物同屬於一人所有，即設定抵押權時同屬於一人所有」 、「需以土地或建築物為抵押，或以兩者同為抵押」、「需 拍賣實行抵押權」、「拍賣結果致土地及建築物異所有人」 等要件方得以主張法定地上權存在。經查：⑴系爭土地於82 年間設定抵押當時，土地為上訴人丁○○所有，但建物之所 有人及管理人則為上訴人之母曾洪不低（上訴人丁○○於91 年3月間方因買賣而取事實上之處分權）。系爭土地及建築 物於設定抵押權時既非同屬於一人所有，顯與法定地上權之 要件不符。⑵本件事後是因丁○○將建物以買賣為原因轉讓 與乙○○等三人使用，而使土地及建築物異所有人，非因拍 賣結果致土地及建築物各異所有人，此亦與法定地上權之成 立，須因拍賣抵押物之結果，使土地及地上建築物之拍定人 各異之要件不符。⑶況丁○○與建物所有人乙○○等三人有
訂立前開使用借貸契約，依私法自治原則，自應受此使用借 貸契約之拘束，不得再行主張法定地上權。足見上訴人主張 有法定地上權存在，顯與法律規定不合，不足採信。再者， 「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須該建築物於 土地設定抵押時業已在，並具相當之經濟價為要件．．，系 爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖 予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中， 可成立法定地上權之建築物。」（最高法院57年台上字第 1303號判例參照）。依上訴人所述，系爭建物係其先祖所建 造，距今有四、五十年之久，早已逾耐用年限，且其材質為 磚土造，結構簡陋、老舊、矮小，再依系爭建物之稅籍證明 書記載，其房屋課稅現值僅值新台幣（下同）21,800元，足 見系爭建物價值所剩無幾，並不具備相當之經濟價值，揆諸 上開見解，雖予拆除，於社會經濟無甚影響，應不能視為可 成立法定地上權之建築。再參以系爭建物僅作為廚房、房間 ，簡單炊事及堆置雜物使用，使用效益不大，而被上訴人係 以1,760,000元拍得系爭土地，若任由上訴人占用系爭土地 而予以閒置，非但對被上訴人不公，且將有害於社會經濟公 益。末按「因故意或過失，不法侵害他人之權利，負損害賠 償責任」，民法第184條第1項前段定有明文。查上訴人等人 於被上訴人取得土地所有權期間，無權占用系爭土地，自屬 不法侵害被上訴人之土地所有權，應負損害賠償責任。又「 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 」，民法第179條亦有明定。上訴人等人無權占有系爭土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故被上 訴人自得依該規定請求上訴人給付損害金，請擇一為判決。 而系爭土地位在台中縣霧峰鄉市區，並鄰近市場、學校，附 近交通便利、工商發達，故如以系爭土地申報地價每平方公 尺3,329元計算租金，顯然不足以反應市場狀況，對被上訴 人而言亦屬不公。爰以土地之公告現值每平方公尺11,874元 計算系爭土地之損害金，以符公平。準此，自被上訴人於93 年11月19日自法院點交系爭土地起，上訴人等人占用系爭土 地合計63平方公尺，致被上訴人受有損害，應按月給付被上 訴人損害金6,234元（11,874×63平方公尺×10%÷12個月= 6,234，元以下四捨五入）。爰求為命上訴人應將台中縣霧 峰鄉○○段104-1地號土地，如附圖所示Ａ部分面積20平方 公尺、Ｂ部分面積20平方公尺、Ｃ部分面積19平方公尺、Ｄ 部分面積4平方公尺上之地上物拆除，將土地返還被上訴人 ，並自93年11月19日起至遷讓交還土地之日止，按月給付被 上訴人6,234元，及供擔保准為假執行之判決（原審判決上
訴人乙○○、丙○○、己○○三人應將台中縣霧峰鄉○○段 104-1地號土地，如附圖所示Ａ部分面積20平方公尺、Ｂ部 分面積20平方公尺、Ｃ部分面積19平方公尺、Ｄ部分面積4 平方公尺上之地上物拆除，及上訴人五人應將上開部分土地 返還被上訴人，及上訴人五人應自93年11月19日起至遷讓交 還土地之日止，按月給付被上訴人1,748元，並駁回其餘請 求，被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴，該部分業已確 定）。
㈡、在本院補充陳述：
⒈本件系爭房屋與土地間有『使用借貸契約』存在，無民法第 425條之1推定租賃之適用：⑴民法第425條之1之所謂「推定 」，並無擬制效力，得提出反證以推翻之（最高法院51年台 上字第1732號判例參照）。又本條項下段之所以規定為「推 定」，其目的在於推定其僅有「租賃」之法律效力，但當事 人間如能有其足以被容認有成立其他法律關係之事實者，似 亦無礙當事人間對於本條效力上之規定，而主張有發生地上 權、使用借貸等法效力之餘地（參朱柏松，論房地異主時房 屋所有人之土地使用權，月旦法學雜誌第五十七期，二ＯＯ Ｏ年二月第一七三頁參照）。⑵查系爭土地原所有權人即上 訴人丁○○曾於民國（下同）81年12月20日出具土地使用同 意書予上訴人乙○○等三人，同意乙○○等三人所有之房屋 使用系爭土地，此為兩造所不爭執，而系爭土地使用同意書 之性質，依最高法院86年台上字第1286號判決之見解為「使 用借貸關係」，業據原審認定明確，上訴人於鈞院審理時對 此亦不爭執，是由系爭土地使用同意書已可反證證明本件房 屋與土地間係使用借貸關係，而非租賃。⑶況原審亦認：「 系爭建物自81年12月20日起是以使用借貸關係使用系爭土地 。若由此觀之，亦應認為系爭建物使用其基地之權源，不能 推定為租賃關係」等語甚詳（見原判決第12頁倒數第3行） ，益足徵本件應無推定租賃關係之適用。⑷而使用借貸契約 並無最高法院48年台上字第1457號判例及民法第425條之1推 定為租賃之適用，此有最高法院92年度台上字第957號、94 年度台再字第58號判決可資參照，該等判決內明示：「使用 借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事 人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使 用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸 亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。故土地所有權移轉 於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外， 土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能 以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土
地之權利」，是上訴人與原土地所有人間既屬無償之使用借 貸契約，揆諸上開見解，即無命被上訴人須默許上訴人繼續 使用系爭土地之義務。
⒉退萬步言，縱認本件有推定租賃之適用，系爭房屋「得使用 期限」亦已屆至，無繼續使用系爭土地之權利：⑴按依華聲 企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告（下稱鑑定報告）所述 ：「本案建物約為民國47年建造完成，至今使用期間已達47 年。依據台中縣地價調查用建築改良物耐用年數表及折舊率 表，木石磚造中磚石造之耐用年數為46年，鐵架造（輕鋼架 ）為52年，故本案A、B建物已超出其使用年限，其殘值率為 零‧‧‧是故本案建物之堪用年限若以耐用年數表所訂之46 年為標準，則民國47年至今已歷經47年之使用，本案建物已 達不堪使用之狀況。」（參鑑定報告第10、11頁），顯見系 爭建物如不經整修，應已逾耐用年數而不堪使用。⑵至鑑定 報告認系爭房屋現況仍可使用20年，係因上訴人於近五年間 有重大整修新裝設屋頂，此由鑑定報告中：「屋頂以水泥瓦 覆蓋‧‧‧由於有上防腐漆且其漆面呈亮光狀態，研判並非 47年前最初裝設，經本單位觀察其裝設應為最近五年間」等 語（參鑑定報告第13頁）可明，再參諸鑑定報告表示：「磚 木造房屋之磚牆雖可達百年使用，而瓦頂僅20年使用，以不 動產使用言，瓦頂一旦塌陷即達不能居住使用之目的」等語 （參鑑定報告第13頁），足見上訴人先祖曾石頭所建之房屋 ，如未經上訴人等加以修繕，早已因屋頂塌陷而不堪使用， 縱有推定租賃之適用，亦因系爭房屋不堪使用而歸於消滅， 至上訴人等於近五年間進行重大整修工程致使系爭建物仍得 繼續使用約20年，仍無法使已消滅之租賃關係回復，此有最 高法院92年度台上字第1052號判決可參。況依民法第101條 第1項規定，「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正 當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，益可證不 得以上訴人等事後之修繕行為，認系爭房屋仍得繼續使用系 爭土地20年。⑶再參諸系爭建物之價值，經鑑定結果，僅值 十二萬餘元，對照系爭土地，依鑑定報告所示：「本案土地 位於台中縣霧峰鄉市區內，往來交通甚便。鄰近區域有電信 局、省教育廳、鄉鎮活動中心、明台中學等公教機關，位於 霧峰鄉鎮中心，地理位置優越．．鄰近地區位於霧峰鄉商業 中心，都市化程度佳．．由於本案標的位置優越，故當地居 民無論上街採購、洽公或上班、上學皆甚為便利」（參鑑定 報告第5頁），顯見如允許殘值甚低之系爭建物長期占用（ 上訴人主張被上訴人須允許其等繼續使用20年）交通便利、 位於商業中心，開發價值甚高之系爭土地，對於社會經濟之
發展，甚屬有害。
⒊上訴人並無占有使用系爭土地之合法權源：⑴上訴人所呈之 最高法院91年台上字第1919號判決，係因該建物鑑定結果市 值達一百八十多萬元，最高法院權衡之下而有是否有誠信原 則及類推適用之考量，然本件建物之價值尚未達該建物之十 五分之一，且該案係土地所有權人同意他人於土地上興建房 屋後「房屋」遭人拍賣，與本案係土地遭人拍賣之情況均不 相同，自不得比附爰引。況該最高法院判決內僅提出問題所 在，亦未已有定論或明確表示房屋所有權人有權使用土地， 上訴人執該判決主張本件有權占用，自屬不當。⑵再按民法 第876條法定地上權，必須符合1.設定抵押權時，建築物須 已存在、2.設定抵押權時，土地及建築物同屬於一人所有、 3. 需以土地或建築物為抵押，或以兩者同為抵押、4.需拍 賣實行抵押權、5.拍賣結果致土地及建築物各異所有人等要 件方得以主張。經查，抵押權設定之八十二年間，當時土地 為上訴人丁○○所有，房屋則為上訴人之母曾洪不低所有， 有稅籍登記表影本可參，設定抵押當時土地及房屋既非同屬 於一人所有，自與法定地上權之要件不符，原審所認並無違 誤之處。再者，本件房屋事後係以買賣為原因輾轉讓與丁○ ○、乙○○三人使用，而使土地及建築物各異所有人，非因 拍賣結果致土地及建築物各異所有人，此亦與法定地上權之 成立，須因拍賣抵押物之結果，使土地及地上建築物之拍定 人各異之要件不符。況丁○○與房屋所有人乙○○三人有訂 立前述使用借貸契約，依私法自治原則，自應受此使用借貸 契約之拘束，不得再行主張法定地上權。⑶上訴人再主張， 被上訴人於拍賣時已知悉系爭土地上建有房屋，請求上訴人 拆屋還地顯然構成權利濫用、並違反誠信原則云云，然查上 訴人所引之最高法院90台上字第1177號判決及92年度台上字 第2258號判決（按兩者係同一案件），與本件案例事實並不 相同，自不得比附爰引，且本件拍賣公告上係記載：「本件 土地查封時有第三人未保存登記建物占用，原因不明」，並 未記載該房屋係有權占用系爭土地，自不得以被上訴人拍賣 當時明知有該房屋存在即不得訴請拆屋還地，否則將使上訴 人之無權占有因法院拍賣程序而轉變為有權占有，顯非事理 之平。
⒋本件被上訴人拍賣取得系爭土地後多次與上訴人等協調，上 訴人等雖有向被上訴人買回土地之表示，然僅係拖延時間以 圖繼續占用土地，被上訴人為取回土地，亦表示願補貼上訴 人等遷讓費用，上訴人均置之不理，況系爭土地旁即為上訴 人乙○○等人繼承取得之土地，該等土地上有房間及空地可
供上訴人等居住及使用，上訴人等捨棄自有之土地不使用， 長期占有被上訴人拍賣取得之土地，顯失公平。 ⒌鈞院94年度上易字第436號判決，與本件情況不同，且無拘 束本件之效力，說明如下：⑴查該案104-5地號土地所有權 人曾文振出具土地使用權同意書與乙○○等人使用，並有約 定租金（如附件），故經法院以『上述建物處分權人即上訴 人乙○○、丙○○、己○○等三人，於取得事實上權後，已 逕向土地原所有人即上訴人曾文振訂立土地租賃契約‧‧‧ 』等語認土地與房屋間有租賃關係存在，亦即該案房屋與土 地所有權人間訂有租賃契約存在，然本件兩造並無租賃契約 之約訂，上訴人丁○○所出具之土地使用同意書，因無租金 之約定，其性質經認定為「使用借貸」契約，兩件情況顯不 相同。⑵該案雖引最高法院48年台上字第1457號判例推定有 租賃關係之適用，但該案法官未審酌系爭建物之現況，查明 該建物之「得使用期限」是否已屆至，此部分土地所有權人 已研擬提起再審救濟。而本件經鈞院命鑑定結果，依鑑定報 告所示，系爭建物如未經上訴人等於近五年間進行重大整修 ，該建物早已因屋頂塌陷而不堪使用，是縱有推定租賃之適 用，亦因系爭房屋不堪使用而歸於消滅，不得以上訴人等事 後之修繕行為，認系爭房屋仍得繼續使用土地。⑶該案雖有 部分建物經認定非無權占有，然上訴人乙○○等人事後加蓋 之部分，仍經法院判決需拆除返還土地，而本案A、B、C、D 四部分，因非屬四合院之正身，僅做為廚房及儲物使用，C 、D二部分更係以石綿瓦、烤漆浪板興建，與舊有四合院之 建材顯不相同，是本件系爭建物應係上訴人乙○○等人事後 加蓋，參諸上開判決意旨，亦應在拆除返還之列。二、上訴人則以：
㈠、系爭土地固為抵押之債權人聲請法院拍賣，而由被上訴人拍 定取得，然系爭磚土造房屋係於設定該抵押權之前早已存在 ，由上訴人之先祖所建造，嗣後由上訴人繼承，再由上訴人 轉讓與乙○○、丙○○及己○○等三人所有，於81年12月20 日並由上訴人丁○○與乙○○等三人簽訂土地使用同意書， 出租基地與該建物所有權人，並言明由乙○○等三人永久使 用該土地，以租金抵充應納之地價稅。故目前系爭土地上未 辦理保存登記之建物，其所有權人為乙○○等三人，並非屬 於上訴人戊○○、丁○○所有。民法第876條第1項規定：「 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或 僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為有地上權之設 定。」而上訴人丁○○所有之系爭土地，於設定抵押時，僅 以土地為抵押，未對建物一併設定抵押；且法院拍賣抵押物
時，亦因該建物早於設定抵押時即已存在，而未將建物亦併 付拍賣，就此事實於拍賣公告上載明甚詳，乃為被上訴人所 明知。故系爭建物，自有法定地上權存在，被上訴人於參與 標賣時，明知該土地上有系爭建物存在，而仍然願意投標拍 定，該風險自應由被上訴人承擔，故不得請求拆屋還地。被 上訴人主張系爭建物與基地之使用關係為使用借貸，並非可 採。因是否為租賃關係或使用借貸，應依照原契約當事人之 真意為判斷基準，以何種方式繳納租金或租金為多寡，均無 影響當事人成立租賃之真意。被上訴人主張本件不適用民法 第425條之1規定，並主張得提出反證予以推翻。惟被上訴人 所舉之反證略以最高法院92年度台上字第957判決為證據， 考其反證並非屬於事實上之證據資料，僅為法律關係解釋之 判決，又非判例，而與反證必須提出反證之積極事實，顯有 極大差異。故被上訴人並無提出任何積極之反證，以推翻本 件適用民法第425條之1之餘地，自非可採。被上訴人主張系 爭建物不適用法定地上權規定，顯昧於事實。蓋民法第876 條第1項之立法理由，明示基於風險分擔原則，就土地與建 物因拍賣而分屬於不同之所有人，為維護建物使用之經濟價 值，特別以法定地上權立法保障之，為貫徹憲法保障人民財 產權之具體措施。被上訴人主張系爭建物依照稅單記載僅有 二萬餘元，並無相當之經濟價值，拆除不會造成社會影響云 云，顯然缺乏社會經驗之言詞。蓋依房屋稅條例規定，建物 係依照評議價格作為核課基礎，實務上係以15年或20年期作 為核課之扣減現值之基準，亦即以類似折舊方式核課持有房 屋之持有成本。又都市地區自用住宅之房屋稅之核課，為保 障自用住宅之使用人，又受到房屋稅等法令最高核課之限制 ，故多年以後房屋稅之課稅折抵價值，當然顯低於市價。故 不動產課稅（不論是核課持有成本或交換成本），其目的在 於促進不動產之利用或避免炒作，與該不動產是否實際上具 有經濟價值，自不能混為一談。參照土地法第97條第1項規 定，城市地區房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 額年息百分之10為限。故有關地租部分，亦應僅以土地申報 總價額之年息百分之10為限。被上訴人之主張，顯無法律上 之依據。系爭建物為乙○○、丙○○及己○○所有，並非上 訴人戊○○及丁○○所有。上訴人戊○○、丁○○並非系爭 建物之所有權人，欠缺事實上之處分權能，縱被上訴人取得 勝訴判決，上訴人戊○○、丁○○二人亦無法履行拆屋還地 ，故被上訴人對上訴人丁○○、戊○○二人請求拆屋還地， 顯非有理由。
㈡、在本院補充陳述：
⒈本件有民法第425條之一適用，兩造間存有租賃關係，上訴 人並非無權占有：
⑴經查系爭建物與隔鄰地號土地上之建物合為舊有之三合院， 門牌號碼為霧峰鄉○○街87號（整編前為霧峰鄉○○路145 巷20號）。該三合院為未保存登記建物，依台中縣稅捐稽徵 處大屯分處93年5月26日中縣稅屯分房字第0920009210號函 檢附之房屋稅籍登記表所載，原納稅義務人為曾石頭，61年 10月28日因繼承原因變更為曾洪不低，91年3月28日因買賣 原因變更為丁○○，嗣變更為乙○○等三人（各三分之一） ，為兩造不爭執之事實。由此可知，系爭建物應為上訴人丁 ○○之父曾石頭所興建之三合院之一部分。而系爭土地乃丁 ○○繼承後分割取得，故該三合院興建之初，其坐落土地與 該三合院房屋應同屬被告丁○○之父曾石頭所有。嗣後系爭 土地由被上訴人拍賣取得，建物由上訴人乙○○等三人取得 ，該土地及其上建物已異其所有人，故本件有民法第425條 之一所定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土 地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後 讓與相異之人」之情形，應推定在房屋得使用期限內土地所 有人與房屋所有人間有租賃關係存在，為原審於判決理由所 是認，由於民法第425條之一之規定乃為法律上之推定，即 擬制兩造間有租賃關係存在，故被上訴人非提出兩造租賃關 係業已終止或系爭房屋已不堪使用之證據，自難謂上訴人屬 無權占有。
⑵次查上訴人所有位於被上訴人所有系爭台中縣霧峰鄉○○段 104-1地號土地上之台中縣霧峰鄉○○街87號部分房屋建物 ，已經鈞院函囑之華聲企業鑑定顧問有限公司鑑定單位完成 鑑定，依該公司之鑑定報告中之鑑定結果，系爭部分之房屋 價值尚有新台幣122,585元，且尚可使用20年，此觀該鑑定 報告中所載：「…屋頂以水泥瓦覆蓋，其主要支撐大樑為實 心圓木，而格子狀供擺放水泥瓦之支架則為圓形竹子，由於 有上防腐漆且其漆面呈亮光狀態 (如相片A-屋頂)，研判並 非47年前最初裝設，經本單位觀察其裝設應為最近五間，經 訪查老一輩民眾約70歲老年人，以其居住瓦房經驗言，屋頂 約每20年間要換一次，一則會生蛀蟲侵蝕，二則木頭老化， 屋頂會失去支撐力，屋瓦老化有裂痕，下雨會滴水，因此須 換修，否則會塌陷，根據生活經驗及觀察瓦式平房屋頂平均 壽命約20，竹類材質壽命更短，但因本案木材及竹材皆有上 防蛀漆，故可再20年應無可疑。整體而言，磚木造房屋之磚 牆雖可達百年使用，而瓦頂僅20年使用，以不動產使用而言 ，瓦頂一互塌陷即達不能居住使用之目的，須進行重大修繕
，故在自然使用狀態下，不加整修，本件勘估不動產之使用 年限約20年。石棉瓦頂建物之使用年限約略與瓦頂相同，棚 架之烤漆浪板因鐵製，較易熱漲、冷縮及老化現象，使用年 限較短約10年至15年間，為求統一，故仍以20年之使用年限 計入」（參鑑定報告第13頁）即明。因此，上訴人所有之系 爭房屋在客觀上既然尚有經濟價值（依該鑑定報告僅鑑定上 訴人所有位於被上訴人之土地上之建物，並不包括另一筆 104-2地號土地上之建物，參鑑定報告第7頁：「…經查本案 標的座落於峰東段104-1、104-2地號土地上，本僅就104-21 地號土地上之建物評估。該建物未辦理保存登記，各部份面 積係以大里地政事務所94年3月18日複丈成果圖所示為準， 其結構、裝潢、使用現況等則以本單位勘估人員實測為準」 ，因此如就上訴人全部建物之經濟價值顯然已逾122585元） ，且目前上訴人尚在使用居住，甚至經營小吃店（參該鑑定 報告附件3-4現況照片該建物外有懸掛小吃店之招牌），則 依民法第425條之1之規定，從被上訴人拍得系爭土地之日起 20年間，自應推定有租賃關係存在，上訴人當屬有權占有， 被上訴人請求拆屋還地顯屬無據。
⒉鈞院另案已判決確定上訴人乙○○、丙○○、己○○三人就 原判決附圖所示ABCD所示建物即門牌號碼台中縣霧峰鄉○○ 街87號房屋建物，對系爭土地有租賃關係存在，上訴人等並 非無權占有：
⑴經查本件系爭被上訴人所向法院法拍買得之台中縣霧峰鄉○ ○段104之1地號土地，係由同地段104地號土地分割而增加 之地號土地，該104地號土地原係上訴人戊○○、丁○○、 乙○○、丙○○及訴外人曾文振等五兄弟之母親曾洪不低所 有，於41年2月20日辦妥所有權新登記，有土地謄本附卷可 稽。而系爭土地上如原判決附圖ABCD所示建物即門牌號碼台 中縣霧峰鄉○○街87號房屋（整編前為霧峰鄉○○路145巷 20號），原係上訴人之父曾石頭所建，嗣曾石頭於61年間死 亡，該屋由上訴人之母親曾洪不低受讓之情，有台中縣黏稅 捐稽處大屯分處93年5月26日中縣稅屯分房字第0930009210 號函送之房屋稅籍登記表影本及戶籍謄本附卷足憑；被上訴 人於原審亦自承上述房屋係上訴人之父曾石頭所建。足見上 訴人主張系爭104地號土地及其上未保存登記之建物原屬同 一人所有，即足採信。
⑵又其後104地號土地於81年9月25日辦理分割繼承登記，由曾 文振、曾文泉、曾中岳及上訴人丁○○、乙○○、丙○○、 戊○○等人辦妥分割繼承，每人應有部分七分之一。再於81 年12月1日辦理共有物分割，由104地號分割出之104之1地號
土地（即系爭土地）分歸上訴人丁○○一人單獨取得之情， 有土地謄本附原審卷可據。而系爭104之1地號土地上上訴人 之母親曾洪不低之上開建物，於八十一年間，再由全體繼承 人就該建物協議分割，由繼承人即上訴人乙○○、上訴人丙 ○○及丁○○等三人共同分得該未保存登記建物，每人權利 範圍各三分之一，並以丙○○之名義繳納房屋稅捐。嗣後丁 ○○之共有部分再轉讓於其配偶即上訴人己○○之情，亦有 上開台中縣黏稅捐稽處大屯分處93年5月26日中縣稅屯分房 字第0930009210號函送之房屋稅籍登記表影本附原審卷足憑 。系爭土地上之建物並未辦理保存登記，上訴人乙○○、丙 ○○、己○○三人雖僅取得系爭土地上未保存登記建物之事 實上處分權（未取得建物所有權），但建物所坐落之土地所 有人即上訴人丁○○已出具同意書，同意上訴人乙○○、丙 ○○、己○○三人以上述建物占有使用上訴人曾文振原有之 104-5地號土地之情，此有上訴人丁○○出具之土地使用同 意書可證，上訴人丁○○並主張伊與其餘上訴人間就系爭土 地有租賃關係存在。按最高法院91年台上字第2154號判決意 旨：「土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，租地建 屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之 利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值 ，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用 土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地 政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人 受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再 以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之 房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該 基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第一百零四 條之適用」。本件系爭如原判決附圖ABCD所示違章建物，由 上訴人乙○○、丙○○、己○○三人輾轉受讓，取得該違章 建物之處分權，並由上訴人乙○○、丙○○、己○○三人向 當時之基地所有人即上訴人丁○○租用該基地，依上開最高 法院判決見解，上訴人乙○○、丙○○、己○○三人以系爭 如原判決附圖ABCD所示建物，占有使用其建物之基地，仍不 失其基地建屋之本質，仍有土地法第一百零四條租地建屋之 適用，亦即上述建物處分權人即上訴人乙○○、丙○○、己 ○○等三人，於取得事實上處分權後，已逕向土地原所有人 即上訴人丁○○訂立土地租賃契約，就系爭土地中如原判決 附圖ABCD所示土地有租賃關係存在。
⑶再參以：系爭104-1地號土地嗣經抵押權人台中縣霧峰鄉農 會聲請法院強制執行定期拍賣，由被上訴人於九十三年七月
二十八日拍定取得，然查該拍賣事件之拍賣公告即已載明： 「本件土地查封時有第三人未保存登記建物占用，原因不明 ．．．．」等語，足證被上訴人於參與投標競標時，應已知 悉此事，查系爭104地號土地原屬上訴人之母親曾洪不低所 有，其上如原判決附圖編號ABCD所示未保存登記建物，原由 上訴人之母親曾洪不低取得事實上處分權，其後土地分割出 系爭104之1地號，分歸上訴人丁○○一人單獨所有，系爭土 地上如原判決附圖編號ABCD所示之未保存登記建物則輾轉讓 與上訴人乙○○、丙○○、己○○，致房地異其所有人，依 上開最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及同院九十 一年台上字第一九一九號判決意旨，上訴人乙○○、丙○○ 、己○○三人之如原判決附圖編號ABCD所示未保存登記之建 物，就系爭104-1地號土地，仍有租賃權存在，不因被上訴 人拍賣承買系爭土地而受影響，上訴人乙○○、丙○○、己 ○○三人對系爭土地如原判決附圖編號ABCD所示部分既有租 賃權存在，則彼等三人以上述建物占有使用系爭土地，即有 合法權源，而非無權占有。
⑷系爭104之1地號土地，上訴人乙○○、丙○○、己○○三人 於原執行法院93年執字第9158號執行事件拍賣程序中，雖未 具狀主張有租賃權存在，固有該執行事件可憑，惟上訴人乙 ○○等三人是否對系爭如原判決附圖編號ABCD所示土地有租 賃權存在之實體上事項，縱令上訴人乙○○等三人未於執行 程序中主張，並不因而喪失其抗辯權，上訴人乙○○等三人 仍得於事後之訴訟事件中主張之，是被上訴人陳稱：上訴人 乙○○等三人均未於上述執行事件程序中主張彼等對系爭如 原判決附圖編號1所示土地有租賃權存在，迨本件訴訟中始 主張有租賃權存在，可見其主張並非真實云云。即不足採。 最高法院九十一年台上字第一九一九號判決雖非判例，惟其 判決意旨仍非不得供下級審法院承審類似案件之參考。該判 決之事實係土地所有權人同意他人於土地上建屋後，所建房 屋被拍賣，而本件之事實係房屋（原判決附圖編號ABCD所示 建物）所坐落之土地被拍賣，雖此部分略有不同，惟兩件之 事實均係闡釋：土地及房屋原同屬於一人，而將土地及房屋 分開、同時或先後出賣（讓與），致房屋、土地異其所有人 ，在此情形下，房屋受讓人仍有繼續使用土地之權利。是被 上訴人陳稱最高法院上述判決並非判例，無拘束效力，且與 本件事實不同，不可比附援引云云，即難採憑。以上與本件 相類情形，有同一拍賣程序中遭拍定之另筆同地段104-5地 號土地拍定人吳文宇與上訴人間鈞院94年度上易字第436號 排除侵害事件確定判決可資參照。
⑸被上訴人固辯稱上開案件曾文振出具之同意書（內有租金之 記載）與本件上訴人丁○○出具之同意書性質不同，無法比 附援引云云，惟查本件丁○○所出具之土地使用同意書與曾 文振出具之土地使用同意書不僅名稱相同，其內容所載同意 由房屋所有權人乙○○、丙○○、己○○等三人永久使用之 文字亦完全一致，所不同者，本件丁○○所出具之同意書所 載之條件乃地價稅由使用人繳納，而曾文振所出具之同意書 載明出金每年新台幣3000元，然二者均為有對價之使用，依 其性質而論自應均屬租賃關係，而非使用借貸。 ⒊本件有民法876條規定法定地上權之適用： ⑴按民法第876條規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於 一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍 賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之， 協議不諧時，得聲請法院定之。土地及其土地上之建築物， 同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣， 其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」，與上 開民法第425條之一之立法意旨相同，均是在解決土地及房 屋原同屬一人所有，嗣因土地或房屋之讓與或因拍賣抵押物 結果而異其所有人時，使房屋所有人與土地所有人間，除有 反證外，推定有租賃關係存在，以兼顧房屋受讓人及社會經
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