臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第40號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師
魏翠亭律師
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 甘龍強律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年11
月26日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第47號第一審判決提起上訴
，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：上訴人就原訴之聲明第二項，係請求被上訴人給 付上訴人自起訴之日起回溯5年所受相當於租金之不當得利 計新台幣（下同）10萬6704元，嗣經苗栗縣竹南地政事務所 實測後，即按其測量之面積，於93年9月3日依民事準備書狀 變更此部分請求之金額為9萬3020元，另又追加被上訴人自 民國（下同）92年12月25日起迄返還系爭土地之日止，每年 給付上訴人相當於租金之不當得利1萬8千604元，然因上訴 所為之變更，其中相當5年租金之不當得利部分，係單屬應 受判決事項聲明之減縮，至其追加每年相當於租金之不當得 利部分，與原訴均係本於同一之原因事實而發生，上訴人先 前所提出之訴訟資料亦得追加後之新訴所利用，基於一次紛 爭一次解決之原則，其追加亦無不合，均應予准許，合先敘 明。
二、本件上訴人於原審起訴主張坐落苗栗縣後龍鎮○○○段761 地號及同段761之2地號土地，為其所有，因上訴人自早年起 即在台北求學、工作及居住，被上訴人竟趁其為相鄰土地所 有人之便，無占有之正當權源，而占用上開土地如原審判決 附圖所示虛線部分，面積分別為549平方公尺、63平方公尺 之土地（以下就系爭如附圖所示虛線部分土地，簡稱系爭土 地），耕作長達3、40年之久，上訴人屢經催請被上訴人將 占用系爭土地部分予以返還，被上訴人均置之不理，爰依民 法第767條所有物返還請求權之規定，訴請被上訴人返還上 開無權占有之土地。又本件因被上訴人無權占有系爭土地， 致上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，被上訴人則受 有相當於按土地申報總價年息百分之10計算土地租金之不法 利益，總計被上訴人每年所受之不當得利為1萬8千604元，
另自上訴人起訴之日起往前回溯5年所受相當租金之不當得 利則為9萬3020元（算式如下：612x304x10%=18,604，18,60 4x5=93,020），爰併依民法第179條規定，請求被上訴人返 還於自起訴之日起回溯五年相當於租金之不當得利計9萬3千 零20元，及自92年12月25日起至返還前開土地之日止，按年 給付上訴人相當於租金之不當得利1萬8千604元。三、被上訴人則以上訴人之父親吳銘源與被上訴人之父親吳萬順 於51年間鬮分財產時，因格於法令限制，無法按分得之土地 為分割或移轉，遂約定無論所分得之土地暫登記於何人名下 ，仍由分得之人占用耕作，俟將來法令修正後，再辦理分割 移轉登記；上開各自分得之土地，於吳銘源與吳萬順先後歿 逝後，仍由兩造及各自之兄弟繼續占有耕作迄今。91年間上 訴人請求將各自分得之土地予以釐清，被上訴人及其他兄弟 亦表同意，遂陸續將登記於被上訴人一方名下，惟自分家起 即由上訴人一方耕作之九筆土地，移轉登記予上訴人一方， 然當被上訴人要求上訴人將分歸被上訴人，且自分家起即由 被上訴人耕作之土地為移轉登記時，上訴人卻否認被上訴人 自分家起即持續耕作之事實，並藉詞拒絕移轉，致衍生諸多 爭執，本件系爭土地即係其中一筆。是以系爭761、761之2 地號土地雖整筆登記於上訴人名下，惟其中如原審判決附圖 所示虛線部分，自係鬮分後，即分歸被上訴人之父親吳萬順 取得之土地，被上訴人因繼承關係繼續占有上開土地，自屬 有權占有，上訴人請求返還土地及給付不當得利顯無理由等 語，資為抗辯。
四、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認系爭土地內如原審判 決附圖所示虛線部分，上訴人之父親吳銘源與被上訴人之父 親吳萬順於51年間鬮分財產時，分歸吳萬順之土地，僅因礙 於法令限制，無法分割移轉，遂約定暫登記於吳銘源名下， 然實際上仍由吳萬順及被上訴人繼續耕作迄今，則被上訴人 本於繼承之法律關係，繼承吳萬順使用上開土地之權利，自 屬有使用之正當權源，為有權占有。從而，上訴人主張被上 訴人無占有之正當權源，依民法第767條所有物返還請求權 之規定，請求被上訴人交還土地，併依不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即屬無據，因 而判令駁回上訴人於原審之起訴。上訴人對於原審上開判決 提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落 苗栗縣後龍鎮○○○段761地號及同段761之2地號，如原判 決附圖所示虛線部分，面積分別為549平方公尺、63平方公 尺之土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人9萬3020元 ，及自92年12月25日起至返還前開土地之日止，按年給付原
告1萬8604元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤ 第一、二項部分請准提供擔保宣告假執行。被上訴人則答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。五、兩造不爭執之事實如下：
㈠、兩造之父親吳萬順（被上訴人之父）、吳銘源（上訴人之父 ）係兄弟關係。
㈡、系爭坐落苗栗縣後龍鎮○○○段第761號、761之2號土地係 登記在其名下之土地，其中如原審附圖所示：第761號土地 虛線部分面積549平方公尺、及同段第761之2號土地，虛線 部分面積63平方公尺，目前均為被上訴人占用耕作，其占用 耕作時間長達40年。
㈢、上訴人名下所有系爭第761-2號土地，係92年11月6日由同段 第761號土地分割增加之地號，而分割前之761號土地，依上 訴人所提農地重劃土地分配對照清冊與舊土地登記謄本所示 ，則係於58年2月間，由上訴人重劃前同段第705之9、705之 10及705之11號土地應有部分各5988分之332及同段第571之2 、571之3、571之6及706之17等號土地應有部分各12241分之 1268重劃而來（就重劃前之各土地，以下稱705之9等7筆土 地），又重劃前之571之2、571之3、571、706之17號4筆土 地，被上訴人之父吳萬順亦均有所有權應有部分。㈣、兩造之父親即吳萬順、吳銘源兄弟，於51年鬮分家產，但當 時未立字據，亦未依鬮分結果辦理土地所有權移轉登記。㈤、又系爭地號土地之一半，即上訴人請求交還部分，由被上訴 人占有耕作迄今已逾40年。
㈥、於91年間，被上訴人曾依前述鬮分家產之結果，將原登記予 其名之另外9筆土地所有權移轉登記與上訴人。㈦、上訴人於92年間，曾聯同其兄弟為聲請人，並以被上訴人及 其兄弟為對造人，先後向苗栗縣後龍鎮調解委員會與台北市 大安區調解委員會聲請解，要求依鬮分約定辦理土地所有權 移轉登記，但調解不成立。
㈧、以上，除參見本院94年3月31日筆錄外、並有上訴人所提出 重劃土地分配對照清冊、新、舊土地登記簿謄本（見本院卷 第1宗第95-110頁）、地籍圖謄本及存證信函（見原審卷第1 宗第7-11頁），及原審勘驗筆錄、現場拍照及複丈成果圖（ 見原審第1宗第72-76頁）附卷足稽，此部份事實，堪足採信 。
六、兩造之爭點：㈠、被上訴人之占有使用系爭土地是否無權占 有？㈡、系爭土地在51年鬮分家產以前，是否為家產之一部 份？㈢如原審判決附圖虛線所示，由被上訴人占有使用之土 地部分，於51年鬮分家產時，是否分歸被上訴人之父吳萬順
所有？按被上訴人雖主張系爭土地內如原審附圖所示虛線部 分，係其所有，遭被上訴人無權占有，但為被上訴人所否認 ，並以系爭如原審附圖虛線部分所示之土地，於51年年間上 訴人之父親吳銘源與被上訴人之父親吳萬順於鬮分財產時， 已分歸吳萬順所有，僅因礙於法令限制，未辦理分割移轉， 遂約定暫登記於吳銘源名下，然實際上仍由吳萬順及被上訴 人繼續耕作迄今，是被上訴人為有權占有等情詞資為抗辯， 故本件首應審究者，乃被上訴人是否有占有使用系爭如原審 附圖虛線部分所示土地之正當權源。經查：
㈠、系爭第761之2號係由761號土地分割而來，而重劃後之761號 土地，則悉由重劃前上訴人所有上述同段第705之9等7筆土 地應有部分分配而來，業如前述，上訴人雖據此於本院主張 系爭761及761之2土地係其私人所有之土地，與吳萬順、吳 銘源兄弟之家產無關；然上訴人於原審已具狀陳明：「兩造 父親係屬親兄弟，伊二人於51年間因有分家鬮分財產之舉， 雖未立有字據但系爭土地確係上訴人父親所抽得之土地．． ．」等語（見原審卷第1宗第113第4-5行即上訴人93年9月3 日民事準備兼聲請調查證據狀所載）；嗣於93年10月5日民 事準備書狀亦記載：本訴訟標的大山腳段第761及761-2地號 土地是與同段地號760、774、759等相鄰土地，經由抽籤及 商議並經過重劃後，由上訴人一方分到的土地」（原審卷第 1宗第127頁）；另其於原審93年11月2日準備書狀亦再次陳 明「系爭761、761-2土地，係經抽籤或商議而分歸上訴人」 等語（見原審卷第250頁第14點）；衡情系爭土地，無論重 劃前後，若非兩造父親所有之家產，上訴人又何以在原審一 再主張系爭761及761之2號土地，係屬吳萬順、吳銘源兄弟 家產之一部分？上訴人嗣雖改稱經請教長輩後才知系爭土地 重劃前之7筆土地持分，係其母親嫁妝購贈予上訴人所有等 語（見本院卷第1宗第178頁即上訴人94年9月20日民事呈報 狀第十點所載），然系爭土地倘係以上訴人母親之嫁妝所購 買，上訴人又何以遲至本院方始提出，且未能提出買賣契約 及價金支付憑證以為證明？所謂之長輩是何人？如何得知？ 亦均無任何具體事證可資證明，上訴人空言主張，已難採信 。
㈡、再查：依上訴人向苗栗縣後龍鎮調解委員會聲請調解時提出 之聲請調解書事件概要欄上已載明：「聲請人之父親（59年 歿）與伯父（88年歿），兩兄弟於民國51年分家前，絕對多 數土地暫時登記在聲請人之伯父及其子（即對照人）名下。 但於51年分家時即約定各筆土地或以抽籤方式或以協議方式 平分土地，當時皆無異議。當時長輩鑑於辦理分割過戶，一
方面受限於法令規定，及考慮所需稅捐與費用，雙方同意暫 不過戶」等語（見原卷第1宗第33頁），及其於另向臺北市 大安區調解委員會聲請調解時提出之聲請調解書事件概要欄 亦記載：「分家前所有土地不管登記在誰名下，都是承繼祖 產，及聲請人之父親及伯父共同努力賺取的財產，全部共有 。所以分家時是經由抽籤或商議外，其餘土地平分，兄弟均 無異議」等語（見原審第1宗第34頁、本院卷第1宗第29-30 頁），暨上訴人向該區聲請調解時同時提出之附件說明書除 重複敘述「分家前所有土地不管登記在誰的名下，都是承繼 祖產及家父兩兄弟努力賺取的財產，全部共有」外，亦同時 記載：「．．．分家後由於沒有法律常識、知識及當時風俗 習慣一般都是口頭約定，不懂得要訂定契約．．．等書面文 件。分家後後各自在自己分到的土地耕種、管理（至今仍然 如此）」等語（見原審卷第1宗第38頁），可見系爭761及76 1之2號二筆土地，於分家前應屬吳萬順兄弟之共有財產無誤 。衡以兩造之鄰人即證人何新和、辜漢卿於原審、本院均一 致證稱系爭土地，剛開始確由吳萬順兄弟一起耕作（見原審 卷第1宗第100頁、本院卷第2宗第21頁）；證人己○○亦證 稱兩造父親兄弟未分家前，系爭土地是他們「大公」（指兩 造父親共同）在耕作等語（本院卷第2宗第23頁），與上訴 人前開調解聲請書上所載「分家前不論土地登記何人名下， 均屬吳萬順兄弟共有之財產」，互核相符，俱證兩造父親兄 弟二人於51年分家時，已將其二人所有之財產，包括系爭土 地在內，以抽籤或商議或其他方式鬮分完畢，只因礙於法令 限制無法分割移轉，並考慮稅捐與費用之支出，遂約定暫不 辦理移轉登記，惟雙方仍按鬮分之結果各自占有使用分得之 土地，已甚明確。
㈢、又查，上訴人係32年11月24日出生（見本院卷第1宗第29 頁 調解書當事人一欄所載），而系爭土地於重劃前，登記為上 訴人所有之705之9等7筆土地所有權應有部分，其其土地登 記謄本載明為：「自耕保留地持分交換移轉」，其登記原因 為「民國42年11月25日依據省政府42年府民地甲字第2810號 令發共有土地所有權移轉變更登記處理原則，本號土地因自 耕保留所有權歸屬自耕人所有，由政府逕為交換移轉」，此 有上訴人提出之土地登記謄本可稽，可見在此之前，即有自 耕地之應有部分登記為上訴人名義，而民國42年當時，上訴 人年僅10歲，又何來資力購置重劃前705之9等7筆土地之應 有部分？斯時上訴人之父吳銘源與上訴人之父吳萬順既仍同 財共居，上訴人之父吳銘源亦無單為上訴人置產之理！再參 以該等土地中之571-2、571-3、571-6、706-17等地號（重
劃前地號），被上訴人之父吳萬順亦登記有所有權應有部分 ，但兩造均主張該吳萬順名義之所有權應有部分為家產之一 部分，亦證系爭土地於重劃前各土地所有權之應有部分，無 論如何登記及登記予何人名義，均屬兩造父親之家產。故而 ，上訴人名下所有之705之9號等7筆土地應有部分於合併後 ，縱於58年間辦理「重劃」，並重新編列為第761號土地， 其後並分割增加761-2號土地（參見原審卷第1宗第114頁即 上訴人93年9月3日準備兼聲請調查證據狀第5頁第1-4行）， 亦無礙於系爭土地地原屬吳萬順、吳銘源兄弟家產之事實認 定。上訴人執前開農地重劃土地分配對照清冊與舊土地登記 謄本，主張系爭土地重劃前之各筆土地係屬其所有，顯非吳 萬順、吳銘源兄弟家產云云，自無可採。
㈣、再者，參以系爭如原審附圖所示虛線部分，由被上訴人一方 占有耕作已逾40年之事實，此為兩造所不爭執（見本院卷第 1宗第57頁第5點））；且本院於94年12月9日會同兩造履勘 現場及就如原審附圖所示虛線部分土地，當場詢問證人辜漢 卿、庚○○、己○○等人，亦據證人即辜漢卿結證稱：剛開 始吳萬順兄弟一起耕作，他們分家後伊就不清楚，但據伊所 知吳萬順一直有在系爭土地（指虛線部分）耕作，吳萬順死 後是他兒子耕作等語（見本院卷第2宗第21頁，註證人辜漢 卿10年1月16日生）；證人庚○○亦證稱：伊於54、55年間 曾受被上訴人之僱請在一審判決附圖虛線部分土地耕作，陸 續耕作十幾年（本院卷第1宗第83頁、第2宗第27頁，註：證 人庚○○30年12月25日生）；證人己○○亦結證稱：如原審 附圖虛線部分土地，在吳萬順兄分家之前，係由他們兄弟二 人耕作，分家之後，係由被上訴人耕作，他們分家後就各作 各的（本院卷第2宗第23-24頁，註證人己○○28年8月28日 生）；另證人即兩造之鄰居林朝旺亦於原審結證稱：從伊十 餘歲起靠路（指東明路）的土地（即原審附圖所示虛線部分 ）即是被上訴人在耕作，靠裡邊的土地（即原審附圖所示黃 色部分）是上訴人在耕作等語（見原審卷第1宗第99頁，註 ：證人林朝旺39年2月6日生），衡情前揭證人辜漢卿、己○ ○、林朝旺與兩造均屬鄰居關係，鄭勝德則單純受僱於人為 人耕作，其等與兩造之財產如何歸屬，並無特殊之利害關係 ，自無偏坦任何一方之必要，渠等證詞自足採信，被上訴人 辯稱系爭761號及761之2號土地如原審附圖所示虛線部分， 自51年分家以後即由伊父親及伊繼續耕作迄今一節，核屬有 據，從而上開如原審附圖所示虛線部分所示之土地，於分家 後既由吳萬順及被上訴人繼續耕作迄今，而上訴人亦容任被 上訴人繼續占用上開如原審附圖所示虛線部分土地耕作長達
3.40年，均無異議，益徵被上訴人辯稱系爭土地，雖登記在 上訴人名下，但實際上，如原審附圖所示虛線部分，於51年 分家時係分配由被上訴人父親吳萬順一節，堪信為真正。㈤、上訴人雖又以證人辜漢卿有委請被上訴人仲介土地，趙林朝 旺於兩造父親分家時，年僅12歲，己○○曾被招贅及外出工 作等為由，否認其等證詞之真正，然委人仲介賣地，係一般 常見之事，難因之即謂證人辜漢卿有何偽證之必要，另證人 己○○雖有被招贅及外出工作等情，但其被招贅之時間為期 僅2、3個月，其外出工作亦屬短期性質，其間均有回家等情 ，已據證人己○○證述在卷（本院卷第2宗第25頁），故亦 不能以其有外出、不知兩造兄弟分家之情，即認其證詞與事 實不符，再證人林朝旺之證詞，與其餘證人辜漢卿、己○○ 、庚○○等人之證詞互核並無矛盾、出入，上訴人空言否認 其等證詞之真正，洵無可採。雖上訴人另又主張：系爭如原 審附圖所示虛線土地於51年分家時，係分由上訴人之父親吳 銘源取得，嗣於58年間土地重劃後，被上訴人向吳銘源借用 系爭土地內如原審附圖所示虛線部分作為短期培育秧苗之處 所，豈料自此竟遭被上訴人長期占用云云，惟上訴人就系爭 土地如原審附圖所示虛線之部分，於分家後即分歸其父所有 一事，始終無法為適當之舉證，其於原審復自陳：伊自早年 起一直在台北求學、工作及居住，可見上訴人並無在系爭虛 線部分土地耕作之情，衡情該虛線部分之土地若係分歸吳銘 源所有，則何以在長達40年之時間均未見上訴人在其上耕作 ，亦未向被上訴人請求返還？上訴人主張系爭如原審附圖所 示虛線部分於抽籤時係分歸上訴人之父所有一節，自無可採 。至上訴人所稱被上訴人向其借地供培育秧苗使用等語，不 僅為被上訴人所否認，且被上訴人名下既尚有多筆土地，豈 有向上訴人或吳銘源借地之必要？況上訴人於起訴時係主張 ：「詎被上訴人並無占有之正當權源，趁其亦為相鄰土地之 所有人便竟擅自占用」（見原審卷第1宗第4頁），於93年9 月3日準備兼聲請調查證據狀則稱「因上訴人自幼北上求學 ，畢業又在台北謀生，鮮少回後龍．．．屬上訴人所有系爭 之二筆土地面積不大、耕作之收入扣除成本後所得無幾，堂 兄（即被上訴人）借用自不疑有它，上訴人同意將系爭土地 無償借予被上訴人作短期培育秧苗之場所」（原審卷第1宗 第113頁）；嗣於93年10月5日則又改稱：分家7年後，在58 年被上訴人始占用761及761-2兩地號土地」（見原審卷第1 宗第127頁）?倘上訴人所稱借地一事確屬實情，則上訴人 何以於起訴時堅稱被上訴人係無權占有，其後始改稱係借用 ？由其先後陳述之矛盾、不一，可見上訴人主張借地播種云
云，應係臨訟之詞，要難採憑。
㈥、上訴人於原審固又舉證人趙惟毛證稱：靠近房子之土地係分 給吳萬順，靠產業道路之土地（按指系爭如原審附圖虛線部 分土地）係分給吳銘源，後來被上訴人向吳銘源借系爭土地 播種，之後即未再交還，一直使用迄今，因為我的地在隔壁 所以伊知道等語（見原審卷第1宗第101頁），惟查證人趙惟 毛就被上訴人向吳銘源借地播種之情事，僅為大略之陳述， 於原審欲進一步詢問其知悉上情之緣由，則因重聽無從溝通 而無法繼續訊問，此有原審言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審 卷第1宗第101 頁），參諸證人即上訴人之3弟丁○○、弟媳 戊○○於本院所為之證述，不論其等所稱之借地（指借用如 原審附圖所示虛線部分）一事是否屬實，其二人均已明確證 稱：丙○○向上訴人父親借地當時，證人趙惟毛並未在場， 可證證人趙惟毛所謂上訴人向吳銘源借系爭如附圖虛線部分 土地播種、且久借不還一事，並非其親眼目睹或在場見聞之 事實，而係由旁人處間接聽聞之詞，自不足採信。㈦、至於戊○○、丁○○二人雖又一致供稱上訴人有向被上訴人 父親借用如原審附圖虛線部分土地之情（本院卷第2宗第78 、80頁反面），然證人丁○○已坦陳：借地之事，伊未在場 ，係後來伊嫂嫂（指戊○○）告訴他的等語（本院卷第1宗 第78頁反面）；可見其證詞，亦無非出於戊○○片面告知之 詞，為聽聞之詞，不足採憑，此外，戊○○雖證稱：農曆58 年11月10日伊嫁到吳家，因伊公公氣喘無法耕作，都由伊與 伊先生之四姐一起耕作，有一天丙○○跑來向我公公一塊地 要灑秧苗等語；但上訴人於原審已具狀表示上訴人係向其借 地，與戊○○前開證詞所稱被上訴人向其公公即被上訴人父 親借地播種一節已有不合，證人戊○○復證實：吳萬順與其 公公分家之情形，因伊當時尚未嫁入門，故不清楚如何分， 且伊於70幾年間伊向吳萬順說那地是分給我們的，丙○○的 爸爸則說表示如原審附圖所示虛線部分土地係分歸其所有給 他們（見本院卷第2宗第80頁反面），則戊○○既未參與分 家之事，又如何確知系爭如原審附圖所示虛線部分土地係分 歸吳銘源所有？且該虛線部分之土地，若係分歸上訴人之父 親，吳萬順又何以堅稱係其所有？且前開所謂借地之說若屬 實，則何以未見雙方約定借用之期限，就借用之範圍，亦任 由被上訴人當場鋤田埂為界，於發現被上訴人並未灑秧，甚 至載運砂石前來填地，並破壞原有田梗時（見本院卷第2宗 第81頁），亦未加以反對、制止，而容任被上訴人繼續占有 使用如原審附圖所示虛線部分之土地長達數十年之久，此顯 有違常情，而證人戊○○既證稱被上訴人借田秧苗一事，其
家人包括上訴人全都知道，丁○○亦稱其從小就知道被上訴 人向其父親借地之事，則衡情上訴人亦早知此情，豈有可能 於原審起訴之初，又主張被上訴人係無正當權源？是以證人 趙惟毛、戊○○、丁○○之證詞，既均有瑕疵可指，自難加 以採信。此外，上訴人就其主張之事實，復無法舉證證明， 其前揭主張，自難採信。
㈧、次按上訴人雖又主張：伊向苗栗縣後龍鎮調解委員會及臺北 市大安區調解委員會聲請調解，係調解上訴人乙○○、吳炳 成、丁○○三兄弟與被上訴人丙○○、吳石井、吳石湧三兄 弟間之財產紛爭，與本件系爭二筆土地係上訴人一人單獨所 有，遭被告丙○○一人無權占有者無涉，且當時所聲請調解 之土地紛爭，亦不包括系爭二筆土地在內，是以前揭調解書 之記載內容，不足作為不利於上訴人之認定云云。惟查上訴 人於聲請調解書所為之記述，係就吳銘源與吳萬順於51年分 家時之分配狀況所為之事實陳述，該部分之陳述又為兩造所 不爭執，該調解書上載之狀況，自堪信為真實，並得據為判 決之基礎，而不論其聲請調解之對象，是否包括系爭土地在 內，上訴人前揭主張，容有誤會，不足採信。至於上訴人主 張系爭土地係於58年間因土地重劃而由上訴人取得所有權， 依法自屬上訴人所有，被上訴人自不可能於51年間即占有耕 作如原審附圖虛線部分之土地云云，惟查吳萬順於51年分家 後占有耕作重劃前伊分得之土地，並於重劃後繼續占有系爭 土地之特定位置耕作，上訴人就此亦無異議，益徵兩造對於 土地重劃後之占有分配，亦均不爭執。是以本件自不因土地 之重劃而使吳萬順依鬮分財產之約定占有系爭土地之權利喪 失。至被上訴人之父吳萬順與被上訴人之兄吳石井，於83 年10月23日簽立之贈與契約書，雖將系爭761號土地，記載 ：吳萬順持有3分之2，乙○○3分之1（，而與其於本院主張 雙方應各取2分之1之陳述有所不符，惟此係因兩造父親名下 之家產土地地號繁多，就土地持分之分配一時誤記所致，已 據被上訴人陳明於卷（本院卷第2宗第126頁）；事實上被上 訴人占有使用系爭761及761之2號地之面積，亦不足3分之2 ，足見該贈與契約書之記載與吳萬順、吳銘源兄弟分家之約 定確有不符，更不能以該贈與書之記載有誤，即據以認定被 上訴人主張其具有占用系爭如原審附圖虛線所示部分之土地 為不實，並進而為被上訴人有利之認定。
㈨、綜上，系爭土地內如原審附圖所示虛線部分，既係51年間上 訴人之父親吳銘源與被上訴人之父親吳萬順於鬮分財產時， 分歸吳萬順之土地，僅因礙於法令限制，無法分割移轉，遂 約定暫登記於吳銘源名下，然實際上仍由吳萬順及被上訴人
繼續耕作迄今，則被上訴人本於繼承之法律關係，繼承吳萬 順使用上開土地之權利，自屬有使用之正當權源，為有權占 有。上訴人訴請被上訴人交還上開土地及返還不當得利，洵 屬無據，原審因之駁回上訴人於原審之請求及其假執行之聲 請，並無不當，上訴意旨仍執前詞，求予將原審判決予以廢 棄改判，洵屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。㈩、末查：⒈系爭土地於重測前之地形、地貌因時隔45年之久， 早有變化，苗栗縣竹南地政事務套繪之結果又受地籍原圖伸 縮之影響，自無法精確反應系爭土地重劃前之土地相關地號 及位置，上訴人此部分聲請之目的，又無非在證明系爭土地 ，純粹係由上訴人所有之重劃前705之9號等7筆土地應有部 分分配而來，與兩造父親之家產無關，但此其部分主張與上 訴人於原審所自承之事實及聲請調解書所載已有不合，且重 測705之9號等7筆土地應有部分，應屬兩造父親家產之一部 分，復經本院詳認如前，自無再重複囑託套繪之必要。⒉上 訴人固又聲請傳訊甲○○，並舉丁○○、戊○○與甲○○之 對話錄音，用以證明系爭土地係被上訴人向上訴人父親借用 作秧苗田之用云云，然證人丁○○已證實甲○○不知兩造父 親分家之事，至甲○○之所以知悉秧苗田之事，亦係聽聞之 詞，故無再予傳訊之必要，又本件事證既均臻明確，兩造其 他攻擊防禦方法及所提證據，對本件判決之結果均屬無影響 ，爰不予一一論述，均此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 Ｈ