臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第834號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地
方法院94年度重訴字第18號中華民國95年3月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第3283號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖供他人犯罪之用，而犯未經許可出借製造之其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之罪，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表一所示之物品均沒收。
事 實
一、丙○○明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及子彈，竟未經許可，基於製造其他可發射子彈具有 殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意，於不詳時地，以不詳 價格購得仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍1枝（含彈匣1 個）、廠牌不詳之90手槍1枝（含彈匣1個）、玩具手槍零組 件（槍體1枝、握柄2片、前段槍管1枝）、工業用火藥、道 具槍用子彈底火、銅條、彈簧等物後，於民國93年12月間（ 起訴書記載為「94年間」，應予更正）不詳時間起，在南投 縣草屯鎮新庄里（起訴書誤載為「新莊里」）芬草路90號住 處內，以其所有迷你鑽孔機、小型砂輪機、鑽孔機、銼刀、 改造工具1批（大小銼刀4枝、尖嘴鉗3枝、斜口鉗3枝、固定 板手2枝、小鐵鎚1枝、尺1枝等，起訴書誤載為「老虎鉗」 等改造工具），接續製造完成可發射子彈具殺傷力之附表一 編號十三所示仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍1枝（槍枝 管制編號0000000000）；另扣案附表一編號一所示改造90手 槍（含彈匣1個）1枝，因尚未製造完成，而不具殺傷力無法 供發射子彈使用；又將道具槍子彈底火充當改造子彈底火、 工業用火藥充當改造子彈火藥、道具槍彈殼充當改造子彈彈 殼、銅條截斷研磨成彈頭等方式，製造完成附表一編號十四 所示具有殺傷力之子彈3顆、附表二編號一所示具有殺傷力 之子彈1顆（已經鑑定擊發）、附表二編號二、三所示不具 殺傷力之子彈2顆及後述出借給賈智懿具有殺傷力之子彈1顆 ；嗣於94年9月14日為臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮 員警於上址查獲，並扣得附表一編號十三具有殺傷力之改造 玩具手槍1枝（含彈匣1個）及附表一編號十四所示有殺傷力
之子彈3顆之違禁物；並扣得其餘附表一、二所示其所有供 犯罪所用之改造槍、彈之零組件、工具及半成品及附表編號 等物品。
二、丙○○基於意圖供他人犯罪用之犯意，明知友人賈智懿向伊 借槍，係為遂行恐嚇他人之犯罪所用，竟於94年7月28日晚 上10時許，在南投市監理站前，將前開具殺傷力之仿BERETT A廠92FS型半自動改造玩具手槍及彈匣中1顆（起訴書記載為 「數量不詳」，應予補正）具殺傷力之子彈，出借予賈智懿 ，用以恐嚇曾登賢，然於恐嚇曾登賢時不慎誤擊友人徐毓邦 。
三、案經南投縣政府警察局南投分局訴請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠關於供述證據：
本件證人賈智懿94年9月22、23日及證人林俊德94年11月4 日偵查中向檢察官所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，但 當事人於原審法院94年12月30日準備程序中均不爭辯其等 證據能力（原審法院卷第36頁），且查無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得作為證據 。至被告雖於本院審理時供稱證人林俊德所言不實，然證 人林俊德所言實不實在，不能由被告隨意否定。其此部分 之供稱，要難採信。
㈡關於非供述證據：
⒈依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，公務員職務上製 作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦 得為證據。本件搜索扣押後之勘查照片30張、刑事警察 局搜索扣押物品收據及搜索扣押現場平面圖等文書均屬 公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，雖均傳聞證 據，但業經當事人於本院94年12月30日準備程序中不爭 辯其證據能力（本院卷第36頁），且查無顯有不可信之 情況，揆之上述規定，均得作為證據。
⒉按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結 果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官 囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法 第208條第1項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包 括鑑定經過及其結果，檢察官囑託鑑定機關為鑑定時， 受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定 經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記 載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符
，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑 定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之 鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。本件經 檢察官囑託內政部刑事警察局鑑定附表所示之槍、彈， 經該局依檢察官所提供之槍、彈，以性能檢驗法、試射 法鑑定槍、彈之殺傷力，並將鑑定結果以該局94年10月 6日刑鑑字第0940144975號槍彈鑑定書並附鑑驗照片函 覆在卷可考（見偵查卷第36-40頁）。而當事人於原審 法院94年12月30日準備程序中及本院審理時均不爭辯其 證據能力（本院卷第39、40頁及原審法院卷第36頁）， 依上述規定，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠查扣物品名稱及數量：
本案於94年9月14日臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮 員警於南投縣草屯鎮○○里○○路90號被告住處實施搜索 後，扣得附表一、二所示物品，有扣得該等物品之內政部 警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物 品目錄表及搜索當天所拍攝之勘查照片30張在卷可稽（警 卷第18 -39頁），且為被告所不爭執，至堪認定。 ㈡扣案槍、彈之鑑定結果：
⒈扣案附表一編號十三之槍枝（槍枝管制編號000000000 0），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手 槍車通玩具均屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能 良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力。又扣案附表一編 號十四子彈成品3顆及附表二編號一所示之子彈成品1顆 ，均係具直徑約8.96mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1 顆，可擊發，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警 察局94年10月6日刑鑑字第0940144975號槍彈鑑定書並 附鑑驗照片在卷足憑（見偵查卷第36-40頁）。 ⒉扣案附表二編號二、三之子彈成品2顆，其中編號二所 示之1顆子彈係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.83mm金屬 彈頭而成之改造子彈，經實際試射，雖可擊發，惟其發 射動能甚微，認不具殺傷力。另編號三所示1顆子彈， 則係具直徑約8.95mm均屬彈頭之土造子彈，經檢視，不 具火藥及底火，非為完整之子彈，認不具殺傷力，此亦 有前述刑事警察局槍彈鑑定書並附鑑驗照片可考（偵查 卷第36-40頁）。
㈢被告製造槍彈方面：
⒈扣案附表一編號一及十三所示改造之手槍（含彈匣）成 品及半成品係在被告前開住處房間地板夾層內查獲，而
附表一其餘物品及附表二所示之物品均在被告房間內書 桌上查獲，且查獲當時該等物品呈整齊擺放狀態等情， 除據被告自白外，並有扣得附表一、二所示槍、彈之搜 索扣押現場平面圖及搜索當天所拍攝之勘查照片30張在 卷可稽（警卷第18 -39頁）。就該等手槍藏匿之地點及 擺放情形以觀，堪認被告自白其於前揭時地未經許可， 持有具有殺傷力之附表一編號十三之改造玩具手槍及附 表一編號十四及附表二編號一所示之具有殺傷力子彈， 以及持有附表一、二之其餘物品，殊堪採信。
⒉前述扣案附表一、二所示之槍、彈及其餘物品既均在被 告居住處所房間內查獲，且被告復無法證明係他人所帶 來或他人所有（詳後述），自應認係被告所有。參以警 方在被告之居住處所查獲者除具有殺傷力之改造手槍、 子彈成品外，尚有製造槍、彈之工具、手槍半成品、零 組件1批及工業用火藥、供改造槍彈之工具等物品，足 證被告確有於其住處以該工具製造前述槍、彈之行為。 ㈣被告出借槍彈方面：
⒈被告自白有於前述時地將附表一編號十三所示之仿BERE TTA廠92FS型半自動玩具手槍及彈匣中1顆具有殺傷力之 子彈出借給賈智懿後，賈智懿有以該槍、彈恐嚇曾登賢 及誤擊友人徐毓邦之事實，核與證人賈智懿於檢察官偵 訊（偵查卷第24頁）及原審法院審理中（原審法院卷第 111頁以下）證述情節相符，是被告此部分自白與事實 相符，堪予認定。
⒉關於被告出借槍、彈給賈智懿時，被告是否知情賈智懿 欲供犯罪之用乙節，被告於警詢中供承：「他（指賈智 懿）只有向我告知他要處理些私人糾紛，要拿槍去嚇嚇 對方而已」（警卷第12頁）。於原審法院審理中被告仍 表示「他（指賈智懿）只是說要去處理事情」（原審法 院卷第95頁）。即證人賈智懿於原審法院審理中雖到庭 供稱並非向被告借槍，但仍結證稱被告將槍彈交給伊， 要伊帶去以免曾登賢跑掉等語（原審法院卷第121頁） ，參之槍械在客觀上確足以對人之生命、身體及安全構 成威脅，足認被告將槍、彈出借給賈智懿之目的，確係 知情賈智懿要遂行恐嚇之犯罪之用無疑。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告之前揭犯行應堪認定 。
三、被告辯解，本院之判斷
㈠關於製造槍彈方面：
被告於原審及本院均辯稱：附表一、二所示物品均非被告
所有，附表一、二所示之槍、彈並非被告所製造，且改造 之工具並不能供作製造或改造槍、彈之用云云。惟查： ⒈被告持有附表一、二所示之物品，且該等物品係其所有 ，又被告確有於其住處以附表一所示之改造工具製造前 述槍、彈之行為，前已詳述（見理由二之㈠、㈢）。 ⒉被告於原審先則供稱改造工具是林俊德所有，也是林俊 德改造槍、彈（警卷第5頁、偵查卷第13-14頁）。待林 俊德否認有該等情事（偵查卷第29頁）後，被告當庭隨 即改稱改造工具是洪國欽拿來的（偵查卷第29頁），且 被告嗣後復陳稱林俊德曾去過伊住處，且祇看過林俊德 在伊房間內拆卸槍枝一次，拆卸時僅有伊及林俊德、林 俊德女友共三人在場，林俊德沒有在伊住處改造槍、彈 ，洪國欽是與林俊德一起來，但洪國欽並沒有進來，而 是在外面停車場，伊並沒有看過洪國欽等詞（原審法院 卷第87 - 93頁）。足見被告先後之辯解大異其趣，甚 或相互矛盾，況被告又於檢察官聲請羈押時向原審法院 承審法官供稱本案槍、彈是林俊德所改造（原審法院聲 羈卷第5頁），亦與被告在原審法院審理時所述祇看過 林俊德在伊房間內拆卸槍枝一次（原審法院卷第90頁） 等情不符。
⒊被告於原審法院審理中聲請詰問證人洪啟倫（即被告弟 弟）、林俊德及洪國欽以證明警方查扣之槍、彈及改造 工具等，並非被告所用之物，及改造工具非供作製造或 改造槍、彈之用乙節，經查：
⑴證人即被告之胞弟洪啟倫到庭證稱國中時候有看過林 俊德，之後就沒有見過林俊德（原審法院卷第99頁） ，與被告所述93年12月林俊德第二次到伊住處時，其 弟洪啟倫在場（原審法院卷第90頁）乙節，迥不相同 。嗣被告聽到洪啟倫前述證詞後，雖供稱林俊德來的 時候，其弟在自己房間內，所以不曉得林俊德有來過 其住處（原審法院卷第101頁）之情，已令人起疑。 況證人洪啟倫證稱除其所圈選之鑽孔機一台、四支雕 刻刀、鑽頭二組、鑽頭二支為其所有外，照片所示其 他物品均沒有看過，且亦未曾聽過林俊德有拿物品來 寄放其家中等語（原審法院卷第97-101頁）。然被告 則稱其曾將林俊德所帶來的東西拿出來攤開給其弟洪 啟倫觀看乙情（原審法院卷第92 -93頁），足認被告 所述其弟洪啟倫可證明改造工具及槍、彈並非其所有 ，不足採信。
⑵被告供稱林俊德曾帶過二個包包至伊住處，且其中一
軟式黑包包內有槍枝，最後一次至伊住處時，還攜帶 內裝附表一編號除六至十二項外之物品之該軟式黑色 包包，並將該包包留在伊住處云云（原審法院卷第 88-92頁）。然證人林俊德則證稱沒有帶任何物品去 找過被告，也沒有看過卷附照片之物品等語（本院卷 第104- 105頁）。又被告陳稱林俊德曾與洪國欽一起 來找過伊乙情（偵查卷第29頁），但證人林俊德則證 稱不曾與洪國欽一起去被告住處，也不曾在被告住處 看過洪國欽等語（原審法院卷第107頁）；與證人洪 國欽證稱沒有去找過被告，之前在國中時候（約83 年左右）雖曾去找過被告的弟弟，但去被告住所是伊 自己去的等語（原審法院卷第108 -109頁），大致相 符。足見被告所辯，係卸責之詞，委不足採。
⒊衡諸常理，一般他人託放大量物品，應係一同存放於包 包、袋子或箱子等收納物內，何以竟會放置於被告房間 內桌上，且均分散擺放在便利使用之適當位置，更何況 係違禁品。且該處既為被告之臥室，焉有不知為何人存 放或任由其他友人出入藏匿之可能，再綜上各節參互以 觀，足證被告所辯，顯屬推諉之詞，不足採信。 ㈡關於出借槍彈方面：
⒈被告辯稱：被告出借槍、彈給賈智懿時，並不知賈智懿 欲供犯罪之用云云。惟查：被告將槍、彈出借給賈智懿 之目的，確係知情賈智懿要遂行恐嚇之犯罪之用乙情， 至為明確（理由詳前述二之㈣），被告所辯顯不足採。 ⒉被告辯稱被告與曾登賢間，素不相識，亦無任何金錢往 來或糾紛云云。查：賈智懿向被告借得槍、彈後，持以 恐嚇何人，及被告與曾登賢（賈智懿嗣後持槍所恐嚇之 人）間，是否相識，或有無金錢往來或糾紛，對於被告 應負之前述刑責均不生影響，故此部分辯詞縱認實在， 仍無法為其有利之認定。
五、論罪科刑之理由
㈠被告未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩 具手槍，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經 許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。 ㈡被告未經許可，製造有殺傷力之子彈，係觸犯同條例第12 條第1項之未經許可，製造子彈罪。
㈢被告意圖供他人犯罪之用，而出借其所製造之其他可發射 子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，係觸犯同條例第8條第3 項之罪。
㈣被告意圖供他人犯罪之用，而出借其製造之有殺傷力之子
彈，係觸犯同條例第12條第3項之罪。
㈤被告未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力改造玩具 手槍之前後未經許可，持有該改造玩具手槍之行為，為被 告未經許可製造改造玩具手槍之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈥被告未經許可，製造有殺傷力之子彈之前後未經許可，持 有有殺傷力子彈之行為，為被告未經許可，製造有殺傷力 子彈之高度行為所吸收，不另論罪。
㈦按未經許可，製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社 會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子 彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高 法院82年度台上字第5303號判決參照）；本件被告未經許 可，接續製造前述改造玩具手槍雖有成品1支、半成品1枝 、子彈7顆（含出借賈智懿已擊發之1顆）、子彈半成品21 顆（即包含製造未遂者，種類相同之客體有數個），然被 告製造該等槍、彈，既屬接續製造之行為，則其中已有既 遂之行為，即足以認定被告有製造具有殺傷力槍、彈之犯 行，依上開說明，仍應分別論以單純一罪。
㈧依查扣之前述手槍、子彈中均尚有半成品觀之，被告製造 其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之行為仍持續進 行中，因認被告購買槍、彈等零組件之初，即係基於一個 製造槍、彈之犯意決定，其製造槍、彈之犯行，均係為達 成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，故被 告係以一行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12 條第1項之罪，應依想像競合犯之規定從較重之同條例第8 條第1項未經許可，製造其他可發射子彈具殺傷力之改造 槍枝罪論處。公訴人以被告未經許可製造槍枝及未經許可 製造子彈之行為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，容 有誤解。
㈨被告意圖供他人犯罪之用，而出借其所製造其他可發射子 彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯行，係一出借行為 同時觸犯同條例第8條第3項、第12條第3項之罪，應依想 像競合犯之規定從較重之同條例第8條第3項之意圖供他人 犯罪之用，而犯出借製造之其他可發射子彈具有殺傷力之 改造玩具手槍之罪論處。
㈩被告前述意圖供他人犯罪之用，而出借其所製造具有殺傷 力之改造玩具手槍之犯行，與前述製造具有殺傷力之改造 玩具手槍之犯行，有方法、目的之牽連犯裁判上一罪關係 ，依法應從一重之意圖供他人犯罪之用，而犯未經許可出
借其所製造具有殺傷力之改造玩具手槍之犯行處斷。 原審予以論罪科刑，固非無見，第查：原審以槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第3項論處，主文卻漏載「未經許可」致 與法律構成要件不合；事實所列附表一編號一係無殺傷力 之改造90手槍半成品 (不具殺傷力)，然理由欄二之 (二) 之1則記載扣案附表一編號一之槍枝（槍枝管制編號000 0000000），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩 具手槍車通玩具均屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性 能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力。致事實與理由矛 盾。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理 由，然原審判決既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰 審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，及被告製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安 已有潛在之威脅；且嗣後竟意圖供友人犯罪之用，而出借 其所製造具有殺傷力之槍、彈，其友人並因而誤傷他人之 身體；又被告持有之槍枝與子彈數量非多、期間非長；以 及犯後僅坦承未經許可持有及出借槍、彈之犯行，而否認 製造槍、彈之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
扣案附表一編號十三所示具殺傷力之改造槍枝1枝（含彈 匣1個，彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之一部分）及附 表一編號十四所示之具有殺傷力之子彈3顆，均為違禁物 ，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；附表一扣 案之其餘改造槍彈之零組件、工具及半成品，係被告所有 供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收 。至於附表二編號一、二、三所示扣案之子彈3顆，均送 鑑定而擊發，剩餘彈殼，因不再具有子彈之功能，已非違 禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第三項、第十二條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 欽 章
法 官 黃 日 隆
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日附表一：
一、改造90手槍半成品（含彈匣1個）1枝（不具殺傷力）。二、手槍零組件1批：
㈠槍體1枝。
㈡握柄2片。
㈢前段槍管1枝。
三、工業用火藥38顆。
四、底火35顆。
五、子彈半成品21顆。
六、銅條1根。
七、彈簧8條。
八、改造槍管2枝。
九、迷你鑽孔機1台。
十、小型砂輪機1台。
十一、鑽孔機1台。
十二、改造工具1批、
㈠銼刀（大小）4枝。
㈡尖嘴鉗3枝。
㈢斜口鉗3枝。
㈣固定板手2枝。
㈤小鐵鎚1枝。
㈥尺1枝。
十三、仿BERETTA廠92FS型半自動玩具手槍（槍枝管制編號00000 00000，含彈匣1個）1枝（具殺傷力）。十四、8.96MM金屬彈頭之土造子彈3顆（均認具殺傷力）。附表二：
一、於鑑定中經試射之8.96MM金屬彈頭之土造子彈1顆（認具殺 傷力）。
二、於鑑定中經試射之8.83 MM金屬彈頭之改造子彈1顆（認不具 殺傷力）。
三、於鑑定中經試射之8.95 MM金屬彈頭之土造子彈1顆（認不具 殺傷力）。