臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第14號
上 訴 人 戊○○○
訴訟代理人 李兆環律師
林家祺律師
被上訴人 丙○○
丁○○
辛○○
庚○○
乙○○
己○○
樓
前列六人共同
訴訟代理人 連炎昌律師
複 代理人 彭安國律師
上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民
國94年11月23日臺灣板橋地方法院93年度親字第154號第一審判
決提起上訴，本院於95年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認親子關係不存在之訴訟，係在除去不實之親子關係。 而戶籍登記簿之記載，為身分之一種說明，其登記自有相當 之證明力，故關於已為戶籍登記之親子關係存否，除經司法 機關裁判確定或當事人提憑有效證明文件申請更正外，尚非 得由為登記之親子雙方協同辦理即可逕行更正，此觀戶籍法 第27 條、戶籍法施行細則第13條第1項第12款規定之文義自 明。查本件上訴人與被上訴人等及其生父陳茂旺間無自然血 緣關係，及民國（下同）36年間辦理戶籍登記，將陳茂旺登 記為上訴人與其配偶陳聰明「婚生子女」之長子身份等事實 ，為兩造所不爭執，並有陳茂旺及被上訴人等之戶籍謄本7 件、法務部調查局血緣鑑定通知書一件為證（見原審卷12-1 7、30頁、104-107頁），自堪信為真實；又上訴人再主張兩 造無收養關係，主張伊、陳聰明及陳茂旺間之親子關係不存 在，然為被上訴人等所否認，且依目前戶籍謄本之記載，上 訴人、陳聰明仍為陳茂旺之父母，則上訴人、陳聰明與陳茂 旺間即因上開戶籍之登記致親子關係之存在與否不明確，而 影響上訴人與被上訴人等間因上開身分所生之私法上法律關 係，有以確認判決予以除去之必要，故上訴人依民事訴訟法
第247條之規定，以被上訴人等為對造，請求確認被上訴人 等之生父陳茂旺與上訴人、陳聰明間之親子關係不存在，自 有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限 ，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款之規定甚明。查上訴 人上訴後另主張身分行為之代理無效，並再次聲請傳訊證人 甲○○○、壬○○2人，核為上訴人於原審所為本件收養行 為係第3人陳楊緞之個人無權代理行為，及上訴人夫妻均無 收養意思等攻擊防禦方法之補充，應認上訴人提出之上開證 據方法為適法。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊與先夫陳聰明與被上訴人等之生父陳茂旺並 無自然血緣關係，伊與先夫陳聰明並未以陳茂旺為子女之意 思收養，亦未自幼扶養之，僅係由伊之婆婆陳楊緞個人與陳 茂旺之生母李鄭月嬌為收養之合意，陳楊緞帶回陳茂旺後與 傭人自行扶養，且該收養行為亦因違反身分行為不得代理之 原則而無效，兩造間實無因收養之親子關係存在，求為判命 伊及配偶陳聰明與被上訴人等之生父陳茂旺間親子關係不存 在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認伊及配偶陳聰明 （14年4月26日生，83年10月12日死亡，身分證號碼：Ｚ0000 00000號），與被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、庚○○ 、乙○○、己○○之生父陳茂旺（36年3月25日生，90年4月 27日死亡，身分證字號：Ｚ000000000號）間之親子關係不存 在。
二、被上訴人等則以：上訴人夫妻2人確實有以陳茂旺為子女之 意思，自幼扶養之，並以陳茂旺為上訴人夫妻長子之意思申 報戶籍登記，並經陳茂旺之生母同意本件收養，陳茂旺並以 「阿母」、「爸爸」稱呼上訴人夫妻，陳茂旺自幼與上訴人 夫妻2人共同生活20餘年、上訴人夫妻2人及其親生子女嗣後 又與陳茂旺及被上訴人等間往返互動頻繁，陳茂旺與上訴人 夫妻2人間存在法律上及事實上之親屬生活關係等語，資為 抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實（見本院卷48、61頁）： 上訴人與被上訴人等之生父陳茂旺間無自然血緣關係，上訴 人於36年間辦理戶籍登記，將陳茂旺登記為上訴人與其配偶 陳聰明「婚生子女」之長子身份。
四、上訴人主張本件收養均係其婆婆陳楊緞擅自作主，其與先夫 陳聰明自始均未同意，故上訴人夫妻與被上訴人等之生父陳
茂旺間並無收養關係存在，則為被上訴人等否認，是本件兩 造爭點厥為上訴人夫妻與陳茂旺間收養關係是否成立？爰析 述如下：
㈠本件收養行為係發生於36年間，故應適用74年6月3日民法親 屬編修正前關於收養之規定。依修正前之民法第1079條規定 ：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在 此限。」。又養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之 子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實 而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之 身分；另，自幼撫養為子女或收養子女於辦理戶籍登記時， 將之申報為親生子女者，縱為情所難免，惟該項登記應係以 有「自幼撫養為子女」或「收養」之事實存在為前提，苟無 各該事實之存在，仍不因該項錯誤之登記，而可遽斷為雙方 必有法定養親子關係（最高法院23年上字第4823號判例要旨 、89年度台上字第2158號判決意旨參照）。是收養子女，如 係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以將原報戶籍塗 銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母 之同意，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即 可成立。
㈡證人即陳茂旺之生母李鄭月嬌於原審審理中證稱：伊先生是 韓國人，伊與先生回韓國，因語言不通與婆婆不能溝通，婆 婆不喜歡伊，先生叫伊先回台灣，適逢戰爭先生戰死，伊1 人無能力扶養2個小孩，要把陳茂旺給人家，陳楊緞來與伊 談，叫伊把小孩給他們「做種」，陳楊緞拿新台幣（以下同 ）兩千元給伊，陳茂旺當時還沒報戶口，才3個月大，是他 們去辦理戶籍登記，為何將陳茂旺登記為上訴人夫妻2人之 婚生子女，伊不清楚。小孩給他們養後，伊有去他們家住1 個月，因為他們說戊○○○餵小孩吸奶時會痛，當時她生的 小孩死掉，她還沒餵過奶，陳楊緞叫伊去他們家餵小孩吃母 奶，當時有拿給伊800或600元，就是當奶媽的意思。陳楊緞 說「賣子沒子名，賣田沒田名」，伊拿了人家兩千元，小孩 給人家了，就不能跟小孩有往來，所以，以後伊均無再去探 視小孩等語（見原審卷240-244頁）。準此，可得確認以下 事實：
１陳茂旺係3個月大時交給上訴人家撫養，自係「自幼撫養」 ，符合74年6月3日修正前之民法第1079條「自幼撫養為子女 」之規定。
２陳茂旺之韓國籍生父因戰亂戰死，其生母李鄭月嬌無力扶養 2名子女，故陳茂旺係在其生母李鄭月嬌與上訴人婆婆陳楊 緞洽商後，在生母同意下交給上訴人家撫養。
㈢上訴人主張本件收養均係其婆婆陳楊緞擅自作主，其與先夫 陳聰明自始並無以陳茂旺為子女之意思，亦無自幼扶養之事 實，然為被上訴人等所否認。經查：
１證人李鄭月嬌於原審證稱：「（問：小孩給他們養時，你有 無在他們家住過？）我有去住一個月，因為他們說戊○○○ 餵小孩吸奶時會痛，當時她生的小孩死掉了，她還沒有餵過 奶，陳楊緞叫我去他們家餵小孩吃母奶，…」、「（問：戊 ○○○有沒有表示反對收養？）沒有講過。」、「（問：你 在那裡居住一個月時，是否有和戊○○○夫妻住在一起？） 有，他們和陳楊緞夫妻和一個大伯都住在一起。」、「（問 ：你在那裡住一個月中有無和戊○○○夫妻講話？）沒有講 過什麼話，他們會叫我吃飯，會打招呼。」等語（見原審卷 241、242、244頁），依證人李鄭月嬌所述，其係因上訴人 餵奶有問題，始由其前往上訴人家充當奶媽，是陳茂旺至上 訴人家後，上訴人曾有對陳茂旺撫育之事實。
２上訴人於原審陳稱：「（問：妳先生有無同意陳茂旺給你們 當兒子？）他不願意。（問：後來父母堅持，他有無同意？ ）他不是很願意」等語（見原審卷194頁）。證人壬○○於 原審證稱：「．．．陳聰明跟我說過他對茂旺這件事他很不 高興，但是他不能反對，他反對的話對父母是不孝的。」， 復於本院證稱：「（問：請求訊問證人壬○○，當時你知否 上訴人有無要抱陳茂旺小孩？）陳聰明告訴我這是陳楊緞他 繼母決定。」、「是我堂哥（即陳聰明）告訴我說這是長輩 決定，他沒有辦法，決定要給他當小孩，我大部分都是和陳 聰明談，很少跟堂嫂講到。」、「（問：知否當時這個小孩 有無報戶口？是報何人戶口？）有。是報陳聰明的小孩，陳 聰明說沒有辦法，是大人決定，不敢反對長輩的決定。」等 語（見原審卷266頁、本院卷71、72頁），是陳聰明明知陳 楊緞將陳茂旺帶回係予陳聰明與上訴人夫妻收養，並辦理陳 茂旺為長子之戶籍登記，上訴人之先夫陳聰明對其父母告知 由其收養陳茂旺之事，並未為反對之意思，依該過程並參酌 陳聰明於83年10月12日死亡後，復由上訴人與陳茂旺共同署 名之繼承系統表（該繼承系統表見原審卷139頁）時，上訴 人均未就此親子關係發生爭執以觀，應可認陳聰明於陳茂旺 至上訴人家中初始時，即有以陳茂旺為子女之意思。至陳聰 明對該親子關係之建立縱有勉強之情形，然未能舉證證明有 遭強迫、脅迫等非自由意志所為，尚不足以推翻陳聰明以陳 茂旺為子女之意思。
３上訴人於原審自陳陳茂旺稱呼伊「阿母」，稱呼上訴人先生 為「爸爸」，並且住在一起等語（見原審卷194、196頁），
足證上訴人夫妻2人與陳茂旺係以父母子女之身分共同生活 。
４上訴人於台灣板橋地方法院93年度親字第125號確認認領無 效及本件起訴狀均主張：「…適經鄰人告知有一男嬰無人扶 育，而上訴人與配偶陳聰明心生惻隱，且因上訴人夫妻二人 當時尚無子嗣，故夫妻二人即將該孩兒認領為己生所出之婚 生子女，並即向戶政機關以『婚生子女』之長子身份，為該 男嬰辦理戶籍登記並取名為陳茂旺」等語（見原審卷49、4 頁）。又，上訴人於原審補充理由狀㈡亦主張：「…適經鄰 人告知有一男嬰無人扶育，因上訴人夫妻二人當時尚無子嗣 ，而上訴人之婆婆心生惻隱，且家境寬裕，因而要求上訴人 夫妻二人將該孩兒向戶政機關申報為上訴人所生產之『婚生 子女』，以辦妥戶籍登記並取名為陳茂旺…，惟，上訴人與 先夫向戶政機關申報『陳茂旺』戶口之行為…」等語（見原 審卷112頁）。另，上訴人於刑事自首狀中主張：「友人抱 來一嬰兒，因被告戊○○○與先夫陳聰明憐憫其甚為貧窮， 是乃將無任何血緣關係之該嬰兒，向戶政機關申報為被告戊 ○○○與先夫陳聰明之『婚生子女』，即被告戊○○○與先 夫陳聰明之長子陳茂旺」等語（見原審卷119頁）。是上訴 人均係主張夫妻2人當時是以陳茂旺為其長子之意思，親自 申報戶籍登記。
５上訴人有5名子女，長子陳茂旺、次子陳茂榮、參子陳茂修 、長女陳雪金、次女陳雪美，分別出生於36年、42年、45年 、49年、51年（見原審卷154頁陳聰明之繼承系統表）。無 論上訴人係生產一胎或二胎死亡，惟收養陳茂旺後，經過約 6年才產下次子陳茂榮，依當時台灣光復初期社會風俗民情 ，上訴人之公公陳盛蕃當時又擔任台北縣五股鄉鄉長（為上 訴人所自陳，見原審卷193-194頁）乃係地方鄉紳，如非同 意收養陳茂旺，上訴人又如何能在陳氏家族龐大壓力下立足 。上訴人所稱並無為求繼承香火收養男嬰之必要云云，顯非 可採。
６被上訴人辛○○、丙○○、丁○○及陳茂旺、陳聰明、陳茂 榮、陳茂修等人均屬於「祭祀公業陳五美派下員」，有「祭 祀公業陳五美宗親族譜」記載為憑（見原審卷175-184頁） ，該族譜由上訴人之次子陳茂榮擔任主編之一，且實際負責 編輯工作，經歷次編修增補，上訴人夫妻2人均陳報陳茂旺 為其長子，族中長輩亦當係依據上訴人夫妻2人與陳茂旺間 平日生活情形，肯認編列陳茂旺為上訴人夫妻2人之長子。 ７綜前所述，上訴人夫妻以陳茂旺為子女，並自幼撫養之，依 74年6月3日民法親屬編修正前關於收養之規定，上訴人夫妻
與陳茂旺間實有收養之行為。
㈣上訴人再主張本件收養行為係由陳楊緞無權代理，因違反身 分行為不得代理之原則而無效，且伊未與陳茂旺之生母為收 養之合意，並以證人甲○○○、壬○○之證詞證明伊無收養 之意思及自幼扶養陳茂旺之事實云云。惟查：
１按74年6月3日民法親屬編修正前關於收養之規定，僅須自幼 撫養及以之為子女之意思即成立收養關係，且並非以得生父 母之同意為必要，已如前述。本件上訴人與陳茂旺間因有自 幼撫養之事實及上訴人以陳茂旺為子女之意思而足認有收養 關係，如前所述，縱本件收養係由陳楊緞與陳茂旺之生母間 為收養之合意，而有違身分行為不得代理之原則，且上訴人 亦未與陳茂旺之生母為收養之合意，亦不影響前開上訴人以 陳茂旺為子女之意思及自幼撫養而成立收養關係之認定。上 訴人此部分之主張，自不足採。
２證人甲○○○於本院證稱：收養陳茂旺是陳楊緞決定的，沒 有和上訴人商量，上訴人自己可以生，沒有要收養陳茂旺等 語（見本院卷68-69頁），然此僅可證明該收養行為係因陳 楊緞所引發，上訴人初始並未能欣然接受，惟尚不足以推翻 前開上訴人以申報陳茂旺之戶籍、上訴人與陳茂旺以母子身 分共同生活等足以證明上訴人以陳茂旺為子女之認定。又證 人壬○○之證詞係與陳聰明之對談，適足以證明陳聰明有以 陳茂旺為子女之意思，已如前述，尚不足為上訴人有利之認 定。至證人甲○○○、壬○○均證稱陳茂旺自幼係由陳楊緞 扶養，而非上訴人等語；然上訴人自陳陳茂旺對之以母親稱 呼並共同生活，已如前述，且陳茂旺係自嬰兒時期（即3個 月大）即生活該屋之內，亟需他人照料，實難認上訴人未對 之未有扶養之事實，至證人甲○○○、壬○○僅係訪客並未 長期居住該處，則其等對此非特定時間之扶養事實是否能親 眼目睹觀察並加以確認，實有疑義，是其二人此部分證詞亦 不足作為上訴人有利之認定。上訴人有關證人甲○○○、壬 ○○證詞之主張，尚不足採。
五、綜上所述，上訴人主張伊及陳聰明與陳茂旺間無有效之收養 行為，為不足採；被上訴人抗辯陳茂旺經上訴人自幼扶養， 上訴人並有以陳茂旺為子女之意思，尚屬可信。從而，上訴 人求為判命確認上訴人及陳聰明與被上訴人等之生父陳茂旺 間之親子關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
民事第十五庭審判長法 官 黃騰耀 法 官 黃國永
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。