臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第7號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 吳聖欽律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年10
月25日臺灣新竹地方法院94年度訴字第143 號第一審判決提起上
訴，經本院於95年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應就蔡李錦坤雀所有坐落新竹市○○段1935地號、地目建、面積191平方公尺土地，同段1935-8地號 ，地目建，面積77平方公尺土地，於民國八十年十二月十九日登記之最高限額新台幣壹佰萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人蔡進旺向被上訴人借款，並由訴外 人蔡李錦雀提供其所有坐落新竹市○○段1935地號、地目建 、面積191平方公尺及同段1935- 8地號，地目建，面積77平 方公尺之二筆土地共同擔保，先於78年8月17 日設定最高限 額為新台幣（下同）150 萬元之第一順位抵押權，存續期間 自78年8月14日至79年8月13日止，其後又於80年12月19日設 定最高限額100萬元之第二順位抵押權，存續期間自80年 12 月6日起至82年12月5日止，清償期、利息、遲延利息及違約 金均依照各契約之約定。其後，蔡進旺向伊借貸，亦由蔡李 錦雀提供上開二筆土地於83年12月16日設定480 萬元之抵押 權予伊，存續期間自83年12月10日起至84年3月10 日止，清 償期為84年3月10日，伊因而簽發面額200萬元禁止背書轉讓 之支票交付予被上訴人，以代償蔡進旺積欠被上訴人之抵押 借款債務，則被上訴人應塗銷上開第一、二順位之最高限額 抵押權登記。被上訴人迄未為之，伊爰代位請求被上訴人塗 銷，聲明：被上訴人 應就蔡李錦雀 所有之系爭土地設定之 150萬元及100萬元之第一順位及第二順位最高限額抵押權登 記予以塗銷等情。
原審判決：被上訴人應就蔡李錦坤雀所有系爭土地於78年08 月17日登記之最高限額150萬 元之第一順位抵押權登記予以 塗銷；並駁回上訴人其餘請求。
被上訴人未就原審判決不利部分聲明不服，僅上訴人就原審 駁回部分提起第二審上訴。
二、上訴人於第二審補充陳述意旨略以：㈠有關被上訴人代蔡進
旺清償80萬元予劉敬華之時間，係85年11月27日，有清償證 明書及劉敬華於庭上證實清償日期在85年11月間，並非被上 訴人所稱之82年7月3日至同年9月9日間，因此蔡進旺於84年 1月26 日止，僅積欠被上訴人200萬元。㈡伊於84年1月26日 代蔡進旺清償200 萬元予被上訴人，已指明用供清償1935、 1935-8地號土地上最高限額抵押借款債務，則被上訴人應將 系爭土地上之第一、二順位抵押權登記均予塗銷。爰聲明： ㈠原判決駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡被上訴人應就蔡 李錦雀所有坐落系爭土地於80年12月19日登記之最高限額 100 萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。
被上訴人則以：㈠伊係於系爭第二順位抵押權存續期間82年 7月31日至82年9月9日間，代蔡進旺清償其積欠劉敬華之 80 萬元借款，有蔡進旺之證詞可稽，則該80萬元債權，為該抵 押權擔保效力所及。㈡蔡進旺於78年8月14日至79年8月13日 間向伊借款150萬元；於80年12月6日至82年12月5 日向伊借 款130萬元（包括82年7月31日至82年9月9日間代蔡進旺清償 其積欠劉敬華之80萬元），而蔡進旺（由上訴人代償）僅於 84 年1月26日還款200萬元，尚餘80 萬元未清償。㈢上訴人 代蔡進旺清償被上訴人200萬元時，蔡進旺積欠被上訴人3宗 債務，給付種類相同，因200 萬元不足以清償全部債額，上 訴人或蔡進旺復未無指定抵充之順序，應依民法第322 條規 定，應先抵充無擔保之30萬元，次抵充第一順位抵押權擔保 之150萬元，最後再抵充第二順位抵押權擔保之20 萬元等語 抗辯，聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
訴外人蔡進旺因向被上訴人借款，因而由訴外人蔡李錦雀提 供新竹市○○段1261-69、1935、1935-8 地號等三筆土地為 共同擔保，設定最高限額150 萬元之第一順位抵押權，存續 期間自78年8月14日至79年8月13日止；嗣再以系爭1935、 1935 -8地號等二筆土地，於80年12月19日設定最高限額100 萬元之第二順位抵押權，存續期間自80年12月6日起至82 年 12 月5日止。其後，蔡進旺向上訴人借款200 萬元，亦提供 系爭1935、1935-8 地號等二筆土地設定480萬元之普通抵押 權予上訴人，而由上訴人簽發84年1月26日、面額200萬元、 受款人為被上訴人之禁止背書轉讓支票一紙交付予蔡進旺轉 交被上訴人，以代償蔡進旺積欠被上訴人之借款，已經被上 訴人兌領等事實，業據上訴人於原審提出土地登記謄本、支 票為證（原審卷第4-6 頁），並為被上訴人所不爭執，應堪 信為真實。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人於84年1月26日代償200萬元時
，訴外人蔡進旺積欠被上訴人之抵押債務為多少？㈡上訴人 代蔡進旺清償被上訴人200 萬元，有無指定抵充之順序？抑 應依民法第322條規定之順序抵充？
五、上訴人於84年1月26日代償200萬元時，訴外人蔡進旺積欠被 上訴人之抵押債務為多少？
㈠被上訴人主張：訴外人蔡進旺累積積欠伊之債務為280 萬元 ，並提出其執有由蔡進旺簽發（其母蔡李錦雀、曾蕙蘭背書 ）及其妻曾蕙蘭簽發（蔡李錦雀背書）供作借款擔保之本票 6紙為據（原審卷第21-26頁）。查上開本票業經證人蔡進旺 到庭承認為真正，另參酌其於原審到庭證述：「……延平路 這塊土地（按即系爭土地）我向被上訴人借款200 萬元，設 定金額我忘記了。成功路的房地是我向被上訴人借款160 萬 元或180萬元，並設定第1順位抵押權給被上訴人，我錢沒有 辦法還，所以就將成功路房地過戶給被上訴人，但成功路的 房地有設定第02順位抵押權，是我向劉敬華借80萬元，這筆 錢是被上訴人幫我還的，所以還欠被上訴人80萬元」等語（ 原審卷第38、53頁），堪認：訴外人蔡進旺與被上訴人間之 債務，包括被上訴人代償蔡進旺積欠訴外人劉敬華之80萬元 債務後，總計雙方尚有280萬元債務。
㈡惟上訴人指摘：上開被上訴人代蔡進旺清償予劉敬華之80萬 元，係在85年11月25 日，已在伊於84年1月26日代償蔡進旺 積欠被上訴人之債務之後所生；另上訴人僅提供新竹市○○ 段1261-69 地號為擔保，設定第二順位抵押權予劉敬華，則 被上訴人代償劉敬華之80萬元，非在被上訴人就系爭1935、 1935-8地號土地上之第二順位抵押權存續期間及範圍內等語 ，並提出由劉敬華於85年11月25日出具之抵押權債務清償證 明書為據（本院卷第17頁）。惟為被上訴人所否認，並舉證 人蔡進旺於原審之證詞為憑（原審卷第52頁）。經查： ⒈被上訴人代訴外人蔡進旺清償80萬元予劉敬華，係被上訴 人於85年11月間將款項80萬元，直接交付予劉敬華，當天 蔡進旺沒有來，並非被上訴人將款項交付予蔡進旺再轉交 劉敬華，劉敬華因而在抵押權債務清償證明書上簽名蓋章 等事實，業據證人劉敬華證陳綦詳（本院卷第64頁反面） ，並有抵押權債務清償證明書在卷可稽（本院卷第17頁） 。
⒉次查：訴外人蔡進旺以其妻章蕙蘭所有新竹市○○段1261 -69地號土地，設定50 萬元之抵押權予劉敬華，該抵押權 塗銷事宜係由被上訴人於85年11月26日下午委託代書葉其 昌辦理，有關清償債務證明書及抵押權人之印鑑證明及身 分證影本等資料，均係被上訴人持交予代書葉其昌，該代
書於整妥文件後即送件至地政事務所辦理，代書塗銷抵押 權之費用亦由被上訴人支付等情，亦據證人葉其昌結證明 確（本院卷第89頁反面、90頁正反面）。
⒊被上訴人雖於訴狀中陳報：「被上訴人代訴外人蔡進旺清 償其積欠劉敬華之80萬元，係將款項交給蔡進旺，言明由 蔡進旺負責清償債務，並督促劉敬華塗銷抵押權」云云（ 本院卷第61頁），核與上開證人劉敬華及葉其昌之證詞均 不符，被上訴人復未舉出其他積極證據證明，自難採信。 ⒋依上堪認：被上訴人代償80萬元予劉敬華應係85年11月25 日，被上訴人即於翌日（85年11月26日）委託代書葉其昌 辦理塗銷1261-69地號土地上劉敬華之抵押權事宜。 ⒌被上訴人在此雖辯陳：抵押權之債務清償時間與抵押權塗 銷之時間可能不同，且證人蔡進旺已於原審證述：代償時 間即係成功路房地過戶時間，而成功路房地係於82年9月9 日移轉登記予被上訴人（原因發生日期在82年7月31 日） 。劉敬華連代書姓名、招牌及事務所均無法說出，且其講 述與被上訴人同往代書事務所之經過與事實差異甚大等節 。經查：
⑴被上訴人代償予劉敬華之80萬元，係由被上訴人自行於 85年11月間交付予劉敬華，劉敬華因而於債務清償證明 書上簽名、蓋章及寫下住址，劉敬華非常確定被上訴人 是在85年間清償此筆80萬元，係因其於85年1月5日始遷 入抵押權清償證明書上所寫的大漢街地址，已據證人劉 敬華證述綦詳（本院卷第64、65頁），並有抵押權債務 清償證明書足憑（本院卷第17頁）。而證人劉敬華確係 於85年1月5日始遷入抵押權清償證明書上所書地址（台 中縣神岡鄉○○村○○街115巷12號），亦有本院查得 之法務部戶役政連結作業系統足憑（本院卷第70頁）。 足見：證人蔡進旺根本沒有參與被上訴人代償80萬元予 劉敬華之事項，況蔡進旺於本院更證述：伊係其後始聽 聞被上訴人告知（本院卷第66頁反面），則被上訴人所 舉證人蔡進旺之原審證詞為憑，自不足採。
⑵另依證人即代書葉其昌證稱：「系爭（按指1261-69 地 號）土地是由曾蕙蘭於82年7月31 日賣給甲○○後來才 在85年11月26日再委託我辦理塗銷抵押權事宜……。（ 被上訴人）要辦理土地過戶的事情時，就已經要辦理塗 銷抵押權登記，已經講很久了，被上訴人有自己跟我講 是因為還沒有談好，所以一直到85年11月26日下午，甲 ○○來找我委託我辦理塗銷抵押權登記……」等情（本 院卷第89頁反面、90頁），可知：被上訴人於82年7 月
間委託代書葉其昌辦理1261-69 地號土地過戶時，即對 於塗銷其上抵押權登記一事相當在意，若其於土地過戶 當時即已代償80萬元予劉敬華、得以塗銷其上抵押權者 ，被上訴人竟未同時委託代書葉其昌辦理塗銷抵押權， 反向代書提及還未談好等情，顯違常理。
⑶證人劉敬華對於前往代書事務所辦理塗銷抵押權事宜， 針對代書姓名、事務所之地點位置及招牌等節，雖無法 清楚陳述，惟衡酌此代償事實發生在10年前，已時隔久 遠，且劉敬華又非新竹人士，初到新竹市，對於當地之 地理位置及代書事務所地點等細節無法清楚記憶，實屬 一般常情，惟抵押權債務清償證明書確由其所簽立，簽 立時間確如該證明書所載等重要內容，既均經證人劉敬 華證實，加以審酌上開所述⑴、⑵，已足得出代償係在 85年11月25日之事實，自無從以證人劉敬華對於細節之 記憶不清及不符，即謂其證詞全盤不可信。
⒍承上開說明，訴外人蔡進旺尚積欠被上訴人之債務為 280 萬元，惟其中被上訴人於85年11月25日代蔡進旺清償予劉 敬華80萬元，係被上訴人遲至85年11月25日始對蔡進旺取 得債權，非屬系爭二筆土地上被上訴人之第一、二順位抵 押權存續期間（78年8月14日至79年8月13日，80年12月06 日至82年12月5 日）內之債權，自非該二抵押權擔保效力 所及。從而，在上訴人於84年1月26 日代償蔡進旺積欠被 上訴人債務時，訴外人蔡進旺積欠被上訴人之抵押債務為 200萬元。
六、上訴人代蔡進旺清償被上訴人200萬元 ，有無指定抵充之順 序？抑應依民法第322條規定之順序抵充？
㈠按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償 人所提出之給付，不足清償全部債務時，由清償人於清償時 ，指定其應抵充之債務，民法第321 條規定甚明。查蔡進旺 持上訴人簽發之面額200 萬元支票交付予被上訴人，而該支 票之票載發票日為84年1月26 日，已由被上訴人兌領，詳如 前述，該金額適足供清償到當時為止蔡進旺尚欠被上訴人之 全部債務200萬元，在此自不生由清償人蔡進旺指定抵充債 務之問題。
㈢按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同 時消滅，民法第307 條定有明文；又抵押權之性質，係從屬 於所擔保之債權而存在，如其所擔保之債權業已消滅者，該 抵押權亦同時消滅。依上所述，至84年1月26 日止，訴外人 蔡進旺積欠被上訴人之抵押債務金額為200 萬元，而被上訴 人已兌領上訴人代蔡進旺償還之200 萬元，已無債務存在，
則系爭二筆土地為共同擔保之第一順位及第二順位抵押權均 消滅。故上訴人主張：伊為蔡進旺之債權人，被上訴人應塗 銷系爭二筆土地上之抵押權，竟未為之，該抵押權登記有害 其債權，爰代位請求被上訴人塗銷云云，除原審判決被上訴 人應將系爭二筆土地上之第一順位抵押權應予塗銷，被上訴 人未聲明不服而告確定，上訴人再訴請被上訴人應塗銷系爭 二筆土地上之第二順位抵押權，洵屬有據，應予准許。七、綜上所述，上訴人基於代位之法律關係，請求被上訴人將系 爭二筆土地上80年12月19日登記之最高限額100 萬元第二順 位抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如 法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 書記官 張淑芳