臺灣高等法院民事判決 95年度上字第68號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 羅明宏律師
被 上 訴人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林志嵩律師
上列當事人間請求確認優先購買權事件，上訴人對於中華民國94
年11月30日臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第 359號第一審判決提
起上訴，本院於95年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎 事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第 255 條第1項第2款分別定有明文。上訴人起訴時原僅請求確認優 先承買權存在，嗣於訴訟繫屬中，台灣宜蘭地方法院（以下 簡稱宜蘭地院）民事執行處於95年 3月10日核發權利移轉證 書，被上訴人並據以辦妥所有權移轉登記後，上訴人追加上 訴聲明，請求塗銷被上訴人之所有權移轉登記，均係本於租 賃契約存在為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之 共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於 追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障， 自應准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人與郭䕒鎂、苑佩芬、林石城係合夥關係，由上訴人出 面於民國82年4月24日與第三人丁○○簽訂租賃契約書（下 稱系爭契約書），承租坐落宜蘭縣三星鄉○○○段紅柴林小 段1490-1地號土地（以下簡稱系爭土地）及其餘土地共16筆 土地及其上之地上物，租賃期間自82年4月25日至97年4月24 日止，作為砂石洗選場使用，上訴人並於系爭土地上另行搭 建如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｄ部分之鐵皮屋，供作工 人休息住宿使用，而成立租地建屋之契約關係。相關租金除 由上訴人自行給付第三人丁○○之部分外，餘由另3 人給付 給丁○○。嗣因丁○○所有之系爭土地遭法院查封拍賣，由 被上訴人以新台幣（下同） 790萬元拍定得標，依法上訴人 有優先承買權，經向宜蘭地院民事執行處具狀聲明行使優先 承買權後，為被上訴人所否認，使上訴人之私法上權利義務 關係陷於不安定之狀態，而有即受確認判決之利益，爰依法
訴請確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。 ㈡訴之追加部分：
土地法第104 條規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承 租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權 人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。 前項優先購買權人，於接到出賣通知日後10日內不表示者， 其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人 訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。所謂「其 契約不得對抗優先購買權人」，係指該項以買賣為原因而成 立之物權移轉行為，對於優先購買權人不生效力而言。優先 購買權人得請求法院確認優先權之存在，及塗銷該項所有權 移轉之登記，並要求出賣人按照與第三人所約定代價履行移 轉標的物所有權與優先購買權人之義務。強制執行程序是否 終結並不影響上訴人行使優先購買權，本件仍有即受確認判 決之法律上利益。此一優先購買權，在法律上為物權的先買 權，不僅為雙方之權利義務關係，為形成權之一種，具有對 世之效力。不僅於當事人之間，可以主張，對於第三人亦得 主張之。而與土地法第34條之1所規定之共有人優先承買權 僅有債權效力者不同。宜蘭地院民事執行處（93年執字第 1974 號）於95年3月10日發給被上訴人系爭土地權利移轉證 書，被上訴人業於95年3月22日就系爭土地辦妥所有權移轉 登記，上開移轉所有權之物權行為，對於上訴人不生效力， 上訴人在同一基礎事實下，追加聲明塗銷被上訴人之所有權 移轉登記。
㈢上訴人對原判決不服：
上訴人於82年 4月24日向丁○○承租包含系爭土地在內共計 16筆土地及其上之所有地上物，租約內容實為土地承租及租 地建屋二契約，此由原審參加人林石城所提出之82年 5月15 日租賃契約，以及同年 5月29日丁○○所出具之同意書，同 意林石城在系爭土地建築房屋及工作物之設施自明。只不過 為求省事之便，將2個不同契約訂立在同1個書面而已，相互 間並不具依存關係，亦即彼此間不發生任何牽連。原法院謂 上訴人與丁○○簽定之租約，其租賃目的非基於建築房屋使 用而租用基地云云，有將非屬本件系爭土地之土地租賃契約 與本件租地建屋契約混成一體，疏未區分之誤。系爭土地標 示Ｄ部分之鐵皮屋建物乃是水泥底座，內部放有書桌、照明 檯燈、睡臥用之榻榻米床舖及衣架等物品，其內並排有衣物 ，而其外觀老舊，足證存在已有相當歲月，當係供人住居使 用。退步言之，縱依原判決認定附圖所示之鐵皮屋、貨櫃及 篩選砂石鋼架之地上建物乃作為砂石廠相關設備使用，亦屬
建築法之建築物，而上訴人與丁○○間之租賃契約真實性， 為被上訴人所不爭執，自符合土地法第104條第1項規定之租 地建屋要件，依同條項規定，上訴人當然有優先承買權。 ㈣對被上訴人主張之答辯：
⒈對陞陽砂石股份有限公司（下稱陞陽公司）營業內容之誤 認部分：
被上訴人提出陞陽公司及厚陞實業股份有限公司（下稱厚 陞公司）登記資料，指稱陞陽公司為經營砂石採取加工之 砂石廠，而厚陞公司為買賣砂石公司云云。但，依被上證 一經濟部中部辦公室登記資料所示，陞陽公司登記之所營 事業資料記載包括砂石買賣業務，被上訴人恐為誤認。 ⒉對宜蘭地院84年易字第887號刑事判決認定之誤認： 上開判決只有認定丁○○犯罪時間為民國81年5、6月間， 至於宜蘭縣政府後來於84年、85年間命回復原狀之行政處 分，對象乃是針對土地所有人丁○○，上訴人係自82年4 月24日起才承租系爭土地，非行為人，故無回復原狀之義 務亦不受該等行政處分之拘束，殊不得據該等行政處分， 即推論丁○○為實際占有人。
⒊丁○○之證詞部分：
丁○○已於95年 3月30日本院行準備程序到庭證稱，假扣 押時之筆錄與其當時之陳述並不相同，其真意為陞陽公司 係向上訴人購買砂石而非從事砂石場。
⒋承租人係上訴人及原審參加人等4人，並非厚陞公司： 系爭土地乃上訴人及合夥人林石城、郭䕒鎂、苑佩芬共同 承租，至於厚陞公司乃是配合上訴人日後經營砂石買賣業 務所需而設立，與承租系爭土地無關。陞陽公司係原土地 所有人丁○○於81年間申請變更地目而申請設立，在出租 予上訴人之前，系爭土地係由丁○○經營之陞陽公司管理 ，丁○○將系爭土地出租上訴人之後，即交由上訴人等占 有使用系爭土地。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，確認上訴人就宜蘭縣三星鄉○○○○段 1490-1地號土地所有權全部有優先購買權。 ⒊被上訴人甲○○及乙○○於95年3月22日就宜蘭縣三星鄉 ○○○○段1490-1地號土地，所有範圍分別為6/10及4/10 之所有權移轉登記，應以塗銷。
三、被上訴人則以：
㈠系爭土地上之如附圖所示之鐵皮屋、貨櫃及篩選砂石鋼架之 地上物，係供作陞陽公司之砂石場工廠設備使用，並非供人
居住使用之房屋，顯非土地法第104條第1項規定之租用基地 建築房屋之情形。且附圖所示Ｄ部分之鐵皮屋係於系爭土地 由被上訴人拍定得標後才興建，並非拍定前即已存在之建物 ，上訴人訴請確認優先承買權，並無依據。況上訴人提出之 系爭契約書，租金之約定明顯不合常情，上訴人亦未能證明 有交付租金之事實，純屬虛偽。系爭土地使用分區為一般農 業區農牧用地，地目為田，僅得作為農耕使用，系爭契約書 即使為真正，亦違反區域計畫法第15條區域管制之規定，依 法應屬無效等語，資為抗辯。
㈡上訴人所為追加後上訴之聲明欠缺權利保護要件，且於法不 合，應予駁回：
系爭土地經執行法院發給權利移轉證書，被上訴人已完成所 有權移轉登記，所繳價金業已實行分配完畢，執行程序業經 終結，上訴人聲明請求確認優先購買權存在部分，無法以此 勝訴確定判決除去私法上不安之狀態，欠缺民事訴訟法第 247條第1項即受確認判決之法律上利益。至於請求塗銷訟爭 土地所有權移轉登記，上訴人縱受勝訴判決，亦僅能將訟爭 土地所有權回復登記為債務人丁○○名下，而執行程序既經 終結，上訴人亦無從行使其優先購買權，故上訴人之上訴聲 明亦欠缺權利保護要件。
㈢系爭土地上之地上物非土地法第104條第1項規定之情形： ⒈系爭土地之地上物係拍定後始興建：
93年06月7日執行卷調查筆錄記載：「‧‧‧㈠是否到達 執行標的物現場：是。‧‧‧㈢土地上有無建物：無。」 ，可證在93年06月07日前，在系爭土地上未存有任何建物 。況被上訴人於原審提出93年10月29日拍攝之照片，系爭 土地上並無地上物鐵皮屋存在，業經證人楊朝明於原審證 述在卷。且系爭土地上之鐵皮屋外觀呈老舊狀態，但鐵皮 屋之鉚釘及螺釘蓋竟為新的，足認該鐵皮屋係新蓋。 ⒉附圖所載建物D亦非房屋：
土地法第 104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出 租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之 房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋 合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭；如基地承 租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適 用。上訴人既主張其向訴外人丁○○承租之土地係作為砂 石廠之用，且無可供人居住之處所，唯一之鐵皮屋亦無固 定床舖、廚櫃、廚房及盥洗設備，難認系爭土地上蓋有房 屋。且依丁○○於原審勘驗筆錄之陳述可知，系爭鐵皮屋 係守衛室或管制站，並非供人居住之房屋。又，系爭鐵皮
屋之占地僅系爭土地之 0.18%，可知上訴人租地並非供建 屋之用，不能主張土地法第104條之優先承買權。 ㈣上訴人丙○○與丁○○並未訂租地建屋之契約，丙○○、 林石城、郭䕒鎂、苑佩芬、厚陞公司均無占有使用訟爭土 地之事實，證人丁○○所證與事實不符：
⒈上訴人及丁○○提出之租賃契約書中未載明系爭土地所 在地之段號，與常理不符，形式上已難認為真正。 ⒉宜蘭縣政府93年11月23日函覆被上訴人乙○○關於系爭 1490-1地號土地：「於82年1月4日變更為礦業用地，設 置碎解洗選場設施。本府84年撤銷其礦業用地使用許可 ，於同年10月20日恢復為農牧用地，依當時區域計畫法 第21條規定通知土地所有權人限期自動清除恢復土地原 狀，屆期均未改善，爰依同法第22條規定移送地檢署偵 辦。」。執行法院93年9月3日之拍賣公告記載：「本件 92年4月28日履勘時為雜林地，土地大部分有被盜採砂 石所遺極深凹陷尚存，約有2、30公尺甚或更深。」。 足證系爭土地於84年間遭宜蘭縣政府撤銷礦業用地使用 許可變更為農牧用地，此後該土地即荒廢至今，現場機 械已生鏽，雜草、木欉生，不論丙○○或原審之參加人 林石城等3人或「陞陽公司」、「厚陞公司」，根本未 占有使用系爭土地，對系爭土地無租賃關係。
⒊上訴人與丁○○於訴訟中陳報之地址及電話均相同，故 上訴人對假扣押之查封程序或執行程序均知之甚詳，但 其並未於假扣押程序中主張為租地建屋之人，直至系爭 土地拍定後方始主張有優先購買權存在，其主張並不可 採。
⒋一審卷附之宜蘭縣政府94年08月17日府工水字第094009 9975號函，核准設置碎解洗選場地設施者為陞陽公司； 陞陽公司營業項目為：「1.各種砂石採取‧‧‧2.各種 砂石、細石、碎石、選石等加工‧‧‧。」而厚陞公司 之營業項目為：「1.各種砂石細石碎石選石買賣業務。 」，陞陽公司始為經營砂石採取加工之砂石廠，而厚陞 公司為買賣砂石之公司，根本不是砂石廠。證人丁○○ 佯稱：「陞陽公司是買賣業並不是砂石廠。」「82 年 承租之後他們說要開砂石廠也說要蓋房子。」「（請求 提示83年11月 4日查封筆錄，簽名部分是否為你的簽名 ？）當時我這樣說是因為當時陞陽有作買賣業，承租人 丙○○經營的時候陞陽公司跟丙○○他們買賣砂石要供 應北二高，陞陽公司不是砂石廠是買賣業‧‧‧陞陽公 司是在作砂石買賣。」云云，並不實在。況宜蘭地院84
年易字第 887號刑事判決已認定丁○○係陞陽公司之實 際負責人，從81年5、6月間起竊佔國土，搭建營業辦公 鐵皮屋等設施，並違法於自有農地上開採砂石，足見81 年至85年間實際占有使用系爭土地者並非上訴人。故丁 ○○並未將系爭土地出租予上訴人，上訴人自無優先承 購權存在。
⒌丙○○提出之存摺影本固於82年4月29日提領195萬元， 而丁○○係於82年4月30日存入500萬元，但依存摺所示 ，有其他轉帳、電匯之記載，丙○○如要交付495萬元 押租金，並無千里迢迢由宜蘭至台北以現金交付之理。 而丙○○若交付高達495萬元之現金，為何不要求丁○ ○簽收該筆款項？
㈤答辯聲明；上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地係丁○○所有，經原法院93年度執字第1974號強制 執行拍賣，由被上訴人得標。
㈡系爭土地上現況有如附圖所示之鐵皮屋、貨櫃及篩選砂石鋼 架之地上物坐落其上，原係作為砂石廠相關設備所使用，砂 石廠現已成廢棄狀態。
五、兩造爭點之論述：
本件之爭點，於原法院經兩造簡化為㈠坐落在系爭土地上如附 圖所示之鐵皮屋、貨櫃及篩選砂石鋼架之地上物，是否符合土 地法第104條第1項規定之租用基地而建築房屋之情形？㈡上訴 人是否與丁○○之間訂有租地建屋之契約？㈢如上訴人與丁○ ○之間訂有租地建屋之契約，該契約之效力為何？ 以下分述之：
㈠坐落在系爭土地上如附圖所示之鐵皮屋、貨櫃及篩選砂石鋼 架之地上物，是否符合土地法第104條第1項規定之租用基地 而建築房屋之情形：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件 優先購買之權。其順序以登記之先後定之。為土地法第10 4條第1項所明文。本條規定基地出賣時，承租人有依同樣 條件優先購買之權，其承租人須為以建築房屋為目的，而 承租該基地者，始足當之（最高法院77年度台上字第1243 號判決意旨參照）。要言之，該規定限於以建築房屋為目 的而租用基地之租賃契約承租人始得主張優先承買權，並 非任何租用土地之承租人均得任意援引而為主張，合先敘 明。
⒉系爭土地經原法院於94年 4月28日協同宜蘭縣羅東地政事
務所人員前往現場履勘，履勘結果顯示：系爭土地於前次 履勘時並無適當之通路抵達，本次係因上訴人派人除草後 ，有一小徑可抵達系爭土地，且系爭土地上有砂石廠相關 設備及地上物，目前並非使用中，部分設施外觀均呈現生 鏽狀態，砂石廠目前廢棄而未使用（原審卷二第32頁）； 而第三人丁○○（當時係被告，嗣經上訴人撤回對其之訴 ）亦陳稱：86年停止疏濬後，砂石廠就停止營運迄今等語 ，此有該次勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，並囑託地政人 員實地測量後製作複丈成果圖（即附圖）一份附卷可參。 系爭土地現況有如附圖所示之鐵皮屋、貨櫃及篩選砂石鋼 架之地上物坐落其上，原係作為砂石廠相關設備所使用， 砂石廠現已呈廢棄狀態之事實，亦為兩造所不爭執。 ⒊系爭土地前於83年11月 4日經宜蘭地院執行處人員前往現 場執行假扣押之查封行為時，當時已為第三人陞陽公司之 砂石廠所使用，並經宜蘭地院93年度執字第1974號執行事 件予以登載於拍賣公告上，有原法院83年度執全字第 175 號保全卷宗及93年度執字第1974號執行卷宗影本在卷可參 。顯見早在83年11月間，系爭土地早已作為砂石廠使用而 堆置相關設備，並非供人居住之房屋使用。
⒋上訴人主張系爭土地上之鐵皮屋為水泥底座，內部放有書 桌、照明檯燈、睡臥用之榻榻米床舖及衣架等物品，其內 並有衣物，又其外觀老舊，足證存在相當歲月，係供人住 居使用，並舉最高法院91年台上字第 642號判決，主張系 爭鐵皮屋亦屬建築法之建築物云云。但查，上訴人自承基 地租賃，乃指承租人租用建築基地，以在該基地上自行建 築房、屋為目的之租賃（本院卷第19頁）。本件上訴人所 承租之系爭土地地目為「田」，於82年1月4日變更為礦業 用地（原審卷三第2頁）。上訴人主張自82年4月24日起承 租土地，而地目為「田」或礦業用地之土地係不可能作為 建築之基地，上訴人縱使確有租用系爭土地，亦非土地法 第104 條所規定之基地租賃，合先敘明。又，系爭土地上 之鐵皮屋，縱係以水泥舖地，但鐵皮屋內並無任何定著物 ，均係隨時得以移除之設施，已難認係供人居住目的興建 者。而系爭鐵皮屋內並無盥洗用具，亦無水源，依社會通 常之觀念，凡供人居住之房屋，不可能無得使用之水源， 亦不能無盥洗及衛生設備，是，縱系爭土地上之鐵皮屋內 ，果有陳設得暫時使人休息之設施，亦有守衛值班時暫住 於系爭鐵皮屋內，仍不能指該鐵皮屋係專供人居住之處所 。
⒌依原法院勘驗時由被上訴人自行拍攝並提出之照片（原審
卷二第138頁，照片D1 -5），系爭鐵皮屋之鉚釘及螺帽確 為嶄新，並無風化鏽蝕之痕跡。若系爭鐵皮屋果於84或86 年砂石廠廢棄前修築者，則鉚釘及螺帽必不會嶄新如照片 所示。宜蘭地院93年度執字第675號執行事件，93年6月7 日之調查筆錄記載系爭土地上無建物（原審卷二第57頁） ，被上訴人提出於原法院之93年10月29日拍攝之照片中， 並無系爭鐵皮屋存在（原審卷二第59頁），並經證人楊朝 明於原法院證述屬實（原審卷二第97- 98頁）。足證系爭 土地在拍定前並無建物之存在。
㈡丁○○與上訴人間是否有租地建屋之契約存在？ ⒈上訴人主張其與丁○○間所訂之租賃契約，包含土地承租 及租地建屋二契約。但查，上訴人所提出之契約書（原審 卷一第 9頁）僅載明租賃標的為租賃土地及其上之地上物 ，並無「租地建屋」之合意，其主張已非可採。再查，劉 錫東固曾出具同意書予第一審之參加人林石城（原卷二第 80頁），但該同意書係載明丁○○同意林石城「為工廠設 立上必要建築房屋及工作物之設施」（原審卷二第80頁） ，並非同意在系爭土地上興建供人居住之房屋；而丁○○ 同意之對象僅林石城個人，上訴人主張該紙同意書之效力 及於合夥人全體云云，上訴人對此有利於己之事實未舉證 以實其說，亦無可採。故上訴人主張憑該紙同意書，其有 權在所承租之「田」或礦業用地上興建供人居住之房屋， 委無可取。
⒉上訴人主張陞陽公司於經濟部中部辦公室登記資料中，確 有砂石買賣，故丁○○之證言實在云云。但查，丁○○證 稱陞陽公司向厚陞公司購買砂石，雖陞陽公司得從事砂石 買賣，但厚陞公司並未取得開採砂石之許可（本院卷第76 至79頁），陞陽公司顯然不可能向厚陞公司購買砂石。況 ，宜蘭地院84年易字第 887號刑事判決認定丁○○係陞陽 公司之實際負責人，自81年5、6月間開始竊佔國有土地， 在系爭土地上開採砂石，依竊佔罪判處有期徒刑 7月（原 審卷二第10- 16頁），該判決書之事實欄並記載經宜蘭縣 政府發覺，於84年4月11日、84年8月28日、84年11月15日 及85年1月12日分別命丁○○恢復土地原狀而未自動消除 ；足證系爭土地自81年起至85年間，均由丁○○占有使用 中。丁○○雖於本院證述時稱陞陽公司在作砂石買賣，係 陞陽公司向承租人購買砂石，83年之查封筆錄記載系爭土 地係陞陽公司在使用有錯誤云云。但，丁○○如已出租土 地並交付承租人使用，豈可能不於刑事案件辯駁，致受有 期徒刑7月之判決，並與查封時陳述之情節相符，足證丁
○○於本院之證詞係迴護上訴人之詞，不足採信。按租賃 ，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，收取對 價之法律行為，若出租人並未交付租賃物與他方，縱對方 有給付租金之事實，亦不能成立租賃契約。丁○○縱與上 訴人簽訂租賃契約，但丁○○既未交付租賃物予承租人使 用、收益，則上訴人與丁○○間租賃契約尚未生效，租賃 契約既未生效，上訴人自無從本於基地承租人之地位主張 優先承購權。
⒊縱上所述，丁○○與上訴人簽訂之租賃契約縱屬真正，但 因出租人丁○○並未交付租賃物而尚未生效，自無討論基 地建物契約效力之餘地。
㈢上訴人以被上訴人已取得所有權為由，追加請求被上訴人塗 銷系爭土地之所有權移轉登記，上訴人既無優先承購權，其 追加起訴部分，自無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人訴請確認就系爭土地全部有優先承買權及 追加起訴請求被上訴人塗銷所有權登記云云，均無理由，應 予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張及攻擊防禦方法 ，核與判決結果無影響及爭點無關者，爰不一一論述，併此 敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 6 月 30 日 書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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