臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第38號
上 訴 人 酉○○
巳○○
黃○○
壬○○
Ｂ○○
午○○
辰○○
亥○○
寅○○
己○○
玄○○
Ｄ○○
Ｅ○○
申 ○
庚 ○
戊○○（即宙○○之承受訴訟人）
甲○○（即宙○○之承受訴訟人）
丙○○（即宙○○之承受訴訟人）
乙○○（即宙○○之承受訴訟人）
丁○○（即宙○○之承受訴訟人）
辛○○
Ｃ○○
未○○
共 同
訴訟代理人 賈育民律師
被 上訴人 Ｆ○
癸○○
宇○○
丑○○
(即卯○○之承受訴訟人）
上列四人共同
訴訟代理人 Ａ○○ 住台北市○○區○○街58巷56號
被 上訴人 地○○ 住台北市○○區○○街394巷7號3樓
戌○○ 住台北市○○區○○街36巷35號
上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國92年
7月18日臺灣士林地方法院86年度重訴字第23號第一審判決提起
上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定
部分外）之裁判均廢棄。
確認上訴人酉○○、巳○○、黃○○、壬○○、Ｂ○○、午○○、辰○○、亥○○、寅○○、己○○、玄○○、Ｄ○○、Ｅ○○、申○、庚○、辛○○、Ｃ○○、未○○及戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等5人之被承受訴訟人宙○○對祭祀公業Ｐ○○之派下權存在。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。二、請求判決確認上訴人酉○○、巳○○、黃○○、壬○○、Ｂ ○○、午○○、辰○○、亥○○、寅○○、己○○、玄○○ 、Ｄ○○、Ｅ○○、申○、庚○、戊○○、甲○○、丙○○ 、乙○○、丁○○、辛○○、Ｃ○○、未○○對Ｐ○○祭祀 公業之派下權存在。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人等23人均同為Ｇ○○之後代直系血親，且同為Ｇ○○ 之子Ｈ○○之後代子孫；造報人Ｉ○○未將同屬Ｈ○○之後 代子孫列為派下員，卻將Ｈ○○之兄弟Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ ○○之子孫列為派下員，甚至將再上一代Ｇ○○之兄弟Ｍ○ ○、Ｎ○○、Ｏ○○之後代子孫列為派下員，該系統表顯有 疏漏。
二、本件祭祀公業Ｐ○○尚未經主管機關許可其報准列管，上訴 人依祭祀公業土地清理要點第五點提起本訴，係在於確認上 訴人之派下權存在，俾供民政機關依判決內容核發祭祀公業 派下全員證明書。
三、被上訴人於另案所主張之證據資料，自不容於本件否認其真 正。
乙、被上訴人方面：
Ａ、被上訴人地○○、戌○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀為何聲明或陳述。
Ｂ、被上訴人Ｆ○、癸○○、宇○○、丑○○方面：壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 上訴人95.4.12上訴理由狀所提所謂派下系統表、族譜及所 謂會議記錄等皆非真實，且有張冠李戴意圖欺騙鈞院之意圖 。
理 由
一、
㈠、被上訴人地○○、戌○○經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之 聲請由其一造辯論而為判決。
㈡、按祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系子孫為限 ，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因其家無男子「兄弟 」可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子 者，該男子可為派下。
本件上訴人宙○○於93年12月1日死亡，有死亡證明書可稽 （本院卷㈠第205頁），其男系繼承人戊○○、甲○○、丙 ○○、乙○○、丁○○聲明承受本件訴訟，核無不合，應予 許可。又被上訴人卯○○於94年9月12日死亡，亦有死亡證 明書、戶籍謄本可稽（本院卷㈢第19頁、37頁），由其子丑 ○○繼承其派下資格，聲明承受本件訴訟，亦無不合，應予 許可。
二、上訴人主張坐落台北市○○區○○段四小段139地號土地係 祭祀公業Ｐ○○所有。祭祀公業Ｐ○○係由享祀人Ｐ○○之 子孫Ｇ○○、Ｏ○○出資設立，由該二人所各生四子，即Ｑ ○、Ｒ○、Ｓ○、Ｔ○、Ｕ○、Ｖ○、Ｗ○、Ｘ○等八大房 奉祀。上訴人等均係Ｇ○○之三子Ｙ○○、四子Ｚ○○之後 後世子孫，自均享有祭祀公業Ｐ○○之派下權。然原審共同 被告Ｉ○○（於87年1月28日亡）於85年7月8日向台北市內 湖區公所初次造報祭祀公業Ｐ○○派下員名冊等時，漏將Ｈ ○○三子Ｙ○○、四子Ｚ○○之後代子孫即上訴人等漏列。 被上訴人等為Ｉ○○造報祭祀公業Ｐ○○之派下員，否認上 訴人等為祭祀公業Ｐ○○派下，爰訴請確認上訴人等對祀公 業Ｐ○○之派下權存在（上訴人於原審逾上開聲明及逾對本 件被上訴人外之請求，經原審判決上訴人敗訴，上訴人或未 聲明不服，或經本院裁定駁回其上訴，或經上訴人撤回起訴 ）。
被上訴人則謂本件祭祀公業Ｐ○○祭祀公業所有土地即內湖 區○○段○○段139地號，其84年重劃前地號為ａ○段3 小段 19地號（69年地籍圖重測前為ｂ○○段洲子小段44地號，亦 即日據時代甲子44番地，係坐落於內湖路一段南方，基隆河 岸北方，緊臨麗山街，南側緊接地目為「溜」之甲子54 番 地，西側緊接地目為「田」之甲子43番地）及甲丑段5小段 178地號（69年地籍圖重測前為內湖段內湖ｃ○小段266地號 ，亦即日據時代ｃ○266番地，係坐落於內湖路一段南方， 基隆河岸北方，麗山街東方，西側緊臨地目為「建」之ｃ○ 264番地），係由被上訴人等之祖先天○○所出資，僅天○
○之子孫或繼承人有派下權，上訴人不能證明其等為系爭祭 祀公業享祀人Ｐ○○之直系子孫，亦無法證明其等係所主張 之祭祀公業設立人Ｇ○○、Ｏ○○之直系子孫，上訴人等自 無派下權可言等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）三、
㈠、查上訴人主張Ｉ○○於85年7月11日向台北市內湖區公所初 次申報祭祀公業Ｐ○○派下員名冊等，經內湖區公所以85年 7月13日（85）北市湖民字第12135號公告祭祀公業Ｐ○○派 下員名冊等件並徵求異議，上訴人等於徵求異議期間提出異 議等情，有台北市內湖區公所86年6月16日北市湖民字第862 0933 200號函及附件，暨上訴人提出之85年8月1日青年日報 笫16版新聞紙等可稽（見原審卷㈡第270-272、274-287 頁 、180-181頁、本院卷㈠第206-209頁），堪認為真正。㈡、依內湖區公所公告「祭祀公業Ｐ○○派下員資格繼承慣例」 所載內容為「一、本公業派下權以Ｐ○○所傳男性直系血親 卑親屬冠楊姓者均得享有派下權。二、如無男性直系血親卑 親屬者，始由女性直系血親卑親屬取得派下權，於招贅婚姻 存續期間生有男性冠楊姓者或收養男子冠楊姓者有同等派下 權，派下子孫如係女性嫁出者，當然喪失派下權。養子女之 關係與婚生子女同。四、各房如有絕嗣者該房派下權自然消 滅。五、派下員係未成年者由法定代理人監護之，若無法定 代理人者另設監護人。六、除本慣例外依照習慣及有關法令 行之。以上各條例經派下員全員同意，恐口無憑特訂本慣例 為日後之憑」（見原審卷㈡第180頁）。
㈢、法務部調查編著之台灣民事習慣調查報告第5編祭祀公業第6 章派下權第1節派下權之意義，雖認係「祭祀公業之設立人 及其繼承人，稱之為派下。」；其第2節第1項派下權之取得 認應「原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為 派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼 承人以外之人或外國人，均不得為派下，又繼承人中，女子 出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可 分為 (1)原始的取得及 (2)繼承的取得兩大原因：(1)原始 的取得祭祀公業之設立人全員，均有派下權。(2)繼承的取 得原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡， 而取得派下權。…祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人 外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質 所使然。」。惟本件祭祀公業Ｐ○○申報人Ｉ○○向內湖區 公所提出之「祭祀公業Ｐ○○派下資格繼承慣例」已明載「 一、本公業派下權以Ｐ○○所傳男性直系血親卑親屬冠楊姓
者均得享有派下權。」，是系爭祭祀公業Ｐ○○之派下是否 侷限於該祭祀公業之設立人及其繼承人，即非無疑。四、
㈠、上訴人主張祭祀公業Ｐ○○係由享祀人Ｐ○○之子孫Ｇ○○ 、Ｏ○○出資設立。被上訴人則謂系爭祭祀公業Ｐ○○係由 天○○出資設立，並謂：「本件楊氏祖先來台，始於清乾隆 年間，其時有Ｐ○○所衍長房謫孫ｄ○○，與三房ｅ○○之 次子ｆ○○先後來台開墾，ｆ○○並攜其侄Ｇ○○、Ｏ○○ 來台。嗣ｄ○○至淡水廳淡水堡內湖莊（現台北市內湖區） 開墾，ｆ○○則居於台北廳石碇堡北港莊一帶（現台北縣汐 止市）。…ｄ○○來台置產耕耘，其嬗傳五代後有天○○， 於時ｂ○○莊置有田地，而於光緒四年間有名為甲寅之人， 因乏田耕作，乃向天○○瞨出（清代台灣佃耕習慣之一種） 水田十坵，並會同認耕人（類似保證人）議定同繳磧地銀四 大員，每年小租四石予田主天○○，此為楊氏祖先於現今內 湖區傳有家產之原始記載，顯見位於內湖區之Ｐ○○祭祀公 業土地，係天○○或其繼承人所設立，是則，僅天○○之子 孫對本件公業有派下權；天○○並無子嗣，而Ｆ○、卯○○ 之祖父ｇ○為天○○之胞弟，…而ｇ○又有弟ｈ○，即為被 告地○○、癸○○、宇○○、戌○○之祖父」云云（見原審 卷㈡第305-306頁）。
㈡、查依Ｉ○○向內湖區公所申報提出之「祭祀公業Ｐ○○沿革 」「一、本公業先祖開倫公世居福建安溪於清乾隆年間攜得 子孫渡台卜居淡水縣水返腳，合墾勤耕荒地勤持家立業為人 慈祥樂善好施，始成就今日吾輩子孫得於斯土繁衍昌盛，由 先祖開倫公之顯佑。二、開倫公逝後，後代子孫甲癸○、Ｎ ○○、Ｇ○○、Ｏ○○為表崇先祖開倫公德澤，並供祀歷代 祖先及聯絡宗族情感發揮宗族團結宗旨，乃經議定合置產業 嗣登記為祭祀公業Ｐ○○名義，此乃本公業土地之所由來。 三、本公業之祭典分為春、秋二祭，由當初置產派下各房輪 流祭拜，祭祀地點於台北縣汐止鎮○○路○段211巷16號祖 厝大廳，此為本公業沿革之梗概」（見原審卷㈡第276頁） ，則上訴人主張系爭祭祀公業係由享祀人Ｐ○○之子孫Ｇ○ ○、Ｏ○○出資設立乙節，尚非不足採。
㈢、另查Ｉ○○向內湖區公所申報提出之「祭祀公業Ｐ○○派下 子孫系統表」固列有被上訴人Ｆ○等祖父ｇ○、ｈ○，ｇ○ 與ｈ○為兄弟，其等之父為ｉ○（鳥）象，與被上訴人提出 之戶籍資料相符（見原審卷㈡第311、317頁）；惟被上訴人 並未提出ｇ○係天○○血緣兄弟之證明，且Ｉ○○提出之上 開派下子孫系統表亦無天○○（見本院卷㈠第209頁）。而
依被上訴人Ｆ○於另案（原法院86年度重訴字第180號事件 ）88.5.18提出之ｊ○○編楊氏族譜所附楊氏系統表記載（ 參見本院88年度重上字第67號卷㈡第41、97頁，即本院卷㈢ 第133、138頁），天○○係ｋ○○之後，ｌ○○（即被上訴 人之先祖）係ｄ○○之後。雖被上訴人提出招出字一紙，謂 ｇ○由其胞兄天○○與ｍ○訂立招出字配許ｍ○第五弟媳ｎ ○云云（見原審卷㈡第306頁），惟此私文書亦無從證明ｇ ○與天○○確係血緣兄弟。是被上訴人主張系爭祭祀公業Ｐ ○○係由天○○設立，僅天○○子孫或繼承人有派下權云云 ，尚難認與事實相符。況Ｆ○及癸○○（癸○○於一審判決 敗訴後，未聲明不服，僅Ｆ○聲明不服，提起上訴）以系爭 公業係天○○設立，僅天○○子孫或繼承人有派下權，乃Ｉ ○○於85年7月向內湖區公所申報公業派下名冊時，添列子 ○○等66人為派下為由，訴請確認子○○等人對Ｐ○○祭祀 公業之派下權不存在乙案，亦經原法院86年度重訴字第180 號判決、本院94年6月21日92年度重上更㈡字第155號判決、 最高法院94年11月24日94年度台上字第2167號裁定，判決Ｆ ○敗訴確定。是益難認被上訴人主張系爭祭祀公業Ｐ○○僅 天○○子孫或繼承人有派下權乙節為可採。
㈣、依上所述，亦堪認Ｉ○○申報之「祭祀公業Ｐ○○沿革」 謂系爭祭祀公業係由Ｐ○○之後代子孫甲癸○、Ｎ○○、Ｇ ○○、Ｏ○○等設立乙節為可採。
五、茲審酌上訴人等是否係Ｐ○○之後世子孫，及其等是否係祭 祀公業設立人Ｇ○○之子Ｙ○○、Ｚ○○之後世子孫？是否 為系爭祭祀公業之派下，享有派下權。經查：
㈠、
１、
①、上訴人酉○○、巳○○、黃○○均為ｏ○○之子，有戶籍謄 本可稽（見原審卷㈠第44-47頁）。
②、上訴人壬○○係ｐ○之子；Ｂ○○係ｑ○○之子，ｑ○○（ 入贅王姓，惟生子仍傳楊姓）係ｐ○之子；午○○、辰○○ 、亥○○、寅○○均係ｒ○○之子，ｒ○○亦係ｐ○之子， 有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第49-53、54-57頁）。③、上訴人玄○○係ｓ○○之養子，亦有戶籍謄本可稽（見原審 卷㈠第63、64頁）。
④、ｏ○○、ｐ○、ｓ○○均為ｔ○之子，有戶籍謄本可稽（見 原審卷㈠第42、43頁）。
２、
①、上訴人Ｄ○○、Ｅ○○係ｕ○○之子，ｕ○○為ｖ○○之子 ，有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第66、69、71頁）。
②、上訴人申○、庚○均為ｗ○○之女。申○結婚生子ｘ○○， 庚○結婚生子ｙ○○，有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第75 -77頁）。
③、ｖ○○、ｗ○○均為ｚ○○之子，有戶籍謄本可稽（見原審 卷㈠第65、75頁）。
３、
①、上訴人宙○○為甲庚○之子，有戶籍謄本可稽（原審卷 ㈠第33頁）。
②、上訴人己○○為甲甲○之子，甲甲○為甲乙○之子，甲乙○ 為甲丙之子等情，有戶籍謄本可稽（原審卷卷㈠第32頁背面 、29頁）。
③、上訴人未○○為甲丁○之子；甲丁○與上訴人辛○○、Ｃ○ ○均為甲戊○之子，甲戊○為甲己之子等情，有戶籍謄本可 稽（原審卷㈠第30-32、40、48頁背面）。④、
Ⅰ、甲乙○係甲庚○之弟，大正九年一月五日分戶，有戶籍記載 可稽（參見原審卷㈠第29頁）。
Ⅱ、甲乙○之父為甲丙、母甲辛○○，出生別三男；甲戊○父甲 己、母甲辛○○、出生別五男，為戶主甲乙○之弟，有戶籍 謄本可稽（見原審卷㈠第29、31頁）。
Ⅲ、則上訴人主張甲丙與甲己係同一人，及甲庚○、甲乙○、甲 戊○均為甲丙（或甲己）之後之情，尚非不可採。㈡、上訴人主張ｔ○、ｚ○○係Ｙ○○之子。甲丙（甲己）即為 Ｚ○○。Ｙ○○、Ｚ○○為Ｈ○○之子，Ｈ○○為Ｇ○○之 子，並以被上訴人Ｆ○、宇○○於另案（即原法院86年度重 訴字第180號）提出之派下系統表、楊氏祖譜、開會紀錄等 為據（見本院卷㈢第130-131頁）。查：１、被上訴人Ｆ○於另案88.5.18提出ｊ○○編楊氏族譜所附楊 氏系統表，以為否認該案被上訴人先祖曾於內湖一同開墾（ 參見本院88年度重上字第67號卷㈡第39頁），是被上訴人Ｆ ○於另案即主張ｊ○○編楊氏族譜所附楊氏系統表為真正， 其於本件即不得為相反之主張。
查該楊氏系統表確記載ｔ○、ｚ○○係Ｙ○○之子，甲庚○ 、甲乙○、甲戊○係Ｚ○○之子；Ｙ○○、Ｚ○○為Ｈ○○ 之後，Ｈ○○係Ｇ○○之後，Ｇ○○係ｋ○○之後、ｋ○○ 係甲壬○之後、甲壬○係Ｐ○○之後（參見本院88年度重上 字第67號卷㈡第41、97頁，即本院卷㈢第133、138頁）。則 上訴人主張其等係Ｇ○○之後世子孫，尚非不可採。 況被上訴人Ｆ○於另案亦謂「日人於清光緒21年即日明治28 年，西元1895年因馬關條約據台，於明治39年即清光緒32年
，西元1906年於台設立戶籍，為台灣戶籍資料之始」（見原 法院86年度重訴字第180號卷㈠第10頁背面），被上訴人亦 未提出戶籍資料證明其等係其主張系爭公業設立人天○○之 繼承人，是亦難強令上訴人提出ｔ○、ｚ○○、甲丙（甲己 ）、Ｙ○○、Ｚ○○之戶籍資料，以資為其等係Ｇ○○後世 子孫之證明。
２、被上訴人宇○○於另案為輔助Ｆ○參加訴訟，提出「楊氏族 譜後半部」以為其係祭祀公業Ｐ○○派下權人之證明，為該 事件之利害關係人（見本院88年重上字第67號卷㈡第122頁 ），則其於本件亦不得爭執該「楊氏族譜後半部」內容為非 真正。
查該「楊氏族譜後半部」（見本院88年重上字第67號卷㈡ 125-137頁，即本院卷㈢第143-155頁），亦記載酉○○、巳 ○○、黃○○、壬○○、Ｂ○○、ｒ○○（即午○○、辰○ ○、亥○○、寅○○之父）、ｓ○○（即玄○○之父）、ｕ ○○（即Ｄ○○、Ｅ○○之父）、ｗ○○（即申○、庚○之 父）、宙○○、辛○○、Ｃ○○、未○○等人（見本院88年 重上字第67號卷㈡第134-135頁，即本院卷㈢第152-153 頁 ），則上訴人主張依該「楊氏族譜後半部」之記載亦得證明 其等為祭祀公業Ｐ○○之派下乙節，核與情理無違，應為可 採。
㈢、依上所述，上訴人主張上訴人等均係Ｐ○○之後代子孫Ｇ○ ○之後人，核與情理無違，應為可採。且依Ｉ○○向內湖區 公所申報提出之「祭祀公業Ｐ○○沿革」觀之，祭祀公業Ｐ ○○乃開倫公之後代子孫甲癸○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｏ○○ 等合置產業設立，則上訴人等主張其等均係祭祀公業Ｐ○○ 派下，對該公業有派下權乙節，亦應認可採。乃Ｉ○○於85 年7月8日所造報之祭祀公業Ｐ○○派下員名冊漏列上訴人等 ，且被上訴人否認上訴人等為祭祀公業Ｐ○○派下，則上訴 人提起本件訴訟請求確認其等對祭祀公業Ｐ○○之派下權存 在，為有理由，應予許可。
六、綜上所述，上訴人上述請求為有理由，應予許可。乃原審為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分 不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如 主文第2項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項，判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日 民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 連正義 法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。