臺灣高等法院民事判決 94年度上字第854號
上 訴 人 甲○○
（居台北縣板橋市○○路○段9號2樓）
訴訟代理人 陳貴德律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 陳金泉律師
複代理人 李瑞敏律師
葛百鈴律師
上列當事人間確認優先承購權事件，上訴人對於中華民國94年 9
月6日臺灣板橋地方法院93年度訴字第684號第一審判決提起上訴
，經本院於95年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造及訴外人簡李桃、簡文進、簡永昌 、簡秋月、呂簡秋香、簡呂採玉、簡春生、王金華、簡鴻鈞 、簡懋良、簡吳縀、簡清祥、簡清福、簡清俊等人（以下合 稱訴外人簡李桃等十四人）共有坐落於臺北縣鶯歌鎮○○段 圳子頭坑小段126、126之2地號土地（下稱系爭126、126之2 地號土地），上訴人應有部分均為42分之33，已超過3分之2 ，上訴人遂依土地法第34條之 1規定，以整筆土地出售，價 格為每平方公尺新臺幣（下同）1,512.5元，系爭126地號土 地計3,077,938元，系爭126之2地號土地計127,050元，總計 3,204,988元，上訴人於民國（下同）93年3月22日函催被上 訴人行使優先承買權，被上訴人旋即於同年月26日發函通知 上訴人願意承買，嗣後上訴人卻不履約。依土地法第34條之 1第4項規定，被上訴人就上訴人所有系爭二筆土地之應有部 分得以同一價格主張優先承買權，故系爭126、126-2地號土 地之出賣總價為 3,204,988元以42分之33比例計算上訴人之 應有部分價額為 2,518,205元，且系爭二筆土地尚未移轉登 記與第三人，被上訴人自得以此價格主張優先承購等情。爰 起訴請求：㈠確認被上訴人對於上訴人所有系爭 126地號土 地應有部分42分之33，及系爭126-2地號土地應有部分 42分 之33，於93年1 月23日上訴人與訴外人白清炉、陳景輝，及 於93年3月8日上訴人與訴外人林志雄所訂買賣契約，以總價 2,518,205 元同一條件之優先承買權存在。㈡上訴人就系爭 126地號土地應有部分42分之33，及系爭126-2地號土地應有 部分42分之33，應與被上訴人以總價2,518,205 元之同一條 件訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金2,518,205 元之同
時，將系爭126、126-2地號土地應有部分42分之33辦理所有 權移轉登記與被上訴人。（原審為被上訴人勝訴之判決，上 訴人聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：按土地法第34條之1第4項並未如同法第 104條 第 2項後段有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣 契約書，其契約不得對抗優先購買權人之規定，故土地法第 34條之1第4項之優先購買權屬債權性質，共有人倘違反該規 定將其應有部分出賣與他人，並為所有權移轉登記時，他共 有人不得主張該買賣為無效而塗銷所有權登記。又土地法第 34條之1第4項規定之土地優先購買權之行使，前提須以共有 人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，若共有人與第三人 間之出賣行為無效，則優先購買權無從發生，而上訴人雖分 別與第三人林志雄及白清爐、陳景輝就系爭126、126-2地號 訂立買賣契約，但因二筆土地無法填土使用，雙方於94年 3 月24日合意解除原買賣契約，故被上訴人優先購買權無從發 生等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭126、126-2地號土地為兩造及訴外人簡李 桃等十四人所共有，上訴人之應有部分均為42分之33，上訴 人於93年1月至3月間將系爭126、126-2地號土地整筆土地出 售他人，價格為每平方公尺1,512.5元，系爭126地號土地總 價計3, 077,938元，系爭126之2地號土地總價計127,050 元 ，上訴人於93年 3月22日函催被上訴人行使優先承買權，被 上訴人於93年 3月26日發函通知上訴人表示行使優先承買權 ，上訴人於93 年3月31日收到被上訴人行使優先承買權之存 證信函之情事，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、存 證信函等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上 訴人又主張依土地法第34條之1第4項規定，被上訴人就上訴 人所有系爭二筆土地之應有部分得以同一價格主張優先承買 權，故系爭126、126-2地號土地之出賣總價為3,204,988 元 以42分之33比例計算上訴人之應有部分價額為2,518, 205元 ，且系爭二筆土地尚未移轉登記與第三人，被上訴人自得以 此價格主張優先承購等語，惟為上訴人所否認，並以上開情 詞置辯。是本件本件兩造之爭點在於：㈠上訴人與訴外人間 之買賣契約是否不存在或解除？㈡被上訴人之優先承買權是 否於被上訴人收受其通知時即存在？被上訴人之優先承買權 是否因上訴人事後解除與訴外人間之買賣契約而消滅？茲分 述如下。
四、上訴人與訴外人間之買賣契約是否不存在或解除？ ㈠上訴人辯稱其與第三人林志雄及白清爐、陳景輝所訂立之買
賣契約，因上訴人就稅賦負擔及其他附加條件難以接受而拒 絕其條件，依民法第153條第2項規定，買賣契約不生效力， 被上訴人就不存在之買賣表示優先購買，並非有據；縱認買 賣契約存在，亦因該買賣雙方已以該二筆土地無法填土使用 ，而於94年 3月24日相互解約在案，故被上訴人之優先購買 亦無從發生云云。
㈡惟查，上訴人將其所有之系爭二筆土地持分連同其他十二筆 土地全部（共十四筆土地），分別於93年 1月23日出售面積 3分之2予訴外人白清炉、陳景輝，於93年 3月8日出售面積3 分之 1予訴外人林志雄（契約記載之買主為林滄伯、王雅惠 ），有不動產買賣契約書（分見原審卷第113頁至第114頁、 第111頁至第112頁，下稱系爭買賣契約）在卷可稽，經核系 爭買賣契約，非但標的物及價金均已約定清楚，且關於價金 如何支付、如何辦理所有權移轉登記、稅捐及登記費用等負 擔……等細節，均約定十分清楚，證人即買主林志雄證稱： 「買賣價款一千萬元已付清。」等語（見原審卷第 103頁） ，且系爭買賣契約所載之買賣標的中，除系爭126、126-2地 號土地被假處分未經辦理買賣移轉登記外，其他十二筆土地 全部在93年4月15日（原因發生日期為93年3月12日）辦理移 轉登記給該買賣契約所載買主林滄伯、王雅惠、白清炉、陳 景輝等人，亦有台北縣樹林地政事務所就該十二筆土地登記 案影本全份、土地登記申請書、地籍圖、土地異動清冊、土 地登記謄本可稽（見原審卷第160至至211頁、41至61頁）， 足證上訴人與訴外人白清炉、陳景輝及林志雄之系爭買賣契 約業已成立生效並已履行，上訴人辯稱系爭買賣契約因無效 而不存在，被上訴人就不存在之買賣表示優先購買，並非有 據云云，並無可採。
㈢次查，上訴人辯稱其已依系爭買賣契約書註記「126、126之 2地號2筆土地，如果126地號不能填土使用，該2筆土地解除 買賣，由乙方依每坪5,000 元退還甲方，絕無異議」之約定 ，解除關於系爭126、126-2地號土地之買賣契約並退還買方 價金，惟為被上訴人所否認，經查：
⒈於93年 8月23日原審準備程序中，證人林志雄證稱「（如 何知道不能填土？）我請朋友鎮公所問的。（時間？）我 忘記了。（知道不能填土後有無找到被告過？）忘記了。 ……（126、126-2如果買賣取消被告要退你多少錢？）每 坪 5千元，一切按照契約書規定。（有無要求上訴人退錢 ？）我忘記。（你是找上訴人本人還是代書說明無法填土 這件事情？）我忘記。（買賣價款？應該退你多少？）1, 000 萬元，我都已經付清了；依照契約書規定來處理，我
記得池塘地只有100多坪，就是這100多坪每坪要退我5,00 0元。」等語（見原審卷第102、 103頁）。而上訴人則陳 稱：「（買方何時告訴你這土地無法填土？）我忘記了。 （過戶其他土地之前或之後？）因為是代書處理的我不知 道。（買方是否已經給付價金？）有付，我還沒有退還， 買方說錢先寄在我這裡，後來我告訴買方說不要賣了，但 是錢一值都沒有退還。」等語（見原審卷第101、 102 頁 ），而證人林志雄與上訴人均為系爭買賣契約之當事人， 於何時知悉不能填土、何時將此情告知對方、買賣價金如 何退還……等重要情節，均語多規避而無法清楚交待，且 與上訴人於93年4 月所發存證信函之內容：「……事後因 買主所提開發休閒觀光案未成而作罷，買賣未成，台端（ 指被上訴人）有意同價購買也告不成……」（見原審卷第 87頁至第88頁）不符，更重要者，證人林志雄與上訴人之 上開證述及陳述時，均未表示其等係於何時向對方為解除 契約之表示，事後上訴人訴訟代理人於94年 7月13日原審 準備程序中陳述稱於93年 3月24日解除系爭買賣契約（見 原審卷第269頁），於本院審理中則具狀稱於94年3月24日 解除系爭買賣契約（見本院卷第77頁），已難採信；況系 爭買賣契約第三條約定於移轉過戶完成後始付清價金，而 系爭買賣契約之其他十二筆土地遲至93年 4月15日始完成 過戶登記手續，林志雄等買主既付清連同系爭126、126之 2地號土地之十四筆土地買賣價金，足證迄至93年4月15日 其他筆土地移轉過戶完成時，系爭126、126之 2地號土地 之買賣契約並未解除，再參以上訴人遲至95年 3月20日本 院審理中始具狀稱「於94年10月間與買方就系爭12 6、12 6之 2地號土地之買賣，因無法填土使用而解約退款結算。 」而所提出之退款支票發票日則為95年 2月25日（見本院 卷第69、70頁），而被上訴人發函通知上訴人行使優先承 買權是在93年3月26日（上訴人於93年3月31日收服通知函 ，見本院卷第93頁收件回執），益加可證被上訴人行使優 先承買權時系爭買賣契約並無解除之情事。
⒉至於證人即買賣契約承辦代書郭堂源雖證稱：「（問：上 訴人何時告訴你土地因為不能填土買方不買？）我與買方 先後到縣政府確認126 地號不能填土之後，我告訴買方確 認不能填土，我也告訴上訴人及買方確定不能填土，我有 跟上訴人說這樣買賣不成立。」，「（問：契約有關 126 、126之2如果雙方不履行，退款金額？本件買賣每坪土地 價額多少？）退款每坪5,000 元，總數要看上訴人的持分 ，上訴人的持分大概有300 多坪，詳細數字我記不清楚；
每坪土地金額在第1份契約書是每坪4,000元，第 2份契約 書是以總價去買賣。」等語（見原審卷第103頁至第105頁 ），然查系爭買賣契約之總價均高達一千萬元以上（買方 林志雄部分為一千萬元；白清爐、陳景輝部分為一千四百 零五萬六千元），如系爭土地確係以能填土使用為買賣條 件，衡情，應於訂約前查明能否填土使用，至遲亦應於給 付價金前查明，焉有於未查明系爭土地能否填土使用前， 即付清全部價金之理？且證人郭堂源所證是其與買方先後 到「縣政府」確認 126地號土地不能填土之後，其告訴買 方確認不能填土，與證人林志雄所證稱知道不能填土是請 朋友「鎮公所」問的等語，並不相符，亦與上訴人93 年4 月對被上訴人所發存證信函內容不符，是其證言尚無從採 為對上訴人有利之認定。
⒊又，系爭126、126-2地號土地山坡地保育區之水利用地及 道路用地（126 地號地目為溜），於取得縣政府水利主管 機關同意廢除該池塘蓄水功能後，得依水土保持法第十二 條、平均地權條例施行細則第十一條等規定辦理後續申請 事宜，此有臺北縣政府北府水排字第0940122923號函在卷 可稽（見原審卷第133至156頁），而上訴人與第三人從未 向臺北縣政府、臺北縣政府農業局等相關主管機關申請填 土或廢止「溜」地目土地之情事，亦有臺北縣政府94年4 月22日北府水排字第0940182034號函、臺北縣政府農業局 94年4月11日北農牧字第09401868 47號函在卷可查（見原 審卷第220至221頁），是系爭126、126-2地號地號土地並 非當然不能填土，上訴人抗辯係無法填土而解除契約，顯 與事實未符，並非可採。
⒋末查，上訴人係先於93年 3月22日以存證信函催告被上訴 人行使先買權，係以「126、126-2地號土地每坪5, 000元 」為條件（見原審卷第17、18頁），經被上訴人於93年 3 月26日表示行使先買權（見原審卷第21頁），上訴人再於 93年 4月間對被上訴人發存證信函，先表示「……事後因 買主所提開發休閒觀光案未成而作罷，買賣未成，台端（ 指被上訴人）有意同價購買也告不成……」等語，否認被 上訴人上開行使先買權，復以「……鑑於該溜地乃大湖地 區僅存小型湖泊，甚有開發價值，一觀光休閒經營業者， 擬向鶯歌鎮公所及觀光局提出開發計畫，有意全部購買該 溜地，寄件人（即上訴人）要求連同道路一同出售，條件 溜地每坪15,000元，道則一坪6,000元，並分3次給付價款 ，在過戶完成即付清價款……」之意（見原審卷第87、88 頁），再向被上訴人催告行使先買權之意思，而依證人郭
堂源之證述，此存證信函中所指之「觀光休閒業者」係系 爭買賣契約買受人之一白清炉（見原審卷第 104頁），然 依上訴人所稱系爭買賣契約是因126 地號土地法無填土而 解除，足見買賣雙方認系爭126 地號土地有重大瑕疵，則 白清炉於系爭買賣契約僅同意以每坪 5,000元之代價購買 系爭二筆土地，於發生重大瑕疵後未及一月竟又以原買受 價格三倍之高價重行購買，顯與社會常情違悖甚鉅，是上 訴人所辯系爭二筆土地因無法填土而由雙方解除契約，再 由其與原買受人之一白清炉訂立買賣契約等情，與事實及 常情均不相符，亦非可採。
五、被上訴人之優先承買權是否於被上訴人收受其通知時即存在 ？被上訴人之優先承買權是否因上訴人事後解除與訴外人間 之買賣契約而消滅？
㈠上訴人辯稱其93年3月22日所發存證信函僅係向被上訴人為 優先購買之徵詢，且附有「在15天內洽商買賣付款方式」之 條件，是以兩造對買賣契約之必要條件尚未臻意思表示完全 合致，被上訴人之優先購買權並不存在云云。
㈡惟按「土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權係指 他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共 有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。」「查土地 法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分應 以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在 解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅 速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將 其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人 數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同 法條第4項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單 獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不 容許當事人任意予以限制或剝奪。」（最高法院65年臺上字 第853號年判例、87年臺上字第2776號判決意旨參照）。故 不同意出賣之共有人一經行使優先承購權，其與出賣之共有 人即成立出賣人與第三人所訂同樣條件之買賣契約。 ㈢查被上訴人分別於93年 1月23日與訴外人白清炉、陳景輝， 93年3月8日與訴外人林志雄簽訂系爭買賣契約，將其所有之 系爭126、126-2地號土地持分出售，已如上述，上訴人並於 93年3月22日以存證信函通知被上訴人：「依土地法第34條 之1規定，被上訴人因持分超過三分之二，可以做整筆土地 處分，惟應通知台端等共有人，如以同一條件，台端等共有 人有優先購買權，今寄件人因連同相鄰土地一併出售，共有 土地一起處分，價格每坪5000元（每平方公尺1, 512.5元）
整筆土地系爭126地號土地計3,077,938元整，126之2地號土 地計127,050元，……」（見原審卷第17、18頁），被上訴 人於93年3月26日以存證信函通知上訴人：「願以相同之條 件優先買受。」（見原審卷第21頁），上訴人自承已收受該 存證信函，則依上述說明，被上訴人既已行使優先承購權， 兩造即成立被上訴人與第三人白清炉、陳景輝、林志雄所訂 同樣條件之買賣契約，自無上訴人所辯稱兩造對買賣契約之 必要條件尚未臻意思表示完全合致之情形，而系爭126、126 -2地號土地既尚未辦理移轉登記予第三人，上訴人藉詞否認 兩造間買賣契約之成立，無異限制或剝奪被上訴人之優先承 購權，自非可採。
㈣末查，如上所述，土地法第三十四條之一第四項規定之優先 承購權屬法定形成權之性質，一經不同意出賣之共有人行使 優先承購權，其與出賣之共有人即成立出賣人與第三人所訂 同樣條件之買賣契約，則出賣之共有人或買受之第三人，事 後再行使約定解除權，其解除之標的應為出賣之共有人與買 受之第三人間買賣契約，而非先買權人與出賣之共有人間所 成立之買賣契約。上訴人既未於被上訴人行使優先承購權前 ，通知被上訴人系爭買賣契約業已以意定方式解除，自不得 謂被上訴人之優先承購權因系爭買賣契約業已解除而不存在 ；縱認上訴人於被上訴人行使優先承購權後，解除其與訴外 人間之系爭買賣契約屬實（僅係假設），兩造間因被上訴人 行使優先承購權而成立之同樣條件之買賣契約，並非因此而 同時解除，換言之，被上訴人之優先承購權並不因此而受影 響。上訴人辯稱其與訴外人間之買賣契約因無效而不存在， 且因二筆土地無法填土使用，雙方於94年3月24日合意解除 原買賣契約，故被上訴人優先購買權無從發生云云，並非可 採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人於93年 3月22日函催被上訴 人行使優先承買權，被上訴人於同年月26日發函通知上訴人 願意承買，依土地法第34條之1第4項規定，被上訴人就上訴 人所有系爭126、126-2地號二筆土地之應有部分得以同一價 格主張優先承買權，為可採，上訴人所辯均無可取。又依上 訴人通知被上訴人行使優先承買權之存證信函所載，系爭12 6、126-2地號土地之出賣總價為3,204,988元，以42分之33 比例計算上訴人之應有部分價額為2,518,205元（元以下四 捨五入）。從而，被上訴人依土地法第34條之1第4項規定及 買賣之法律關係，請求㈠確認被上訴人對於上訴人所有系爭 126、126-2地號土地應有部分各四十二分之三十三，於93 年1月23日上訴人與訴外人白清炉、陳景輝，及於93年3月8
日上訴人與訴外人林志雄所訂買賣契約，以總價為2,518,20 5元同一條件之優先承買權存在。㈡上訴人就系爭126、 126-2地號土地應有部分各四十二分之三十三，應與被上訴 人以總價2,518,205元之同一條件訂立買賣契約，並於被上 訴人給付價金2,518,205元之同時，將系爭26、126-2地號土 地應有部分各四十二分之三十三辦理所有權移轉登記與被上 訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於 法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 28 日 民事第十二庭審判長法 官 張宗權 法 官 陳忠行 法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。