臺灣高等法院民事判決 94年度上字第762號
上 訴 人 乙○○
之1
訴訟代理人 吳武川律師
被 上 訴人 甲○○（即吳沈秀珍）
號
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年7
月28日臺灣桃園地方法院94年度訴字第362號第一審判決提起上
訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張，
㈠被上訴人配偶吳振時生前曾向上訴人之公婆黃永西、黃林松 妹借錢，雙方間立有證明書乙紙、本票六紙。惟因時過一年 ，吳振時仍無法償還該筆借款，黃永西、黃林松妹遂要求吳 振時另外提供不動產以為擔保，然因黃永西之子得癌症，黃 永西等遂要求以媳婦乙○○為設定登記名義人。雙方為辦理 原判決附表所示二筆土地之抵押權（下稱系爭抵押權）設定 登記，遂由吳振時另立借據乙紙以配合辦理系爭抵押權設定 登記，惟因乙○○僅單純出借姓名，故在書立該紙借據時， 乙○○並未在場，而係黃永西在場主導。又吳振時與黃永西 、黃林松妹間之債權債務關係，因陸續清償至92年12月底還 清而消滅。嗣吳振時93年3月3日往生，同年月18日黃永西即 向被上訴人說：「所有借款均已還清，只剩一點利息錢」， 經雙方在吳武川律師事務所協商，立下協議書由甲○○給付 新台幣（下同）25萬元，而黃永西應撤回對吳振時繼承人所 提起之訴訟，及返還本票等。直至被上訴人提起本件訴訟， 欲塗銷系爭抵押權設定，黃永西方面又說債權早已轉讓，真 正債權人是乙○○等語，意圖混淆真相。
㈡上訴人雖稱黃永西已持有吳振時所開立6紙本票及1張借據， 毋庸於設定系爭抵押權時再書寫92年8月7日借據交付予上訴 人云云，主張被上訴人稱上開借據，乃配合單純設定抵押權 乙節並不可採，惟此因本件借款之債權人係黃永西及黃林松 妹，並非上訴人，故吳振時配合黃永西之要求，辦理抵押權 設定登記予黃永西之媳婦乙○○，並因而書立上開借據，顯 然合乎常情，且核與證人黃榮通於原審證稱：「（法官問：
剛才那借據是設立抵押權用的嗎？）是的」等語相符。退步 言之，若上開借據為債權轉讓予上訴人明證，何以書立上開 借據時，為抵押權人之上訴人豈有不在場之理？參諸證人黃 榮通於原審證稱：「（問：被證一的借據是何時、何人寫的 ？）92年8月份在湯代書那裡，有我、我父母、湯代書、吳 振時在場」等語佐證，足見上開借據係單純辦理抵押權之用 ，是以單純出借姓名之上訴人，根本毋庸在場。 ㈢依民法第295條第2項、同法第296條之規定: 「未支付之利 息，推定其隨同原本移轉於受讓人」、「讓與人應將證明債 權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之 一切情形」。是債權若真有轉讓，黃永西、黃林松妹對訴外 人吳振時之利息債權亦應隨同移轉，黃永西、黃林松妹並應 於債權移轉時，將吳振時所開立之本票交付予上訴人為是。 然黃永西卻於93年3月間，向被上訴人主張吳振時尚餘有利 息未清償，經協商後，與被上訴人在吳武川律師（即上訴人 之訴訟代理人）之見證下，書立93年3月2日協議書，並返還 吳振時所開立之本票、及借據乙紙。足見上訴人所辯債權轉 讓乙事，並非事實，否則黃永西豈有可能於93年將本票、借 據交還被上訴人。
㈣黃永西曾以自己之名義委請律師於93年3月19日訴請吳振時 之繼承人等給付票款（桃園地院93年壢簡字第259號)，而該 案中黃永西所據以起訴之本票即為原借款時出具之六紙本票 。嗣黃永西再向被上訴人索取吳振時積欠之利息，並簽訂協 議書，且於被上訴人給付25萬元後，交還前揭六張本票與借 據，並具狀撤回該訴。假設黃永西果真於92年將債權轉讓予 上訴人，為何又以自己名義興訟向被上訴人要求給付票款， 此舉違背常理。蓋債權既已轉讓，此種無理由之請求，除遭 致敗訴之判決外，尚需支付裁判費與律師費。是以常理判斷 ，如果債權真已轉讓，黃永西何必白白花費裁判費與律師費 ，打一場無實益之官司？
㈤黃永西認為吳振時無法按時還款，利息多少，尚無正確數字 ，黃永西為確保自己之利息債權，預估利息約45萬元，遂要 求吳振時簽發45萬元面額之本票，以確保自己之利息債權。 上開45萬元之金額，係黃永西所提出預估金額，當時黃永西 告知吳振時，吳振時只好照開。即該利息票係吳振時向黃永 西借款期間，吳振時應黃永西要求所開具之擔保利息票，惟 利息早已清償，所謂45萬元之利息票，原因關係並不存在。 又關於上訴人乙○○主張該紙本票係吳振時交予上訴人乙節 ，被上訴人否認之。
㈥訴外人吳振時死亡後，被上訴人已與訴外人黃永西至吳武川
律師事務所協議，由被上訴人給付訴外人黃永西25萬元，以 資清償訴外人吳振時之剩餘債務，是被上訴人已不再積欠訴 外人黃永西、黃林松妹或上訴人任何債務。爰訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條之規定，請 求判決上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明上 訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠黃永西業將對吳振時之債權轉讓予上訴人，由吳振時另外書 寫設定抵押權之債權借據交付上訴人，若謂抵押權登記予上 訴人，但債權未移轉，仍由黃永西保有，此種抵押權登記對 黃永西或上訴人完全沒有實益（抵押權人與債權人不同，會 發生抵押權人並無債權，抵押權人無法行使抵押權，而債權 人因未設定抵押權，也無法享有抵押權之擔保），故黃永西 年事已高其將自己之權利（債權）讓與上訴人，並由吳振時 同時設定抵押權予上訴人，實符情理之常。
㈡黃永西於吳武川律師事務所與被上訴人之錄音對話中有提及 「頭」（以閩南語發音）都還我了啦，及其中多次提到吳振 時均已還我錢了等語；惟兩造爭執錄音譯文上所載，黃永西 稱「頭」（以閩南語發音）都還清了，閩南語中所謂「頭金 」乃指「前金」，並非全部價金之意。被上訴人雖提出客語 參考書籍之記載，主張客語上「頭」乃指全部價金之意，但 因黃永西說這句時，確實是以閩南語發音，被上訴人欲以此 主張黃永西已承認有收到吳振時所交付之全部借貸金錢，亦 不足採。且黃永西與被上訴人商討清償債務之事（即錄音光 碟與譯文之場景）時，黃永西並未通知上訴人到場，如果黃 永西之談話內容，要解為吳振時生前已全部清償借款，大前 提需是黃永西並未將系爭債權及抵押權轉讓予上訴人，亦即 其仍保有系爭債權，否則其與被上訴人所作之對談內容及全 部協議，根本對上訴人不生效力，況上訴人配偶黃榮通（即 借據之見證人）於原審證述黃永西因年紀大了將權利移轉給 上訴人，黃永西亦證稱已將債權轉給媳婦即上訴人。 ㈢按債權人除依債權之性質或依當事人之特約或債權禁止扣押 者，不得為讓與外，得將債權讓與於第三人，民法第294條 定有明文。又依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或 受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要， 而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或 文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權 讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如 經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同 法條第二項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務
人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同 一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件 （最高法院42年台上字第626號判例參照），故黃永西確實 已將對吳振時之債權讓與給上訴人。
㈣吳振時生前並未清償對黃永西及黃林松妹之債務，如果吳振 時生前已清償對黃永西所有債務，為何未向黃永西取回所有 憑證 (本票、借據、協議書等)？亦未要求上訴人交出設定 抵押權時出具之借據？為何於92年8月30日復簽發45萬元支 票（利息）予上訴人，亦未要求上訴人塗銷系爭抵押權設定 登記？
㈤被上訴人本人於原審自陳吳振時向黃永西只借了170萬元， 但是連利息變成309萬多元，而於住院時才對被上訴人說明 有設定抵押權的事情，並稱有還了一些，利息也付了不少， 等語，依被上訴人之說辭，顯示吳振時根本未還清系爭債務 。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人主張系爭土地原為被上訴人之先夫即訴外人吳振時 所有，嗣吳振時於93年3月3日死亡，而由被上訴人繼承取得 系爭土地之所有權之事實及訴外人吳振時生前曾向上訴人之 公婆即訴外人黃永西、黃林松妹借得309萬2,000元，且系爭 抵押權確係訴外人吳振時生前設定予上訴人之事實，為上訴 人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、土地登記申請書、抵 押權設定契約書、他項權利證明書（見原法院卷第13、31至 38頁）在卷可證，足堪信此部分主張為真實。四、被上訴人復主張訴外人吳振時並未向上訴人借款，因吳振時 於借款後一年仍無法還款，黃永西遂要求吳振時另外提供不 動產以為擔保，然因黃永西之子得癌症，黃永西等遂要求以 媳婦即上訴人為設定登記名義人，實則黃永西並無將債權讓 與上訴人之意，且訴外人吳振時所欠訴外人黃永西、黃林松 妹之款項亦已經被上訴人與黃永西協議後，由被上訴人給付 25萬元予黃永西後而清償完畢等語，惟為上訴人否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
㈠訴外人吳振時與上訴人固於92年8月8日申請設定系爭抵押權 有94年3月28日中地登字第0940002648號函、94年6月10日中 地登字第0940005035號函所附之系爭土地登記謄本、土地登 記申請書、抵押權設定契約書附卷可稽（見原法院卷第31至 38、74至78頁）；且吳振時與上訴人並立有92年8月7日之借 據1紙（見原法院卷第49頁），借據上之記載內容略以：「 茲向乙○○女士借貸新台幣參佰壹拾萬元並按每月利息新台 幣貳萬元計算按月支付…借款期限為民國92年8月7日至93年 8月6日…本人（即訴外人吳振時）並以（系爭土地）設定抵
押權最高限額新台幣參佰壹拾萬元正予乙○○君…前項借款 310萬元業經本人收訖無訛。」等語，其上並無黃永西「債 權讓與」上訴人之記載；證人黃永西雖於原審證稱：伊確有 依協議書之約定向被上訴人收取25萬元之利息，惟本金310 萬元之債權伊已讓與上訴人等語，另證人黃榮通亦證稱父親 黃永西有將債權讓與上訴人等語（見原法院卷第55、53頁） ，惟查，辦理系爭抵押權設定登記，上訴人並未在場，亦未 提出授權他人代理之書狀，而證人即上訴人配偶黃榮通於原 審證稱：「（問：被證一的借據是何時、何人寫的？）92 年8月份在湯代書那裡，有我、我父母、湯代書、吳振時在 場」等語佐證，則為抵押權人之上訴人竟不在場，已與常理 有違，而觀諸92年8月7日之借據之記載與系爭抵押權設定契 約書上所記載之最高限額310萬元、債務清償日期93年8月6 日、每個月固定利息2萬元、權利存續期限92年8月7日至93 年8月6日止、另立借據等內容又完全相符，證人即上訴人之 夫黃榮通亦於原審證稱：「（問：剛才那借據是設立抵押權 用的嗎？）是的。」等語在卷可稽（見原審卷第54頁），而 申請抵押權之設定登記，雖不以提出借據為必要，然上述抵 押權設定契約書既已有「另立借據」之記載，顯見在形式上 ，一般為此記載之當事人，實有慮及日後求償可得提出借據 之便，故訴外人吳振時應訴外人黃永西及上訴人之要求而簽 訂上開借據乙節，亦屬符合常情，惟究不能以此即逕指訴外 人黃永西、黃林松妹有將上述債權讓與上訴人之事實。至當 事人間因不諳法律而誤認僅形式上設定抵押權日後即可求償 ，而不知抵押權尚有從屬性之問題，亦非罕見。故證人黃永 西、黃榮通證言已轉讓債權予上訴人云云，尚非可採。故訴 外人吳振時與上訴人間簽訂上開借據，係為申請設定系爭抵 押權所用，尚難遽認訴外人黃永西、黃林松妹與上訴人確有 何債權讓與之合意。
㈡再者，黃永西果真先於92年8月間轉讓債權，其何以於92年8 月份後，復以債權人身分自居，訴請被上訴人償還309萬 2,000元（即台灣桃園地方法院93年壢簡字第259號、本院卷 32、37頁），黃永西在該事件與被上訴人達成協議，由被上 訴人給付訴外人黃永西25萬元而告全部清償完畢，訴外人黃 永西則承諾「撤回對訴外人吳振時繼承人之訴訟」、「不再 對訴外人吳振時之繼承人（即被上訴人及被上訴人子女）要 求任何給付」2事項；並交還被上訴人由訴外人吳振時生前 所簽發而交付訴外人黃永西用以借款之本票6紙（票載金額 合計3,092,000元）、證明書1紙（即借據，金額亦同），有 協議書1份、本票6紙、證明書1紙及被上訴人用以給付訴外
人黃永西25萬元之支票1紙在卷可按（見原審卷第8至10頁、 16、45頁）。此外，黃永西確依約於原法院中壢簡易庭93 年度壢簡字第259號請求訴外人吳振時之繼承人給付上開本 票票款訴訟終結前，將該訴訟撤回，亦經原法院調閱上開卷 宗查核無誤。並有聲請撤回狀影本可佐（見本院卷第37頁） 故黃永西果真於92年將債權轉讓予上訴人，為何又以自己名 義興訟向被上訴人要求給付票款，此作法有違常理（蓋債權 既已轉讓，此種無理由之請求，必遭致敗訴之判決外，尚需 支付裁判費與律師費），則被上訴人主張92年8月7日之借據 係單純辦理抵押權之用，被上訴人主張系爭抵押權係訴外人 吳振時應訴外人黃永西之要求而設定予上訴人乙節，已堪信 為真實，堪認訴外人吳振時與上訴人間簽訂上開借據，係為 申請設定系爭抵押權所用，並非訴外人黃永西、黃林松妹與 上訴人確有何債權讓與之合意。並足認訴外人吳振時確已清 償其對訴外人黃永西、黃林松妹之借款本金債務，否則訴外 人黃永西不會將作為借貸憑證之上開本票、證明書交還訴外 人吳振時之繼承人即被上訴人，並與被上訴人簽訂上開協議 書而接受被上訴人給付25萬元以資解決剩餘債務。亦即訴外 人吳振時所積欠訴外人黃永西、黃林松妹之借貸債務未清償 之利息而應由被上訴人所繼承之部分，亦已經被上訴人清償 完畢。
㈢被上訴人與訴外人黃永西曾於撤回台灣桃園地方法院93年壢 簡字第259號事件前之93年3月22日至吳武川律師處，就訴外 人吳振時積欠而未還清款項之事宜為協商，訴外人黃永西曾 陳稱：「我照天理講啦，他（即訴外人吳振時）頭（閩南語 發音）還我了啦，兩年多的利息沒給我啦！要撤銷（即撤回 當時訴外人黃永西對訴外人吳振時繼承人之訴訟），由她（ 即被上訴人）貼我利息錢啦！」、「（吳武川律師問：本票 91年，錢何時給你？）錢陸陸續續還我有兩三個月了。」、 「（吳武川律師問：這個借據不光是你的，還有你太太〔即 訴外人黃林松妹〕的名字？）同一條錢啦！我不要去拗她（ 即被上訴人）啦！同一條錢啦！」、「（被上訴人：律師的 意思是說吳先生的錢幾時還你的，才有辦法算〔利息錢〕） 還我有兩三個月了啦！」、「（被上訴人問：吳先生錢什麼 時候還你？）92年、新曆過年前12月底還我啦！」、「（被 上訴人問：多少錢還你了？）頭啦、頭啦（閩南語）。」、 「（本錢？）300萬」、「（300萬都還你了？）」是啦！是 啦！」、「（全還你了）都有還我啦，我對天對地」等語， 有當時協議之錄音光碟及譯文在卷可稽，且未為上訴人於原 審為爭執（見原法卷第96、97頁），嗣經本院當庭播放勘驗
，黃永西確係於上訴人詢問吳振時還了多少錢時，其以閩南 語回答「頭啦」本院卷第73頁），雖上訴人主張「頭金」係 指「前金」之意，被上訴人陳稱客語發音之「頭」為「本金 」，應係黃永西會客語及閩南語，故將客語發音近似閩南之 「頭」，逕轉為閩南語之「頭」而為回答，並提出台灣客家 話辭典影本為證，（見本院卷第115、94頁），而由吳振時 堂弟吳振銜詢問「頭」之本意是否為「本錢」時，黃永西回 答「300萬」，吳振銜復追問「是否300萬元都還你了」，黃 永西回答為「是啦」前後文判斷，黃永西所回答之「頭」， 自係指本金之意，復從錄音譯文中，黃永西答稱：「錢還我 了啦」、「都有還我啦！我對天對地」、「是啦！是啦！我 照天理講啦！他頭還我了啦！就是兩年多的利息沒給我啦」 、「錢嗎？錢還我…還我有…陸陸續續還我有兩三個月了， 有兩三個月了」等語（見本院卷第70頁），黃永西確實多次 明確表示本金已還，該錄音譯文已足堪認定吳振時生前已清 償系爭債權之本金。
㈣上訴人復抗辯吳振時若於92年上半年已還錢，何以於92年8 月7日再設定系爭抵押權，並於同年月30日簽發45萬元之本 票云云，固據其提出本票影本為證（見本院卷第49頁），然 被上訴人否認交付上訴人，並陳明因黃永西認為吳振時無法 按時還款，利息多少，尚無正確數字，黃永西為確保自己之 利息債權，預估利息約45萬元，遂要求吳振時簽發92年8月 30日之45萬元面額之本票，以確保自己之利息債權。上開45 萬元之金額，係黃永西所提出預估金額，當時黃永西告知吳 振時，吳振時只好照開。即該利息票係吳振時向黃永西借款 期間，吳振時應黃永西要求所開具之擔保利息票等語。查錄 音譯文黃永西回答「（被上訴人問：吳先生錢什麼時候還你 ）92年新曆過年前12月底還我啦」、「（吳振銜稱：「吳大 律師，本金都還了，這個事情就好辦了嘛，能拉攏就儘量和 解）貼我利息錢」，吳武川律師稱「92年上半年就還的話， …百分之六，一年18萬元…在法律上因先還利息再還本金」 （見原法院卷第97、本院卷第74頁），則被上訴人主張以92 年新曆年至系爭45萬元本票到期日93年8月30日止約二年半 ，簽發45萬元利息之本票（見本院卷第52頁）等語，尚非不 可採信，故吳振時因尚有利息未能清償，故於92年8月7日應 黃永西要求設定系爭抵押權，於常情無違，上訴人抗辯吳振 時若於92年上半年已還錢，何以於92年8月7日再設定系爭抵 押權云云，自無足採。再參諸黃永西與被上訴人嗣於93年3 月22日達成協議，因被上訴人給付黃永西25萬元，由黃永西 撤回訴訟，則系爭45萬元之利息票，原因關係自不存在。
㈤上訴人又抗辯被上訴人於原審自陳吳振時向黃永西只借了 170萬元，但是連利息變成309萬多元，而於住院時才對被上 訴人說明有設定抵押權的事情，並稱有還了一些，利息也付 了不少等語，依被上訴人之說辭，顯示吳振時根本未還清系 爭債務云云。惟查借貸之當事人為黃永西及吳振時，其二人 就債權金額多少以及有無還款，自較兩造清楚，而黃永西已 自承就本金部分全部清償，利息部分亦已達成和解，由被上 訴人再給付25萬元後撤回93年度壢簡字第259號事件，上訴 人抗辯尚未還清債務云云，自屬無據。
㈥上訴人再抗辯吳振時生前已清償對黃永西所有債務，為何未 向黃永西取回所有憑證（本票、借據），及未要求塗銷系爭 抵押權設定登記云云，惟查吳振時並未完全付清利息部分， 如前所述，故被上訴人於吳振時逝世後（93年3月3日）始於 93年3月22日與黃永西和解再給付25萬予黃永西，黃永西始 返還吳振時原始簽發之六張本票、91年8月5日之借據予被上 訴人，故吳振時生前因尚未清償全部債務，自無從向黃永西 取回所有憑證及訴請塗銷抵押權設定登記，與常情無違，上 訴人抗辯，亦不足採。
五、訴外人黃永西、黃林松妹既未將債權讓與上訴人，則前述訴 外人吳振時對訴外人黃永西、黃林松妹之清償及被上訴人基 於訴外人吳振時繼承人之地位而依上開協議書所為之清償行 為，自仍屬有效之清償。而上訴人既未能舉證證明其對訴外 人吳振時有何其他債權存在，則被上訴人訴請確認上訴人對 被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文。又按最高限額抵押契約定有存續期間者， 其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終 止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不 再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確 定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗 銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號判例意旨 亦足參照。被上訴人既為系爭土地之所有權人，而系爭抵押 權之存續期限係至93年8月6日為止，上訴人又不能證明對原 告有何債權存在，前已述及，則系爭抵押權原擔保之存續期 間內所可發生之債權，已可確定不存在，故系爭抵押權已違 反抵押權之從屬性甚明，且系爭抵押權形式上之登記，已對 被上訴人行使系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，亦足認 定無訛，則揆諸上揭法律規定及最高法院判例意旨，被上訴 人請求上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，自亦有據。七、從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及
依民法第767條規定之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押 權之設定登記，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，於法無違。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判 決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日 民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧 法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 6 月 6 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。