臺灣高等法院民事判決 93年度重上國更㈠字第3號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 林雯澤律師
鍾元珧律師
被 上訴人 國防部陸軍司令部（原名國防部陸軍總司令部）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 葉智幄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年3月6
日臺灣桃園地方法院90年度國字第15號第一審判決提起一部上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於95年6月13日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰叁拾陸萬玖仟玖佰零伍元，及其中新臺幣貳佰玖拾貳萬零叁佰肆拾肆元自民國89年6月13日起，其餘新臺幣肆拾肆萬玖仟伍佰陸拾壹元自民國93年10月14日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾貳萬叁仟元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人於假執行程序實施前如以新臺幣叁佰叁拾陸萬玖仟玖佰零伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人之法定代理人原為朱凱生，已於民國95年2月16 日變更為甲○○，並據甲○○於95年5月15日具狀聲明承受訴 訟（本院更㈠字卷㈠212頁），核無不合，應予准許。按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不 得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於 原審及本院前審請求被上訴人賠償損害，其訴訟標的法律關係 均為國家賠償法第2條、民法第193條、第195條規定請求，嗣 在本院更審時，於93年9月2日準備程序期日，以言詞追加依民 法第188條規定請求，復於93年10月13日具狀追加依國家賠償 法第3條第1項、民法第188條規定請求，雖為被上訴人所不同 意（本院更㈠字卷㈠55、59、110頁），惟因與請求之基礎事
實同一，合於首揭規定，應予准許。至於國家賠償法第10條所 定先行程序，僅須當事人以書面向賠償義務機關請求損害賠償 即可，並未要求須表明請求權基礎，是上訴人於請求被上訴人 賠償遭拒後，提起本件訴訟，應認已完成請求國家賠償之法定 先行程序，雖其於本院更審時始追加依同法第3條第1項規定請 求，惟既屬同一原因事實，仍無礙其程序之合法性。被上訴人 認上訴人之追加不合法云云，容有誤解，附此敘明。次按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項但書第 第6款定有明文。查上訴人於原審所請求被上訴人賠償之內容 為喪失勞動能力之損失新臺幣（下同）713萬0,190元及精神慰 撫金500萬元，嗣於本院更審時，主張被上訴人應賠償之內容 為看護費535萬4,342元、喪失勞動能力損害433萬0,070元及精 神慰撫金300萬元，合計1,483萬4,497元，仍僅請求賠償1,013 萬0,190元等情，其中關於看護費部分，固屬未於第一審所提 出之新攻擊或防禦方法，惟因屬增加生活之需要（詳後述理由 ㈡），且上訴人最終請求賠償金額，並未逾原上訴聲明之範 圍，如不許其提出，顯失公平，依前揭說明，應准其提出，合 先敘明。
貳、得心證之理由：
上訴人起訴主張：伊原服役於被上訴人轄下陸軍119旅步三營 營部連二級廠擔任一兵，88年6月7日因颱風過境後警報解除， 該連少尉排長許朝陽集合人員將排列防颱之車輛歸回定位，駕 駛兵楊少全屢試均無法發動2.5噸載重車（下稱系爭載重車） ，在旁之技工二兵（嗣於88年7月1日始調為一兵）游文良見狀 ，自告奮勇上車協助發動引擎，因其非駕駛兵，且不熟車況， 於跳上車外踏板後立即旋轉車鑰匙，未注意伊正經過車前，亦 不知該車已入擋，致該車因驟然發動衝越固定枕木，撞及伊致 伊受創傷性橫隔膜疝氣併氣血胸、右側輸尿管破裂、膀胱及尿 道破裂、骨盆骨折等重傷害，經伊向被上訴人請求國家賠償遭 拒。爰依國家賠償法第2條、民法第193條、第195條規定，請 求判命被上訴人賠償伊不能工作之損失713萬0,190元及精神慰 撫金500萬元，合計1,213萬0,190元，並加計法定遲延利息等 語。
被上訴人則以：上訴人本係軍人，與伊之間係軍人與國家間之 特別權力關係，非屬國家賠償法第2條第2項前段所謂之「人民 」，其受傷已有軍人撫卹條例等特別法予以補償，自不能再適 用國家賠償法。即令本件可適用國家賠償法，惟因游文良並非 駕駛兵，其見駕駛兵楊少全無法發動車輛而主動上前幫忙啟動 車輛，乃個人突發性之行為，非執行公務之公權力行為，不符
國家賠償法之要件，上訴人之請求並無理由。又縱認伊應負賠 償之責，除應扣除上訴人已依軍人撫卹條例所領取之款項外， 且因許朝陽於集合時，已下達不可站在車輛前後之指示，上訴 人竟仍走在車前，致遭系爭載重車撞傷，其就傷害之發生與有 過失，應酌減或免除伊賠償金額等語為辯。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起一部上訴（上訴人 就原審駁回其請求賠償精神慰撫金200萬元本息部分，未據提 起上訴，已告確定），並為訴訟標的之追加，其上訴聲明： ㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,013萬0,190元，及自 89年6月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
上訴人主張其原服役於被上訴人轄下陸軍119旅步三營營部連 二級廠擔任一兵，於前揭時、地，遭技工二兵游文良所發動之 系爭載重車撞傷，游文良因此所涉過失傷害罪，業經臺灣高雄 地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官提起公訴，並經法 院判決有罪確定，經其向被上訴人請求國家賠償遭拒等事實， 業據提出三軍總醫院診斷證明書、病危通知書、被上訴人相關 人員報告書、上訴人傷害案調查處理經過報告、上訴人因公負 傷證明書、高雄地檢署88年度偵字第29295號檢察官起訴書、 該案偵、審卷影本、上訴人身心障礙手冊、國家賠償請求書、 被上訴人拒絕賠償理由書等件為證（原審卷9、10、34-42頁， 本院更㈠字卷㈠29-36、74-78、98、99、107頁，刑事案件外 放卷），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。又游文良於 前揭時、地發動系爭載重車之引擎前，本應注意檢查汽車之排 檔桿檔位是否已排入空檔、手煞車已否拉起、煞車踏板功能是 否正常等事項，以確認該車確係處於可安全啟動狀態，且依其 狀況，並無不能注意之情形，竟疏未注意，遽予發動而肇事， 致上訴人受重傷，其顯有過失至明，本院刑事庭亦認游文良應 負過失重傷害罪責，而判處有期徒刑7月確定，有上開刑案偵 、審卷影本、原法院90年度交易字第216號、本院91年度交上 易字第206號刑事判決網路書類可稽（本院更㈠字卷㈡250-254 頁），足證游文良之過失行為與上訴人所受重傷害間，有相當 因果關係。
上訴人復主張其因游文良執行職務行使公權力時有過失，致受 重傷，自得依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴人賠償等 語，則為被上訴人所否認。經查：
㈠按國家賠償法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。同法第2條第1項 、第2項前段定有明文。所謂「執行職務」，係指公務員行 使其職務上之權力或履行其職務上義務等，而與其所執掌之 公務有關之行為而言，凡客觀上屬於社會通念職務範圍之行 為均屬之。次按軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上 之職務關係。又有服從特別權力關係義務之人，其本身亦屬 人民，故於其執行公務時，受其他執行公務，行使公權力之 公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠償法之規定 請求國家賠償。司法院大法官會議釋字第430 號解釋、最高 法院93年度台上字第920號判決要旨參照。 ㈡游文良於事發當時，為技工二兵，具有「輪車修護兵兼駕駛 」之官科專長，級職係「二兵食勤」，嗣於88年7月1日始調 任「一兵輪車保養兼駕駛」，游文良並無駕照，惟排長許朝 陽及副連長王志綱曾命其在營區內開車等情，有陸軍步兵 119旅因公負傷證明書、游文良兵籍資料、本院91年度交上 易字第206號刑事判決網路書類、金防部119旅步三營營部連 約談筆錄可稽（上開刑案交上易卷49-52頁，本院更㈠字卷 ㈠76-78、123、124頁，卷㈡252頁）。本件事發當時，適被 上訴人所屬陸軍119旅步三營部隊少尉排長許朝陽集合人員 將排列防颱之車輛歸回定位，游文良因見駕駛兵楊少全無法 發動系爭載重車，乃主動上前幫忙發動，自係為檢修系爭載 重車是否故障，並設法排除之行為，即屬履行修護車輛之技 工職務，此觀前揭因公負傷證明書所載受傷原因自明（本院 更㈠字卷㈠78頁）；縱認已逾其職務範圍，惟在客觀上足認 係與其執行職務有關之行為。更何況許朝陽為使防颱之車輛 歸回定位，而任令游文良上車幫忙啟動系爭載重車，亦應認 游文良為執行公務行使公權力之行為。依前揭說明，上訴人 雖為軍人，惟其本身亦屬人民，於營區服役執行公務時，受 其他執行公務行使公權力之軍人游文良過失不法侵害，致受 重傷，自得依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被上 訴人賠償。
㈢被上訴人雖抗辯上訴人係軍人，非屬人民，且游文良非屬刑 法上之公務員，上訴人所受前開重傷害，係游文良個人突發 性行為所引起之損害，並非執行公務之公權力行為所致，不 得依國家賠償法規定請求其賠償云云，惟為上訴人所否認， 亦與前揭說明不合，且國家賠償法係依憲法第24條制定，即 人民就公務員違法侵害其自由或權利，得向國家請求賠償， 著重於民事損害賠償責任，以使被害人民得到權利救濟，故
對於侵權行為公務員應採從寬解釋，此與刑法對於侵權行為 之公務員為論罪科刑時，因其身分特殊而加重其刑，須採從 嚴解釋，顯有不同，自不能以刑法上狹義之公務員定義解釋 國家賠償法第2條所稱之公務員；況被上訴人迄未舉證證明 許朝陽曾阻止游文良上車啟動系爭載重車之事實，其上開所 辯，要無可取。
按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少 勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條 第1項、第195條第1項前段分別定有明文。如前所述，上訴人 因游文良之過失不法侵害，致受重傷，自得依國家賠償法第2 條第2項前段規定，請求被上訴人負賠償責任。茲就上訴人得 請求被上訴人賠償之金額，分述如下：
㈠關於喪失勞動能力部分：
按認定不法侵害他人之身體或健康，致被害人減少勞動能力 之程度，通常係由法院選任鑑定人予以鑑定，惟法院亦得自 行認定之。法院於自為認定時，專門醫師所出具之診斷書及 勞工保險條例第53條附表所定殘廢給付標準表所定殘廢等級 ，尚非不得資為重要參考材料（最高法院88年度台上字第 1796號判決參照）。經查：
⒈上訴人因此傷害，致受有創傷性橫隔膜疝氣併氣血胸、右 側輸尿管破裂、膀胱及尿道破裂、骨盆骨折等重傷害，雖 自88年6月7日本件事故發生時起至89年9月28日止，在國 軍高雄總醫院屏東分院接受治療，其於89年8月11日經乙 ○○醫師鑑定身心障礙狀況結果，判定上訴人所受肢體障 礙程度為「中度」，情形為「兩下肢的機能顯著障礙者」 ，且無重新鑑定之必要，有上訴人身心障礙鑑定表可稽（ 本院更㈠字卷㈠146-152頁）。嗣乙○○醫師並進一步說 明：「病人（指上訴人）於88年9月9日至89年2月21日 住院期間均以癱瘓狀態長期臥床，導致肌肉萎縮，無法行 動，以當時之狀態若無積極手術治療，恢復機會渺茫，故 建議病人回到三軍總醫院接受治療，病人於三總接受膀胱 尿道重建及人工肛門復原術後，於89年8月7日轉回本院仍 臥床無法行動，受傷已達1年仍無法行動，故判定不須重 新鑑定，……。病人於89年8月7日第2次轉回本院仍行 動不便，臥病在床，為避免產生褥瘡使用氣墊及輪椅予以 輔助；病人自88年8月8日開始接受復健，病人病況住院復 健較適宜，但病人於89年9月28日提出辦理解調，不願再 於本院繼續療養，並要求開立證明，鑒於病人自88年6月7 日至89年9月11日已於本院復建療養1年3個月，病況仍未
明顯改善，故為其開立證明。以植物人為例，一開始也 許亦判定不須重新鑑定，但若多年後甦醒，家屬即應回院 重新鑑定，否則初判醫師亦無法得知病程之進展為何」等 語，有診斷證明、上開醫院屏東分院95年1月9日民服字第 0950000018號函可稽（本院更㈠字卷㈠98頁，卷㈡169、 170頁）。堪認上訴人自88年6月7日起至89年9月28日出院 時止，仍有無法行動，臥病在床之情形，參酌勞工保險條 例第53條所定「勞工保險殘廢給付標準表」，應屬障害項 目138所指「兩下肢均遺存顯著運動障害者」之情形，其 殘廢等級屬第4級，經對照「各殘廢等級喪失或減少勞動 能力比率表」，上訴人於此段期間喪失勞動能力應為92. 28%（本院更㈠字卷㈡155、157頁）。 ⒉又上訴人出院後，僅於93年8月10日在國軍高雄總醫院屏 東分院門診治療一次，及於93年8月17日在三軍總醫院門 診治療一次，有兩造所不爭執之中央健康保險局函附上訴 人就醫電腦檔案申報紀錄可稽（本院更㈠字卷㈠168、169 、171頁），上訴人並自認其於89年出院後，病況穩定， 可自己做簡單之肌肉復健等語無誤（同上卷177頁），顯 然其喪失勞動能力之程度未若以往，自有再進一步做詳實 鑑定之必要，本院乃於94年4月18日囑託財團法人長庚紀 念醫院高雄分院（下稱長庚醫院高雄分院）就上訴人目前 之生理障礙情形，及合於勞工保險殘廢給付標準表所定何 一等級，是否無生活自理能力，而需他人照顧等項予以鑑 定。
⒊經長庚醫院高雄分院丙○○醫師於94年6月20日鑑定結果 ：「⒈若以病人（指上訴人）臨床右下肢自動運動之運動 範圍來判定勞動損失以勞工保險法第141條規定，其殘廢 等級為第七級，故勞動力減少69.21%。⒉但由於病人臨床 主動肌力檢查無法與神經傳導檢查配合，且右下肢小腿無 肌肉萎縮，故若採用它關節活動角度判定，而不考慮肌力 ，則病人未達勞工保險殘障之給付標準。⒊病人目前生理 障礙情況，據病人主述主要為右下肢無力，步行需使用四 腳柺及尿失禁。⒋病人右側髖關節退化性關節炎，腸骨骨 折，且恥骨聯合骨折脫臼；且病人右側股四頭肌萎縮，故 病人應有右髖關節活動障礙，疼痛及肌力下降；但右小腿 無萎縮自其主動肌力之下降無法與神經檢查結果相配合， 故需排除神經以外造成肌力下降之原因。⒌病人右側股四 頭肌萎縮無力之部分，應可藉由復健訓練改善，訓練到不 需要輔助器步行之程度」等語，有長庚醫院高雄分院94年 7月19日（94）長庚院高字第442271號函附鑑定證明書可
稽（本院更㈠字卷㈡26、27頁）。丙○○醫師復進一步說 明：「……謝君（指上訴人）右側大腿肌肉於鑑定時， 確實有萎縮現象。『病人右側髖關節退化性關節炎，腸骨 骨折，且恥骨聯合骨折脫臼』係經Ｘ光檢查後之診斷，其 病徵為『右髖關節活動障礙、疼痛及肌力下降』，影響平 日行走及右側肢體可否蹲下，影響程度則須視病況而定。 其肌電圖檢查結果，有三條右側小腿之肌肉（前脛肌、 腓腸肌、腓長肌）及一條大腿肌肉（二頭肌短頭）表現為 波形（運動神經動作電位）變少（主動肌肉力量不足時之 表現結果），另一條大腿肌肉（二頭肌長頭）則完全無任 何波形（主動肌肉力量為零分時之表現結果）。一般神經 肌肉受損之病患，即使肌肉完全無法收縮（主動肌力為零 分時），有時亦會出現一些「自發性活動波」，代表「神 經持續受損或肌肉性病變」，但謝君五條肌肉檢查時均無 此類波形出現。又其有四條肌肉肌電圖之表現為『波形變 少』，但並無一般神經受損病人在神經重新生長時會出現 之特定波形，加上『神經傳導檢查正常』，與肌電圖之結 果相牴觸；且臨床上長期沒有力量的肌肉通常會萎縮，但 謝君右側小腿並無明顯萎縮現象（與左側比較）。故以復 健科醫師之醫療專業無法作進一步診斷。『主動肌力檢 查』與『神經傳導檢查』無法配合之原因，大部分為非醫 療之因素，如要進一步深究，宜會診神經科醫師作專業上 之判斷及建議」等語，有該醫院95年1月4日（94）長庚院 高字第4C2360、4B2940號函可按（同上卷167、168頁）， 並為被上訴人所不爭執，上訴人除就肌力部分之鑑定有意 見外，其餘則無爭執（同上卷70、192頁）。本院認為上 訴人之「主動肌力檢查」與「神經傳導檢查」無法配合之 原因，有其鑑定之重要性，乃於95年2月23日再次安排上 訴人至該醫院神經科鑑定此項原因，惟經該醫院多次聯絡 上訴人鑑定未果，迄至95年5月12日，上訴人仍無正當理 由拒絕接受鑑定（同上卷192、198、199、207、237頁） ，依民事訴訟法第367條準用同法第343條、第345條規定 ，本院得斟酌情形，認為被上訴人所稱前揭長庚醫院鑑定 證明書所載關於肌力部分之判定為真實。
⒋本院參酌上開身心障礙鑑定表、鑑定證明書及乙○○醫師 、丙○○醫師之說明，並審酌上訴人無正當理由拒絕接受 肌力等重要項目之鑑定等情，依首揭說明，認為上訴人於 94年6月20日鑑定時，其病況已較出院時好轉，右小腿與 左小腿比較，亦無明顯萎縮，其右下肢喪失機能之情形， 並未達殘廢等級第七級之程度，而應以第八級為準，參照
「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，上訴人喪失 勞動能力應為61.52%（同上卷156、157頁）。上訴人雖稱 其病況好轉，悉賴其配偶林姈潓之照護、復健不輟所致， 此屬於林姈潓之貢獻，非得減輕被上訴人之賠償責任云云 ，惟上訴人之病況好轉，或係因其受配偶林姈潓之照護所 致，然上訴人既因此另向被上訴人請求給付看護費，並經 本院部分判准（詳後述理由㈡），則林姈潓之貢獻已然受 償，其上開主張，即無可取。被上訴人所辯上訴人並無喪 失勞動能力乙節，既為上訴人所否認，且上訴人經鑑定後 ，仍有如前所述右下肢機能部分喪失之情形，雖其病況已 趨穩定，然既無法證明其於出院後至接受前揭鑑定前之喪 失勞動能力程度，本院認上訴人至少自94年6月20日起， 喪失勞動能力應為61.52%，在此之前，仍以其出院時之狀 況為準。被上訴人此部分之抗辯，殊無可取。
⒌又上訴人於94年10月17日本院準備程序期日，當庭自認其 於服役前，因唸書而尚未工作等語明確（本院更㈠字卷㈡ 70頁），嗣於95年6月13日言詞辯論期日始提出任職池體 演建築師事務所工作經歷薪資證明書，欲證明其自84年起 至86年之工作時薪為166元一節（同上卷289頁），非惟與 前揭自認事實不符，且屬未於準備程序主張而將延滯訴訟 之事項，依民事訴訟法第276條規定，自屬不得於言詞辯 論時主張之，本院亦無庸予以審酌。爰以行政院於86年10 月16日發布實施之最低基本工資每月1萬5,840元，作為計 算上訴人喪失勞動能力之賠償基準，並計至其60歲時為止 （勞動基準法第54條第1項第1款規定參照）。上訴人雖主 張其為大學畢業生，一般月薪應有3萬元，至於最低工資 僅係行政院為保障勞工基本生活而規範資方應提供之最低 勞動條件，不得作為本件損賠之基準云云，惟查現今教育 普及，大專院校甚多，大學畢業者眾多，倘無專長，又無 工作經驗，謀職甚為不易，乃眾所週知之事，自難徒以上 訴人為大學畢業生，即遽謂其月薪可達3萬元，況上訴人 未曾有任職月薪3萬元之資歷，其所引91年度台灣地區非 農業受僱員工每人每月平均薪資表（本院更㈠字卷㈠97頁 ），尚難為有利於上訴人之認定，仍應以前揭最低工資之 基本保障為其勞動能力計算之基準。是上訴人主張以月薪 3萬元計算其勞動能力之基準云云，洵屬無據。 ⒍準此，上訴人係61年10月10日出生，其請求被上訴人給付 自88年10月10日起至121年10月9日其年滿60歲止，關於喪 失勞動能力之賠償金額合計267萬1,920元，其計算方式如 下（元以下四捨五入，下同）：
⑴自88年10月10日起至89年6月12日（上訴人請求計付利 息前一日）止部分：11萬8,399元【15,840（月薪）× 〔8+10÷30〕（月）=128,304＊128,304×92. 28%（喪 失勞 動能力比）≒118,399】。
⑵自89年6月13日起至94年6月19日（重新鑑定前一日）止 ，共計5.019178年部分（配合利息起算日89年6月13日 ，及殘廢等級，按霍夫曼計算式，扣除未到89年6月13 日之薪資中間利息，一次給付後再加付利息）：80萬3, 304元【15,840（月薪）×12（月）=190,080（年薪） ＊5（年）+7（日）÷365（1年日數）=5.019178（年） ＊按年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息 ）：〔190,080×4.00000000（此為5年之霍夫曼係數） +190,080×0.01918×（5.00000000-0.000000 00）〕 ≒870,512＊870,512×92.28%（喪失勞動能力比）≒ 803,304】。
⑶自94年6月20日起至121年10月9日止部分（配合利息起 算日89年6月13日，及殘廢等級，按霍夫曼計算式，扣 除未到89年6月13日之薪資中間利息，一次給付後再加 付利息）：175萬0,217元【為接續上述⑵霍夫曼式扣除 中間利息，故先以自89年6月13日起至121年10月9日止 ，按喪失勞動能力比61.52%計算後，再扣除自89年6月 13日起至94年6月19日止部分＊〔5+27〕（年）+〔7+9+ 30-19+31+31+30（日）÷365（1年日數）〕≒32.0000 0000000（年）＊按年別5%複式霍夫曼計算法（第一年 不扣除中間利息）：〔190,080（年薪）×19.00000000 （此為32年之霍夫曼係數）+190,080×0.32603×（19. 00000000-00.00000000）〕≒3,715,468＊3,715,468× 61.52%-870,512×61.52%≒1,750,217】。 ⑷以上合計：267萬1,920元【118,399+803,304+1,750,21 7=2,671,920】。
㈡關於增加生活上之需要部分（指看護費部分）： 按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付 出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩 惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害 人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193 條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度 台上字第1749號判決參照）。經查：
⒈上訴人自88年6月7日本件事故發生時起至89年9月28日出 院時止，因無法行動，或行動不便，致無法自理生活，已 如前述，即須賴他人照料，因而增加生活上之需要，自得
請求被上訴人賠償之。又上訴人於出院後，病情漸趨穩定 ，雖仍有部分行動不便之情形，惟經長庚醫院高雄分院丙 ○○醫師於94年6月20日鑑定結果：「⒍病人（指上訴人 ）目前生活自理能力，若由病人主訴，依巴氏量表評估為 65分（滿分100分）」等語，有前揭鑑定證明書可稽，並 為兩造所不爭執，堪予採信（本院更㈠字卷㈡26、27、70 頁）。按巴氏量表又稱為巴式指數（Barthel Index）， 係一種日常生活功能評估量表，屬目前台灣長期照護上最 常用來評估個案身體功能之量表。而全民健保居家護理申 請作業收案標準，以及外籍看護工申請標準，均係依此巴 氏量表評估個案之日常生活功能狀況，能否符合申請條件 ；另在外籍看護工之申請標準，亦係要求巴氏量表在30分 以下之個案始有資格申請，有行政院勞工委員會93年1月 13日勞職外字第0930200140號函可稽（本院更㈠字卷㈡ 316-335頁）。是上訴人於94年6月20日鑑定時，依其主訴 情況，無論在進食、個人衛生、上廁所、穿脫衣服、大便 、轉位、行走上幾近無礙，且已能靠四腳柺行走，鑑定證 明書並指出其「右側股四頭肌萎縮無力之部分，應可藉由 復健訓練改善，訓練到不需要輔助器步行之程度」，以其 巴氏量表評估分數65分觀之，非但無申請外籍看護之資格 ，亦無須專人在旁照護之必要，縱有部分生活或行動上之 不便，亦屬在非財產上損害賠償部分及喪失勞動能力之考 量範圍。應認上訴人於88年6月7日本件事故發生後，迄至 94年6月19日鑑定前一日止，依前揭上訴人身心障礙鑑定 表及診斷證明書記載內容，因無生活自理能力，須有專人 照護之必要，惟自94年6月20日起，已無須專人照護之必 要。被上訴人所辯上訴人於鑑定前無須看護之必要云云， 既與前揭上訴人身心障礙鑑定表不符（本院更㈠字卷㈠ 146-152頁），且未據舉證以實其說，尚難採信。 ⒉本院參酌馬偕醫院住院病患聘用病患服務員須知記載，24 小時制看護工，每班（即每日）收費標準為1,900元及安 泰看護中心（前身為台大醫院附屬之陪病員小組）全日班 之收費價格為2,000元（本院94年度上字第489號、93年度 上字第274號判決參照），倘以全日班台籍看護工計費， 每月將增加生活上之需要5萬7,000元至6萬元，以上訴人 於94年6月20日以前之身體狀況而言，其請求按每月2萬元 計算看護費，尚非過高。又上訴人縱未聘請看護工，而由 其配偶林姈潓在旁照護，因出於夫妻情份而未支付該費用 ，然林姈潓所付出之勞力，並非不能評價為金錢，依前揭 說明，此種基於身分關係之恩惠，不能加惠於被上訴人，
自應比照一般看護情形，認上訴人於前揭期間，受有相當 看護費之損害，且應命被上訴人賠償，始符民法第193條 第1項所定「增加生活上需要」之意旨。
⒊被上訴人雖抗辯其於上訴人住院期間，曾派員到院，應扣 除上訴人住院期間之看護費支出云云，惟為上訴人所否認 ，縱令上訴人住院期間，被上訴人所屬單位曾派員到院， 惟該等人員並非看護上訴人及照料上訴人之生理衛生等活 動，其上開所辯，要無可採。至於被上訴人所辯上訴人於 93年10月13日始請求給付增加生活上之需要，此項請求權 已罹於時效而消滅乙節，固非無據，惟因上訴人於前揭期 間仍需看護，故此項支出係隨時間之進展而發生，不因部 分看護費之請求權罹於時效而消滅，即遽謂往後看護費之 請求權亦然，亦即僅自93年10月13日上訴人提出此項請求 時回溯超過2年期間之部分，其請求權始罹於時效而消滅 ，上訴人仍可請求自91年10月13日起至94年6月19日止之 看護費用。
⒋準此，上訴人自91年10月13日起至94年6月19日鑑定前一 日止，所得請求增加生活上之需要即相當於看護費之損害 元，其計算方式如下：
⑴自91年10月13日起至93年10月12日（上訴人請求計付 利息前一日）止部分：48萬元【20,000（月費）×12（ 月）×2（年）=480,000】。
⑵自93年10月13日起至94年6月19日（重新鑑定前一日） 止，共計8月又7日部分（配合利息起算日93年10月14日 ，按霍夫曼月別單利5%÷12計算式，扣除未到93年10月 14日之費用中間利息，一次給付後再加付利息）：16萬 2,230元【月別5%÷12複式霍夫曼計算法（第一個月不 扣除中間利息）：〔20,000×7.00000000（此為應付看 護費8月之霍夫曼係數）+20,000×0.23333×（8.00000 000-0.00000000）〕≒162,230】。 ⑶以上合計：64萬2,230元【480,000＋162,230＝642,230 】。
㈢關於非財產上之損害即精神慰撫金部分：
上訴人係61年10月10日出生，於88年6月7日本件事故發生當 時，年未滿27歲，正值人生之黃金歲月，卻因游文良之過失 行為，造成不可回復之傷害。觀諸上訴人受傷初期，因骨盆 骨折無法久坐，只能臥病在床，且因膀胱破裂、尿道斷裂， 無法自行排尿，須醫生於膀胱打洞接人工尿管、尿袋才能將 尿導出，又因無法排便，亦以肛門袋等處理；復因尿道斷裂 ，致生殖器不能勃起，已不能人道；另腸胃因受重創，經常
消化不良、嘔吐、拉肚子，有病歷可稽（本院更㈠字卷㈡ 172-176頁），更增加上訴人之痛苦及照顧人之辛苦。況上 訴人曾因傷勢過於嚴重，經醫院發出病危通知，且於治療過 程中因痛苦過劇，在轉診至三軍總醫院時曾有自殺傾向，雖 經醫療及居家復健，病情漸趨穩定，惟仍有尿失禁及部分行 動不便之情形，目前尚須靠四腳柺助行，有診斷證明書、病 危通知單、傷患企圖自裁通知單、身心障礙手冊及鑑定證明 書等件可稽（原審卷9、10、12、13頁，本院更㈠字卷㈠98 、99頁，卷㈡23頁）。足徵本件事故對上訴人身體疼痛、心 靈傷害甚鉅，且因上訴人部分身體機能及行動之不便，尚須 長期復健不輟，亦造成家人之負擔，影響其家庭幸福及自信 心，而此等痛苦又會伴隨其往後幾十年人生，是其請求被上 訴人賠償非財產上之損害，自屬有據。本院斟酌上訴人於93 年度因股利及利息給付總額為6萬6,621元，且有房產、汽車 及投資等項財產總額合計1,531萬6,428元，有兩造所不爭執 之上訴人稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（本院 更㈠字卷㈡215-233頁），並審酌上訴人身心受創程度、部 分生活及行動仍有不便等前揭一切情況，認為上訴人得請求 之精神慰撫金，以150萬元為適當。
㈣綜上所述，上訴人請求被上訴人賠償之損害，總計為481萬 1,150元【2,671,920＋642,230+1,500,000=4,811,150】。被上訴人所辯上訴人依軍人撫卹條例規定，每月可領取撫卹金 1萬9,842元，且上訴人前已領取26萬元，嗣自行放棄領取，其 損害已獲填補，不得再依國家賠償法規定請求賠償乙節，固據 提出為上訴人所不爭執之國防部令及聯合勤務總司令部留守業 務署等件為證（同上卷239、248、249頁），惟查： ㈠上訴人已領取之軍人保險金26萬6,400元，乃係其自費參加 中央信託局人壽保險處所承保團體一年定期傷害保險所為傷 殘給付，為上訴人給付保險費之對價，有上訴人因公貳等殘 各項撫卹金額統計表、軍人保險殘廢給付通知書及保險證等 件可稽（同上卷㈡307-312頁），並非國家給與之補償或賠 償，自不得因此減免被上訴人之賠償責任，亦即不應自前揭 賠償金額中扣除上開保險金。
㈡上訴人依軍人撫卹條例所領取之年撫恤金，第一年即88年8 月至12月份為1萬9842元，第二年以後為4萬9,080元，95年 調整為5萬0,580元，國防部共核定給與10年，即至97年止， 有前揭各項撫卹金額統計表可稽，被上訴人所稱上訴人每月 得領1萬9,842元之撫卹金乙節，容有誤解。又依軍人撫卹條 例所為之給付，乃因軍人對國家之特殊貢獻而由國家給予之 特別恩惠，為一身專屬權，不得讓與或繼承，甚且在一定情
形下，如喪失中華民國國籍或被褫奪公權，即喪失請領之權 利，此觀該條例第29條、第31條與第32條規定自明。足徵依 軍人撫卹條例所發給之撫卹金，與依國家賠償法所為之損害 賠償，二者性質顯然不同。依上開說明，上訴人所領取之撫 卹金，乃國家基於其因公受傷而給予之恩惠，與國家賠償其 權利受損之性質不同，不應自前揭賠償金額中扣除上開撫卹 金。
末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查本件事故之 發生，固係非駕駛兵之游文良未注意安全，貿然發動系爭載重 車不當所引起，惟事發前，該連少尉排長許朝陽集合人員將排 列防颱之車輛歸回定位時，即已下達人不可站在車輛前後之指 示，上訴人竟仍走在車前，致受系爭載重車意外撞擊，有陸軍 步兵119旅重大違紀犯法及意外事件調查處理報告表、報告書 、約談筆錄、自白書、工廠安全規則及照片影本等件附卷足憑 （原審卷96、104、112、119、132-135頁，本院更㈠字卷㈠74 、76、96、123頁），堪認上訴人就損害之發生，與有過失。 爰審酌當時狀況、游文良過失撞傷上訴人後未能及時倒車，與 上訴人未聽從許朝陽所下達之指示，仍走在車前之過失情節等 一切情狀，認上訴人、游文良就本件損害之發生，依序應各負