臺灣高等法院刑事判決 95年度選上訴字第13號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳世偉律師
洪偉勝律師
洪貴叁律師
上列上訴人，因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣板
橋地方法院94年度選重訴字第1號，中華民國95年3月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度選偵字第65號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係第16屆臺北縣議員選舉第一選 區候選人，竟基於預備賄選之犯意，於民國94年7 月間，前 往不知情陳秋方所開設、位於臺北縣板橋市○○路245 巷60 號之「弘嘉服飾行」，向陳秋方以每件新臺幣（下同）95元 之價格，訂購13000件卡其色背心，約定於同年9月間交貨， 陳秋方接受該訂單後，再向設於中國大陸福建省「唐肯服裝 工廠」下單，「唐肯服裝工廠」陸續於同年8月、9月、10月 將背心運送至陳秋方所開設前開服飾行倉庫內，因司法機關 查賄雷厲風行，被告擔心遭查獲，僅於同年10月間，由不知 情之其子李偉丞至「弘嘉服飾行」領取四千餘件，放置於臺 北縣板橋市中山社區之資源回收站內，其餘背心則仍放置於 「弘嘉服飾行」倉庫內，預備伺機供買票賄選，惟被告於94 年11月2日為警查獲，並扣得前開背心6123 件，而未著手後 續之買票犯行，因認被告涉犯94年11月30日修正前公職人員 選舉罷免法第90條之1第2項、第1 項預備賄選罪嫌云云。二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。犯罪事實之認定， 應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推 測之方法，為其判斷之基礎；又按，認定犯罪事實之證據係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最 高法院53年臺上字第656號、29 年上字第3105號判例意旨） 。再按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不
得遽為不利被告之認定。且公訴案件犯罪證據蒐集，及提起 公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公 訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進 行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明 犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明 ，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其為 真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之 認定，法院尤不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即 放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證 明之原則（參照最高法院76年台上字第4986號判例、94年度 臺上字第2033判決意旨）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第2 項第1 項預備賄選罪嫌，無非以證人陳秋方、劉美純、賴金 龍、高萬、李偉丞、陳豐田等人於調查局詢問及偵查中證詞 、卷附通訊監察錄音譯文、扣案估價單、背心6123件等證據 ，為其論述之依據。訊據被告甲○○，固坦承其係第16屆臺 北縣縣議員第一選區之候選人，曾於94年7 月間，以每件95 元價格，向陳秋方經營「弘嘉服飾行」訂購一萬三千件卡其 色背心，由其子李偉丞領取其中四千餘件背心，放置在臺北 縣板橋市中山社區之資源回收站內，其餘背心則仍放置於「 弘嘉服飾行」倉庫內等情事，惟堅決否認有預備賄選犯行， 並先後辯稱：其長期擔任臺北縣板橋市中山社區發展協會（ 下稱中山社區）理事長，推廣環保資源回收活動，中山社區 於94年度將廚餘回收列為重點工作，計劃於9 月、10月間， 以該社區名義在臺北縣板橋市126里舉辦「環保資源回收（ 廚餘）研習座談會」，又有鑑於板橋市公所原先發放之環保 義工背心並不實用，因此才訂購上開背心，打算贈送給參與 上開座談會且為板橋市公所清潔隊登錄有案之環保義工，並 非為預備賄選之用；嗣同年9 月初，經媒體報導，知悉板橋 市公所經市民代表會同意、正式編列預算且年年舉辦之環保 義工旅遊活動遭檢調單位調查，認為涉及賄選，被告發覺其 身為縣議員候選人，於選舉前舉辦活動致贈背心，恐有瓜田 李下之嫌，始將上開座談會延後實施，亦未發放背心等語。 經查：
(一)被告甲○○係第16屆臺北縣議員第一選區之候選人，於94年 7月間，以每件95 元價格，向陳秋方經營之「弘嘉服飾行」 訂購一萬三千件卡其色背心，嗣由其子李偉丞領取其中四千 餘件背心，放置在臺北縣板橋市中山社區之資源回收站內， 其餘背心仍放置於「弘嘉服飾行」倉庫內之事實，業據被告 於偵審中供承不諱，並經證人劉美純、陳秋方、李偉丞分別
於偵查中、原審時證述明確（參見選他字第65號卷136、137 頁，原審95年2月21日審判筆錄4至12頁、18至21頁），復有 估價單二紙（參見選他字第65號卷127、128頁）在卷可憑， 亦有背心6123件扣案可佐，此訂購背心及取貨部分等情事， 均堪認定。
(二)被告所辯稱：其擔任理事長之中山社區計劃於94年9 月、10 月間舉辦「環保資源回收（廚餘）研習座談會」，有鑑於板 橋市公所原先發放之環保義工背心並不實用，因此始訂製背 心，打算贈送給參與上開座談會且為板橋市公所清潔隊登錄 有案之環保義工乙節，業據證人即中山社區總幹事戴淑玲於 調查局詢問時陳述明確，並有座談會宣傳單在卷可憑（參見 原審卷6至8頁）。又中山社區於94年8 月22日，以北縣板中 協字第940003801號、第940003802號、第940003803 號函， 行文行政院環境保護署、臺北縣政府環保局及板橋市公所等 單位，請求各該單位派員列席指導上開座談會，另請求板橋 市公所將此訊息代轉板橋市126 里辦公室之事實，並有上開 函文可稽（參見選任辯護人94年12月13日提出之證物清冊即 外附之藍色資料夾附件七），復據證人即板橋市公所清潔隊 代理隊長許長林於原審時具結證述：「在94年間，中山社區 發展協會有請市公所協助他們辦活動，因為現在環保義工的 內容比較廣，中山社區說要協助市公所所有的環保義工來參 與資源回收的活動，希望市公所辦一些活動，讓環保義工瞭 解廚餘回收的內容」、「（板橋市環保義工的組成及加入方 式？）義工是由各里辦公室或是社區的負責人去招募的，我 們有一個環保義工招募要點，資格不限於板橋市的居民，年 齡也沒有限制」等語明確（參見原審95年2 月21日審判筆錄 29頁），證人即臺北縣板橋市華中里里長高蘇省之夫高萬於 原審時具結證述：被告曾表示要向華中里之環保義工講習， 然後致贈環保背心等情綦詳（參見原審同日審判筆錄14頁） ，核與證人即臺北縣板橋市自立里里長賴金龍於調查局詢問 及偵查中所證稱：被告於94年8 月間曾打電話向伊表示，將 舉辦環保義工講習活動，並有意致贈環保義工一人一件背心 情節相符（參見選他字第65號卷77至82頁），足認中山社區 確有於94年9 月、10月間舉辦前述座談會，並於會中贈送參 加之環保義工每人一件背心之計劃，則被告所辯上情，堪認 信而有徵，而非臨訟杜撰之虛詞，由此各情，自不能以被告 有訂製13000 件背心之事實，即逕推論被告主觀上係供選舉 時行賄所用。
(三)次查，依卷附通訊監察譯文所示，被告曾於94年8 月27日下 午5時54分許，以其0000000000 號行動電話與證人高萬聯繫
，並在電話中表示：「沒關係啦！選後再拿（背心）也可以 ，你怕、我也怕。」等語，被告於94年8月29日下午5時06分 許，在與證人即其競選總幹事陳豐田電話通連中，亦曾表示 ：「後一批（背心）還沒那麼快，因為現在抓賄選，大家都 很擔心，里長大家都會怕」，另於94年9月12日下午4時4 分 許，以電話向證人陳秋方表示：「那東西回來要先放你那， 電視你都有看，板橋公所用政府出的錢也出事情，我們通過 本預算的人家也報去抓，所以變成我們這已經超過30（元） ，所以‧‧‧可能要先寄放在你那裡一下。」、「現在可能 不會動，因為你現在動馬上就出問題，這回調查局很嚴重， 抓得很嚴‧‧‧遇到這大家都很小心」等語（參見選他字第 65號卷32至34頁）。然查：
1.被告向證人高萬所稱欲贈送背心，係指贈送予參加中山社區 舉辦「環保資源回收（廚餘）研習座談會」之環保義工，並 非為選舉而贈送給板橋市華中里選民乙節，業據證人高萬於 原審時證述明確。而上開座談會並未如期舉辦之原因，業據 證人即被告競選總幹事陳豐田於原審時具結證述：競選籌備 會議時，有人提到中山社區有舉辦前述研習座談會之計劃， 問說選舉期間要不要同時辦理，伊則認為先好好選舉，沒有 必要瓜田李下惹麻煩，選舉時不要有節外生枝情形，故決定 將上開座談會暫緩舉行等情綦詳（參見原審95年2 月21日審 判筆錄24頁）。況競選期間候選人為免遭人質疑賄選，而暫 停辦理原先預定之活動，所在多有，此亦無違反一般人避免 遭惹麻煩之心態反應。
2.臺北縣板橋市公所曾於94年9月9日以北縣板民字第09400606 98號函文，建議所屬各里辦公室於第十六屆縣議員選舉期間 暫停辦理各項公益活動，有上開函文附卷可參（參見原審卷 附辯護人於95年2 月21日庭呈刑事陳報狀附件四），由此， 尚不能將此等有利於被告合理情狀逕予排除，被告上開通訊 內容，雖不乏有害怕遭查緝賄選之對話，惟檢察官執此即逕 推論被告訂製之背心係供賄選所用，嗣因害怕賄選犯行遭查 獲而未發放云云，自嫌速斷。
3.再者，預備賄選必有預備賄選之客觀行為，始足當之，上開 監聽譯文，僅足證明被告與該等人有上開對話之內容，並無 具體陳稱要如何依何種活動，或以何種名冊資料，發放予有 投票權人之選民，難以佐證被告已有預備賄選之情事，從而 ，檢察官所舉上開證據，不足以證明被告訂購背心係為供賄 選所用，此外，查無積極證據可證明被告有上開犯行，原審 因而為其無罪之諭知，經核自無不合。
四、檢察官上訴意旨略稱：
(一)被告於94年7 月初，以其名義向陳秋方訂製格式為兩邊要有 口袋，背心右胸前要打「環保志工」，右下口袋要打「中山 社區理事長甲○○」或「板橋市民代表甲○○」字樣，價格 為每件單價新台幣（下同）95元，共一萬三千件卡其色背心 ，同年八月份整批交貨，價金由黃家訓支付事實，業為被告 於偵查及審理中所自承，且有證人陳秋方證詞可佐，原判決 就此乃認此僅能證明被告有訂購背心及嗣後未發放之事實， 尚不能認此為證明被告有訂購背心作為賄選之用，然此實有 違背經驗法則，蓋被告訂購背心係以自己名義為之，該批背 心訂購之初，並非以被告所服務之中山社區發展協會之名義 為之，而被告既辯稱係中山社區發展協會理事長，長期推廣 活動，該背心係舉辦環保資源回收研習座談會所用云云，則 其訂購背心理當以「中山社區發展協會」之名義為之，其價 金之支付當由團體名義為之，本案被告竟以自己之名義訂購 ，並由幕後之黃家訓支付價款，更甚者該背心上面竟印製有 「中山社區理事長甲○○」或「板橋市民代表甲○○」字樣 ，在在均顯示被告訂購背心之用意非僅單純用於舉辦活動之 需。況被告於審理中亦不否認其以往並沒有贈送背心之事（ 參見原審95年2 月21日審理筆錄38頁），為何於本次時逢選 舉前舉辦之活動，就必須以贈送背心之方式為之？原判決就 此漏未審酌，尚有違誤。
(二)又原判決以證人高萬及賴金龍之證詞認中山社區確實有於94 年九、十月舉辦前述座談會，並於會中致贈參加之環保義工 每人一件背心之事實，然依據證人高萬於審理中結證稱：（ 問：94年8 月到12月間是否有擔任板橋市華中里里長？）是 我太太擔任里長；（問：是否認識被告？）他是市民代表， 我太太是里長，有互動；（問：有何互動？）有時候我們遇 到困難，會請她幫忙，她不是我們這一區的，仍會幫忙，我 們算是溪崑、浮洲區，被告是埔墘等區；（問：是否知道被 告有參選第十六屆台北縣議員？）知道，大概是94年七、八 月，她要參選，跟里長有互動，她說她要參選縣議員，有為 了選舉來拜訪我；（問：被告來拜訪時，有無表示要致贈華 中里環保背心？）她有提，但不是說每個義工都送等之證詞 內容以觀，被告純係為了選舉才拜訪各里長，且背心不是每 個義工都送等情，堪認被告有於選舉前，欲借舉辦環保義工 講習，發送環保背心以期獲得支持一情。再者，參以被告與 高萬通訊監察譯文內容如下：「（見二人於94年8 月27日17 時54分由高萬電話聯繫被告之行動電話譯文）高萬：我高萬 啦，他說衣服不要啦，怕事情啦，你現在來送的時候，我一 定都會說月明選議員，我們一定要拜託大家蓋給她，我絕對
給你幫忙，我們那個不要好不好，我一定給你幫忙。甲○○ 答：沒關係啦，選後再拿也沒關係，你怕我也怕。」等情， 業為高萬坦稱上開通聯紀錄係其與被告之通訊內容，而其中 「那個」是指背心等情互核以觀，足認被告確實預備以借辦 環保義工之講習或活動名義，發送里民上開背心作為不正利 益，達投票行賄目的。原審捨此不論，顯然認定事實有誤。(三)況倘若被告確實意在94年 9、10月間舉辦環保廚餘推廣活動 ，嗣因為害怕遭查賄波及，衡情，被告應當避開可能涉及賄 選之發送背心行為即可，但無須停辦整個活動，然依照證人 陳豐田證稱該活動最後未如其舉辦之證言，反足以看出被告 於活動舉辦之初，即有意假借辦理活動之名，卻暗渡陳倉核 發工作背心達其競選目的之實，後因未能達成目的，索性連 辦活動都放棄。且依據被告與陳秋方通訊監察譯文內容如下 ：「（見二人於94年8 月24日13時45分由陳秋方電話聯繫被 告之行動電話）陳秋方（下稱陳）：代表，我陳仔，背心回 來了。被告答：總共嗎。陳：沒有，先回來2400件，社區的 。被告答：什麼社區的、環保還是什麼，我跟你講，你心理 上先幫我準備一個空位給我放。陳：這樣阿，還沒開始要。 被告答：有啦，因為我日子有延後，我怕你那邊又給我趕製 不及，因為我用這個要很注意，因為縣府文還沒回來，所以 我還不敢動」等內容，經與被告所提台北縣板橋市中山社區 發展協會94年8 月22日函一紙對照，即可知被告於舉辦活動 前，即有意先以中山社區發展協會之名義發函台北縣政府， 等待台北縣政府回函核備辦理活動之後，才敢核發工作背心 以達其賄選目的，否則被告為何還稱要等待縣政府回函公文 ，是其舉辦活動顯為事先為選舉而設計之活動，被告有預備 投票行賄之意，至為灼然，毋庸置疑，原判決就此等不利於 被告之證據，漏未審酌，尚有違誤云云。
五、惟查：
(一)依扣押物品清單所載，扣案「甲○○賄選背心5944件」、「 背心（空白）58件」、「背心（印有環保志工、板橋市中山 社區理事長甲○○字樣）121件」，以上合計6123 件，另有 甲○○任意提出查扣背心800 件等情（參見選他字第65號卷 50頁），可見扣案背心並非同一外觀。而被告於本院亦辯稱 ：被告訂購背心計有環保義工背心、社福志工背心、印有民 進黨黨徽三種，其中，環保義工背心部分，供作廚餘回收宣 導活動之用，發放對象不問該選區有無選舉權人，僅須參加 完廚餘回收宣導活動之環保義工。社福志工背心，計劃於選 後社會服務活動中使用。印有民進黨黨徽部分，乃計劃加印 縣議員候選人甲○○字樣供作競選團隊、義工、發放文宣者
使用等語，並有該扣案背心可憑，足見扣案之背心既有不同 種類，被告上開所辯，即非無憑。況印有環保志工、板橋市 中山社區理事長甲○○字樣者僅121 件，則檢察官上訴意旨 未詳細歸類訂製背心之目的、數量，具體之發放對象，且就 背心欲發放對象與投票有何關連，詳細舉證證明，徒以上開 印製字樣、訂購名義人及係由黃家訓付費，指稱被告此舉應 係預備賄選，自嫌速斷。
(二)按，預備犯與未遂犯之區別，以已著手於犯罪之實行為標準 ，若僅著手於要件行為以前之準備行為，應係屬預備行為， 而是否已著手於要件行為以前之準備行為，應依證據認定之 。本件並未查扣賄選對象名冊或選舉資金等，亦未查扣被告 競選團隊人員有何預備賄選之舉止，依訂購背心13000 件， 每件95元核算，僅一百餘萬元，與一般選舉花費經費，並非 顯不相當，則檢察官以背心之訂製，即指係預備賄選，自難 採取。再者，被告與高萬、陳秋方、陳豐田上開對話監聽， 僅足證明當時有訂製背心，檢調查賄行動頗積極而已，難以 推論被告已具有預備賄選行為，嗣害怕遭查獲而停止，亦難 證明被告已悉被監聽，猶積極預備賄選或故意放話，此觀該 監聽期間約一個月，談話內容並無其他暗示性字語，亦未查 扣其他違法選舉手法等情自明，是被告何以停辦活動，以前 未曾贈送背心，本次卻大量訂製背心等等，縱使訂製背心之 動機無法自圓其說，甚或其他部分之所辯，難以採信，但依 修正後刑事訴訟法第154條第1項、第2 項規定之意旨，被告 應受無罪推定之保護，亦即，被告並無自證無罪義務。本件 公訴人所舉證據，既無從使法院形成有罪確信，原審遂為被 告無罪諭知，核無不合。檢察官徒以上情，推論被告有該預 備賄選犯行，依上所述，難以採取，其之上訴，核為無理由 ，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日