臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第890號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣桃園女子監獄另案執行中
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院94年度訴字第1283號，中華民國95年2月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第6976號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品， 不得製造、運輸 或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自 民國93年10月間某日起至同年11月間某日止，連續以新台幣 1000元至2000元之代價，在桃園縣平鎮市○○路上麥當勞速 食店內販賣第一級毒品海洛因予古慶龍。迨同年12月15日16 時30分許，古慶龍在平鎮市鎮407之1號前因持有 毒品遭警查獲，並製作筆錄時供出上情， 嗣員警於94年3月 28日前往被告位於龍潭鄉○○○街52號「金芭比玩具城」查 緝時，另查獲第二級毒品安非他命9小包， 因認被告涉有毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。 又此所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同 院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上 證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一 程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決。三、訊據被告堅詞否認有何前開販賣第一級毒品之犯行，辯稱： 伊沒有販賣第一級海洛因給古慶龍，因為伊與古慶龍是國中 同學，所以見面後一定會聊天，所以他才會對伊近況很瞭解 。古慶龍的證詞前後矛盾，一下說在店裡面，一下又說在麥 當勞，其證述不可採信等語置辯。經查：
四、本件公訴意旨認定被告有前開犯行，無非是以：⑴證人古慶 龍於警訊、偵訊及審理具結後之陳述，員警亦循線查獲被告
持有第二級毒品，足認證人對被告施用毒品有所知悉，若證 人確係誣陷，當應指述被告有關施用第二級毒品部分，惟卻 清楚指稱向被告購買第一級毒品之時間、地點及數量，足認 其證稱內容應係真實，⑵被告為警查獲時雖僅持有第二級毒 品安非他命，然其自承有施用海洛因之習慣，僅因海洛因價 格較貴，搜索當時身邊未購入故未遭查扣等情為其認定之依 據。
五、惟查：
㈠被告是否因施用或持有第一、二級毒品海洛因、安非他命， 經公訴人提起公訴與其有無販賣海洛因予證人古慶龍之事實 間並無任何因果關係。公訴人憑以被告有施用或持有海洛因 、安非他命之事實採為被告販賣海洛因予證人古慶龍之佐證 ，尚無可採。
㈡證人古慶龍於警、偵訊時固均指稱案發前向被告購買海洛因 3次（或2次）等語，惟其就渠等毒品交易過程之證陳，有以 下前後矛盾或不合常理之處：⑴就渠等交易之時間，證人古 慶龍於警訊中稱「93年10月中旬（某日）下午15時許、同年 10 月底（某日）晚上18時許及93年11月18日中許12時許」 等語，於偵訊中陳稱：「我向她買過2、3次，時間約在93年 年中至年尾間」等語（偵卷第13、45頁），復於原審審理時 ，就其於93年12月15日為警查獲時，所供出購買海洛因之時 間、地點、金額及對象等交易細節（即本件犯罪事實），均 供稱「我忘記了」，其後於原審經公訴人請求，提示其警訊 、偵訊筆錄後，再供稱：「其確實有此等陳述，所說的話都 實在，（至於二者間稍有出入）因為偵訊時距離買毒品的時 間比較久，所以正確的應該是警訊中所言」等語（見原審卷 第128、129頁）；是其所稱之向被告購買海洛因之期間有二 說：警訊中稱「93年10中旬至同年11月18日」，偵訊時稱「 93年年中至年尾間」，然參酌其於原審審判時就其平常所稱 之「年中」，係指「6月至8月」，「年尾」係指「10月至12 月」（見原審卷第131頁），二者已有相當之差距。⑵ 再者 ，就渠等交易地點，證人古慶龍於警訊時證稱：「 3次均在 （桃園縣）平鎮市○○路麥當勞餐廳前」等語，然於偵訊中 則稱：「有時甲○○在店裡（即平鎮市山仔頂金興遊樂場【 應係「被告當時上班，證人汪江甫經營之「晶鑫娃娃坊」】 ）有貨就直接拿給我，有時候甲○○不在，我就跟店裡小姐 講我要找甲○○，甲○○沒多久就會到附近麥當勞找我，並 當場交錢交貨」等語（偵卷第13、45頁），卻於原審審理時 證稱：「都是在電動場（即遊樂場），沒有在麥當勞。」等 語（原審卷第135、136頁）。其前後3次之陳述， 有相當之
岐異。⑶再就其二人如何進行海洛因毒品交易一節，證人古 慶龍證稱：「直接到金（晶）鑫娃娃坊找甲○○，直接以現 金交易，沒有事先以電話聯絡」（見偵卷第14、45頁、原審 卷第130、131、136頁）， 惟其於原審審判時就其於當時另 向其他二人購買毒品時，亦係以相同之方式，直接到某個地 點向該二人購買，並未先以電話聯絡等語（ 見原審卷第135 頁）。惟以目前電訊事業如此發達，行動電話幾乎人手一機 ，被告及證人古慶龍為警查獲時，均持有行動電話（此由其 二人警訊筆錄上均有其等行動電話門號之記載，可以證明） ，另被告當時上班之地點，既係24小時營業之場所，理應設 有市內電話；而證人古慶龍與被告二人既屬國中同學，又係 「毒品交易」之相對人，依常理證人古慶龍應會將被告之行 動電話門號及店內之市內電話門號記下，以便毒癮發作或想 要購買毒品時，得以事先聯絡交易事宜；否則一旦毒癮發作 ，到被告上班地點（或其他毒梟出入地點），未能遇到被告 （或其他毒品供應者），或被告（或其他毒品供應者）當時 手頭上沒有毒品時，其如何解癮？另參酌證人古慶龍於92年 10月初至同年11月26日間先後多次以電話與案外人湯高泳聯 絡購買海洛因及安非他命等毒品等情，亦據其於原審審理時 證陳在卷，並有原審另案93年度訴字第1609號刑事判決抄本 1份在卷可稽（依上開刑事判決附表所示， 證人於此段期間 內先後以00 -0000000、00-0000000、0000000000、0000000 000等4個門號之室內或行動電話與案外人湯高泳之行動電話 聯絡，購買海洛因及（或）安非他命共8次（ 上開判決附表 一編號5、6、10、14、附表二編號1、2、4、7、13 、14 ， 其中有2次係2種毒品一起購買）。故證人古慶龍證稱：都是 直接到被告店裡找被告拿（海洛因），沒有事先以電話聯絡 等語，要與常情有違，且與其習慣不符。是證人古慶龍於本 件警訊、偵訊及原審審理時就其向被告購買取得毒品之過程 ，既有前後不一或不符常情之處，自難僅以其單一之證述為 認定被告有本件犯行之唯一證據。
㈢況且，依證人古慶龍上開所述，其向被告買取海洛因毒品之 時間分別在某日之「15時許」、「18時許」及「12時許」等 不同之時段，丁未經事先聯絡，直接到在被告工作之店裡取 得，係與被告碰面後不久即取得海洛因；如其所陳屬實，依 此推論，被告應隨時持有相當數量之海洛因毒品，且係藏置 在其周遭為要。但查以，本件承辦人即製作上開證人古慶龍 警訊筆錄之桃園縣警察局平鎮分局偵查員干銀雄於94年3 月 28日查獲被告時，僅在被告上班（依被告所述，亦係其與他 人合夥經營）之「金芭比玩具城」遊樂場之櫃檯上粉紅色塑
膠盒內查獲安非他命9小包外， 並未查獲海洛因毒品或任何 分裝、販賣海洛因之工具，此有該分局移送書及被告之警訊 筆錄可稽（偵卷第1、8頁）。是證人古慶龍上開所述之真實 性，益證有其不可採信之處。
㈣此外，尚查無其他積極之證據足資認定被告確有公訴意旨所 述之犯行，依法自應為被告無罪之判決。
六、原審因認被告罪證不足而為被告無罪之諭知，並無不合，公 訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判， 並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日 刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄 法 官 黃金富 法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日