臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第1170號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
弄10號6樓
選任辯護人 張仁興律師
林建平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94
年度訴字第1656號，中華民國95年3月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20272 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案之ＭＤＭＡ參拾壹顆（驗餘淨重捌點捌參公克），均沒收銷燬之，另分裝夾鍊袋參拾貳個，均沒收之。
事 實
一、甲○○原於民國九十四年十月八日至十日間，與友人在臺北 市○○路與南京東路口之ＸＤ舞廳，向姓名年籍不詳之成年 男子以每顆新台幣（下同）三百二十元之代價購入第二級毒 品ＭＤＭＡ四十五顆，及每瓶一千二百元代價購入第三級毒 品Ｋ他命十瓶供己施用。嗣於同年月二十七日下午四時三十 分許，見販售毒品有利可圖，竟意圖營利，另基於販賣第二 級毒品ＭＤＭＡ之犯意，以代號「台北→有人要調東西嗎」 登入網址為 http：//www.ysl.net/ man.html之「ＵＴhome 聊天室」內之「男同志聊天室」，散布販賣毒品之訊息，嗣 臺北市政府警察局中山分局員警陳南嘉以代號「台北→陽光 男」上網巡邏發現，遂向甲○○佯稱欲以五千元購買ＭＤＭ Ａ十五顆，甲○○同意後，雙方約在臺北市○○街六之一號 前交付毒品，同日下午六時三十分許，甲○○抵達上址，以 其行動電話Ｚ000000000號撥打陳南嘉所有之行動 電話Ｚ000000000號聯絡，陳南嘉趨前確認身分無 誤後，即請甲○○進入上址屋內，而於甲○○交付毒品時旋 表明為警方身分將甲○○逮捕而未遂，並當場扣得ＭＤＭＡ 三十五顆（原淨重一○公克，驗餘後僅剩三十一顆，淨重八 ．八三公克）、第三級毒品Ｋ他命九瓶（淨重八．三公克， 驗餘淨重八．二八公克）、分裝夾練袋三十二個及Ｚ000 000000號行動電話ＳＩＭ卡一張。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地在網路聊天室與警員陳南 嘉約定欲以五千元之代價販賣ＭＤＭＡ十五顆給陳南嘉，並 在約定地點見面，經警當場扣得ＭＤＭＡ三十五顆等情不諱 。惟辯稱：伊當時只是想要用這樣的方式去認識不同的人， 並非特意要販賣毒品，警員將伊壓制之後，才表明他是警員 ，伊尚未將毒品交給警員等語。
二、惟查上揭事實，業據證人即警員陳南嘉於原審詰問程序中結 證稱：當時我進入這個聊天室本來是要查緝有無色情交易的 情事，後來發現這個聊天室裡面，有一個代號「台北→有人 要調東西嗎」散發出來的訊息，依我辦案的經驗，是問有沒 有人要調毒品，然後，我就與他交談，我的代號是「台北→ 陽光男」，其中談到的「衣服」就是ＭＤＭＡ搖頭丸的代號 ，「晶鑽」、「黃星」、「藍歐」、「黃蝶」這些都是搖頭 丸上面標示的代號，最後議定以五千元之代價購買十五顆搖 頭丸。雙方約定交易地點，他到了以後打電話給我，我就跟 他確認身分並喬裝買家，請他即被告進入屋內，他就從機車 上將毒品交給我，我假裝跟他清點數量，確認裡面是搖頭丸 即表明警察身分，出示證件給他看，將他查緝到案等語（原 審卷第九二至九三頁）。
三、被告坦承在網路聊天室與警員陳南嘉約定欲以五千元之代價 販賣ＭＤＭＡ十五顆給陳南嘉，並在約定地點見面，經警當 場扣得ＭＤＭＡ三十五顆等情。雖辯稱：伊當時只是想要用 這樣的方式去認識不同的人，並非特意要販賣毒品，警員將 伊壓制之後，才表明他是警員，伊尚未將毒品交給警員等語 。然查：被告先以代號「台北→有人要調東西嗎」登入網址 為 http：//www.ysl.net/ man.html之「ＵＴhome聊天室」 內之「男同志聊天室」，散布販賣毒品之訊息，嗣陳南嘉上 網表示購買之後，被告即與陳南嘉約定見面，並攜帶第二級 毒品ＭＤＭＡ三十五顆赴約，而在面會地點，被告確已將毒 品交給陳南嘉等情，業經證人陳南嘉供述如上。顯見被告上 網「ＵＴhome聊天室」內之「男同志聊天室」時，即具有販 賣毒品之犯意，被告縱有意認識不同之人，亦無需以網路販 毒之方式為之，故被告辯稱伊並非以此方式特意販賣毒品， 伊尚未將毒品交予警員陳南嘉云云，核不足採。此外，並有 被告與陳南嘉在網路ＵＴhome聊天室之對話內容表一紙（見 九十四年度偵字第二Ｏ二七二號卷第十五至十八頁）、被告 所使用行動電話號碼Ｚ000000000號雙向通聯紀錄 一件（原審卷第六十九至八十五頁）附卷足憑。另扣案之藥 丸三十五顆，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確呈Ｍ
ＤＭＡ陽性無訛，原查扣淨重為十公克，有台北市政府警察 局中山分局毒品初步檢驗報告書、贓證物品清單附卷可按（ 見九十四年度偵字第二二七二號偵查卷第十九頁、四十八頁 ），嗣經送驗後取樣四顆檢驗（分別淨重零點三零三公克、 零點二九九公克、零點三零三公克、零點二六五公克），驗 餘淨重為八點八三公克，此有台灣檢驗科技股份有限公司九 十四年十一月十七日出具之濫用藥物檢驗報告四紙附卷為憑 （原審卷第二十至二十三頁），足認被告確有販賣第二級毒 品ＭＤＭＡ之犯行，其上開辯解顯係避就之詞，不足採信， 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。四、按ＭＤＭＡ毒品物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無 利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事買 賣之理。且被告以每顆三百二十元之代價購入第二級毒品Ｍ ＤＭＡ，而相約販售給陳南嘉之價格則為十五顆五千元，即 每顆三百三十餘元，高於其買進之價格，再參以被告於偵查 時自承販毒之目的是想要賺錢（見偵查卷第三十八頁）。顯 然被告販賣第二級毒品ＭＤＭＡ具有營利之意圖。五、查刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，此乃屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料， 原則上非無證據能力。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意 ，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其 原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍 應論以販賣毒品未遂罪。本件警方雖係以釣魚之犯罪偵查技 巧方式查獲被告販賣毒品之事實，惟被告自承其買進搖頭丸 原本供己施用，後因警察臨檢而未再施用，且為了賺錢，才 想到要販賣等語（見偵查卷第三十七頁、三十八頁）。顯見 被告買進搖頭丸之後固原供己施用，惟嗣又見有利可圖，即 起意販售牟利。被告本身雖具販賣毒品營利之犯意，惟員警 陳南嘉本身並非真正應買毒品，被告實際上不能完成毒品交 易，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、 第二項之販賣第二級毒品未遂罪（公訴人認被告係涉犯販賣 第二級毒品既遂罪，容有誤會）。被告持有毒品之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣行為僅 止於未遂，應按既遂犯之刑減輕之。
六、原審就被告所犯販賣第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無 見，惟查⑴有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實 欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理
由兩相一致，方為合法。又販賣毒品罪，須以營利為目的， 故行為人有無此項犯罪之目的，自應於事實欄內為翔實之記 載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判 決論處被告販賣第二級毒品罪，惟於事實欄內並未記載被告 有無營利之意圖，理由欄內亦未說明其憑以認定之證據，難 謂於法無違。⑵起訴書所指被告販賣第三級毒品部分，原判 決認不能證明被告犯罪，惟因起訴書認此部分與被告販賣第 二級毒品部分係連續犯裁判上一罪關係，就販賣第三級毒品 無罪部分僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明毋庸於主文 另為無罪諭知之理由為已足。原判決就被告販賣第三級毒品 部分，於主文另為無罪之諭知，亦有未當。檢察官提起上訴 ，認被告除有原審判處之販賣第二級毒品犯行之外，尚有連 續於九十四年十月十日、十四日、十六日販賣第二級及第三 級毒品之犯行云云，其上訴固無理由（如下述），惟因原判 決既有可議，爰由本院撤銷改判，並就販賣第二級毒品部分 ，審酌被告上網販賣ＭＤＭＡ之動機、目的、手段，意圖販 賣之數量，犯罪後之態度，及其年僅二十歲原仍就讀於中國 文化大學大眾傳播學系，有中國文化大學學生證影本一紙在 卷可憑 (見原審卷第一八六 頁)，經醫師診斷罹患憂鬱症、 後天免疫不全症候群等症狀，亦有國立台灣大學醫學院附設 醫院及臺北市立聯合醫院昆明院區分別出具之診斷證明書各 一紙在卷可稽（見原審卷第一八七至一八八頁）其因一時失 慮致罹刑典等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示 懲儆。
七、扣案之ＭＤＭＡ三十五顆，經送驗取其中四顆鑑定後，所餘 之三十一顆，驗餘淨重八點八三公克，應依毒品危害防制條 例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，扣案之分裝 夾鍊袋三十二個，係被告所有供犯罪所用之物，應依同條例 第十九條第一項之規定沒收之。另扣案行動電話號碼Ｚ00 0000000號之ＳＩＭ卡一張，係被告承租自電信公司 而使用，非被告所有，無從為沒收之諭知，併予敘明。貳、不另為無罪之諭知（販賣第二級毒品）部分：一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯 意，多次前往臺北縣新店市○○路○○路咖啡店，以代號「 台北→有人要調東西嗎」登入「UThome聊天室」之「男同志 聊天室」，散佈販賣毒品之訊息，連續於同年十月十日在臺 北市○○路世新大學，以一千二百元，販賣ＭＤＭＡ三顆予 姓名年籍不詳之成年男子；復於同年十月十四日，在臺北市 ○○○路與錦州街口，以一千七百五十元，販賣ＭＤＭＡ五 顆予姓名年籍不詳之成年男子；又於同年十月十六日，在臺
北市西門町，以七百元之價格，販賣二顆ＭＤＭＡ予年籍不 詳之成年男子，嗣於九十四年十月二十七日遭警方逮捕。因 認被告連續涉犯毒品危害條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又販賣毒品犯罪 以主觀上以營利為目的而販入或賣出為其構成要件，而被告 主觀上是否具有販賣營利之目的，及客觀上有無向他人販入 毒品或賣出毒品之事實，均應依證據認定之，如未能發現相 當之證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法， 為認定被告有販賣毒品犯罪之裁判依據（最高法院九十四年 度臺上字第二四四六號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告連續涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於 警詢、偵查中之自白，及上開扣案物品為主要論據。訊據被 告堅決否認上述連續三次販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當 時被警方逮捕時相當害怕於是配合警方，在偵查時承認有三 次販賣，係為了能夠交保，在聲請羈押庭訊問時，伊根本不 知道與偵查庭的區別；其於購買ＭＤＭＡ後，直至九十四年 十月二十六日，陸續皆有施用毒品，而九十四年十月十四日 上午並未前往臺北市○○○路口與錦州街口販賣第二級毒品 ，有證人賴正仁可資證明，且同年月二十七日才以他人曾使 用之代號「台北→有人要調東西嗎」上網，因為只要不同時 間即可以使用他人相同之暱稱上網等語。
四、公訴人所指被告於九十四年十月十四日在台北市○○○路與 錦州街口販毒部分，證人即被告友人賴正仁於原審行交互詰 問程序中結證稱：九十四年十月十四日早上八時前，被告均 在其臺北縣淡水鎮之住處，同日上午九時許，才與被告在西 門町分開，同日晚間七時許，亦以線上即時通訊軟體ＭＳＮ 之帳號kinki826@pchome.com.tw與被告在線上聊天至少二、 三小時等語（見原審卷第九五至九七頁）。而依被告所提出 之其與賴正仁間之網路ＭＳＮ通訊紀錄所載（見原審卷第一 二五頁至第一三Ｏ頁），被告與賴正仁於九十四年十月十四 日上午十一時五十二分至五十六分、十二時十一分許、同日 下午一時二十七分至二時三十二分、同日下午四時二十九分 至四時三十七分、晚間七時四十六分至七時五十四分及同日 晚間八時七分至八時四十九分間均有通話紀錄，可見於上開 時間被告均以電腦密集與賴正仁以網路即時通對話，顯然無 從為販毒之行為。再查，台北市○○○路與錦州街口位於台 北市中山區，而依卷附所調閱被告行動電話號碼Ｚ0000 00000號之雙向通聯紀錄顯示（見原審卷第七四至七六
頁），自九十四年十月十四日上午九時起至晚間十一時二十 六分許，每小時均有電話收發，但從雙向通聯紀錄上所示之 基地台位置，僅有時間為「160651」之該筆通話基地台係在 中山區及松山區，通話時間歷時一一三六秒，發話係在中山 區卻結束在松山區，顯見此筆通話係在行動中，且此筆通話 係發話端紀錄（代號：MO），亦即被告係受話端，該通電話 係由他人所撥打，並非被告在中山區，即撥打電話之人係從 中山區往松山區行進，而被告當時基地台位置係在新店，可 見被告當時乃在住家中，並未出現在起訴書所載之台北市○ ○○路與錦州街口，堪認被告所辯九十四年十月十四日上午 在賴正仁住處，並未前往臺北市○○○路口與錦州街口販賣 第二級毒品等情，尚非無據。
五、證人即警員陳南嘉於原審審理時亦結證稱：在網際空間男同 志聊天室內，在不同時間，不同之人可使用相同代號進入聊 天室等語（見原審卷第九十五頁），堪認被告所辯其以他人 使用之代號「台北→有人要調東西嗎」上網，實屬可能。故 無法僅以九十四年十月二十七日經員警在UThome聊天室之男 同志聊天室查獲被告，即推論被告曾連續於同年十月十日、 同年月十四日及同年月十六日以相同方式上網散布販賣毒品 之訊息。
六、況查被告於查獲時為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份 有限公司鑑定後，確呈ＭＤＭＡ陽性反應，有該公司九十四 年十一月九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷為憑（ 上揭偵查卷第五九至六一頁），被告確有施用毒品ＭＤＭＡ 之行為，並經原審九十四年度毒聲字第九五七號裁定送觀察 、勒戒，則其所辯直至九十四年十月二十六日，陸續皆有施 用毒品本件乙節，應堪以採信。倘被告購入四十五顆ＭＤＭ Ａ後，分別於九十四年十月十日、十月十四日、十月十六日 賣出三顆、五顆、二顆共計十顆，而為警於九十四年十月二 十七日逮捕被告時，僅扣得ＭＤＭＡ三十五顆，則被告本身 所施用毒品又從何而來？
七、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足認定被告有公訴人所 指基於概括犯意，連續於九十四年十月十日、同年月十四日 、同年月十六日，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，此外復 查無其他積極證據足認被告有此連續犯行，惟依起訴書所載 ，本案被告基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，連續 販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，此部分與上開有罪部分，具有連 續犯之裁判上一罪關係，爰就檢察官所指被告於九十四年十 月十日、十四日、十六日販賣第二級毒品部分，不另為無罪 之諭知。
參、不另為無罪之諭知（販賣第三級毒品）部分：一、公訴意旨另指：被告基於販賣第三級得品Ｋ他命之概括犯意 ，於九十四年十月十六日，在臺北市西門町，以一千三百元 販賣Ｋ他命一瓶予年籍不詳之成年男子，因認被告涉有連續 涉犯毒品危害防制條例第四條第三項連續販賣第三級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而被告之自白為 證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正 之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白 ，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無 法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為 判斷事實之根據。（最高法院四十六年台上字第八０九號判 例參照）
三、公訴人認被告連續販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告於警詢 、偵查中之自白，及扣案之Ｋ他命九瓶為主要論據。訊據被 告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當時被警方 逮捕時相當害怕於是配合警方，才在偵查庭承認有販賣Ｋ他 命等語。
四、查公訴人認被告涉犯連續販賣第三級毒品Ｋ他命之罪嫌，惟 起訴書犯罪事實欄僅記載被告於九十四年十月十六日在臺北 市西門町，以一千三百元販賣Ｋ他命一瓶予年籍不詳之成年 男子之犯行，並無其他被告涉犯販賣第三級毒品之事實。經 查：被告與友人原購買Ｋ他命十瓶係為供自己施用，被告於 買入之際並無販賣營利之意圖，有如上述。而扣案之Ｋ他命 九瓶亦僅能證明被告持有第三級毒品之行為，無從以此認定 被告有何販賣第三級毒品之犯行，故本件並無其他補強證據 證明被告於警詢及偵查中之自白為真實。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足以認定被告有連 續販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，此外復查無其他積極證據 足認被告有此部分犯行，且單純持有第三級毒品並無刑事處 罰之明文，不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人認此部分 犯行與上開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自應 就檢察官起訴被告涉嫌連續販賣第三級毒品部分，不另為無 罪之諭知。至於扣案之Ｋ他命九瓶（淨重八．三公克，驗餘 淨重八．二八公克），基於主從刑不可分原則，爰不另宣告 沒收或沒收銷燬之。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項 、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11 條前段、第
26條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄 法 官 許宗和 法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。