臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第55號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 金學坪律師
王令冠律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院93年度訴字第267 號，中華民國93年5 月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第9997號）提
起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之；海洛因之外包裝袋壹只（重零點壹玖公克）沒收。乙○○幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年；扣案之第一級毒品海洛因壹包（不含外包裝，淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之；海洛因之外包裝袋壹只（重零點壹玖公克）沒收。 事 實
一、甲○○於民國（下同）八十年間因煙毒案件，經臺灣臺北地 方法院以八十年度訴字第四七五號判決判處有期徒刑四年確 定，於八十年九月二十六日起算刑期，指揮書執畢日期為八 十三年十二月二十七日，於八十二年六月十二日假釋交付保 護管束，觀護結束日期為八十三年十二月二十七日。復於八 十二年間因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以八十二年度重 訴字第十四號判決判處有期徒刑四年六月確定，刑期自八十 三年四月二十六日起算，指揮書執畢日期為八十六年十二月 十六日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年六月十 四日，接續於上開案件即自八十六年十二月十七日起算刑期 ，指揮書執畢日期為八十八年六月三十日。並於八十六年五 月十九日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十八年五月 十七日。於八十八年間復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑 一年十一月二十八日，於九十年八月六日執行完畢。乙○○ 於七十九年間因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以七十九年 度訴字第一八六號判決判處有期徒刑五年六月確定，並經減
刑，於八十一年十二月二十一日假釋交付保護管束；於八十 三年間復因煙毒案件，經本院以八十三年度上訴字第一三０ 號判決判處有期徒刑四年六月確定，於八十三年一月三十一 日起算刑期，指揮書執畢日期為八十七年五月二十四日。而 上開假釋經撤銷，應執行殘刑二年六月七日，接續上開案件 於八十七年五月二十五日起算刑期，指揮書執畢日期為八十 九年十二月一日；又於八十五年六月十五日假釋交付保護管 束，觀護結束日期為八十九年十一月十三日。再於保護管束 期間，再度因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以八十六年度 訴字第七九六號判決判處有期徒刑三年六月確定，刑期自八 十六年十二月二十九日起算，指揮書執畢日期為九十年六月 二十六日。前開假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年四 月二十九日，接續上開案件於九十年六月二十七日起算刑期 ，指揮書執畢日期為九十四年十一月二十四日。九十一年一 月三日經假釋出獄交付保護管束，觀護結束日期為九十四年 八月三十一日（現正執行撤銷假釋後應執行之殘刑有期徒刑 三年七月二十八日，不構成累犯）。
二、緣張怡秀有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署發信通緝，於 九十二年五月十一日下午三時許，在臺北縣淡水鎮○○路○ 段二十四巷十三號三樓為警查獲（並未當場查獲張怡秀持有 第一級毒品海洛因），張怡秀於接受員警詢問時，主動表示 願意配合員警追查販賣第一級毒品海洛因之甲○○、乙○○ 二人，遂在員警授意下，明知自己無購買毒品之意思，猶撥 打電話，透過乙○○聯絡甲○○，佯稱欲購買第一級毒品海 洛因新臺幣（下同）三千五百元。而甲○○及乙○○二人明 知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之 第一級毒品，不得持有、販賣，甲○○竟意圖營利，乙○○ 則基於幫助甲○○販賣第一級毒品之犯意，先由乙○○於九 十二年五月十一日下午四時許，接獲張怡秀之來電後，與張 怡秀相約在臺北縣中和市○○路、南山路口附近見面。乙○ ○抵達後，先確認張怡秀攜帶之紙鈔並非偽造之貨幣，再以 電話聯絡甲○○前來。甲○○於接獲乙○○之電話後，持其 前於不詳時間，以不詳金額購入後原擬供己施用，嗣於不詳 時間改為販賣圖利犯意之第一級毒品海洛因一包（淨重０． 五七公克，包裝重０．一九公克），前往上址，由張怡秀將 三千五百元（另有二千元係張怡秀清償債務之款項，不予計 入）交予甲○○，甲○○則交付第一級毒品海洛因一包予張 怡秀。甫完成交易，旋為埋伏於附近之員警查獲，並自張怡 秀身上扣得甫買得之第一級毒品海洛因一包，另自甲○○身
上扣得三千五百元（另有二千元係張怡秀清償債務之款項， 不予計入），此次交易因而未遂。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○，分別矢口否認有販賣海洛因、幫 助販賣海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：其經由被告乙○○ 之介紹而結識張怡秀，當天張怡秀係約定清償債務，其並未 販賣毒品，且毒品係在張怡秀身上為警查獲，與其無涉云云 ；被告乙○○則以：張怡秀多次稱欲清償前欠甲○○之債務 ，均未履行，其於當日上午動手毆打張怡秀，致遭張怡秀挾 怨報復，誣指其與甲○○二人販毒，故意將其二人誘出予逮 捕，屬陷害教唆等語置辯。指定辯護人於本院更㈠審為被告 二人辯護意旨以：員警自張怡秀身上查扣之海洛因一包，僅 能證明係張怡秀所持有，不能證明係被告二人所交付。按張 怡秀先於九十一年五月十一日下午三時許，在臺北縣淡水鎮 ○○路為警查獲，臺北市政府警察局北投分局刑事案件移送 書之犯罪事實欄係記載「查獲同案共犯張怡秀毒品通緝及持 有一級毒品海洛因」，則張怡秀被查獲時已持有毒品海洛因 ，即不無可能；況張怡秀於警詢中已敘明其身上有多處瘀傷 ，被告乙○○並坦承毆打張怡秀，且稱張怡秀係挾怨報復等 語，另張怡秀對於自被告甲○○身上查獲之五千五百元，先 於警詢中陳稱係交予甲○○作為購買毒品之用，於偵查中卻 稱擬購買三千五百元，前後所陳不一，可信度堪疑。又關於 搜索張怡秀身體部分，張怡秀於原審陳稱：「警方先作形式 搜身，再請我母親到廁所搜身」，與證人即臺北市政府警察 局北投分局警員王茂誼於原審所證述「當時有請女警幫忙搜 身」一情不符，且警員對於張怡秀如何搜身及在何處撥打電 話、談話內容、有無目睹被告甲○○交付毒品，以及能否確 認張怡秀依約前往時身上確無任何毒品等節，均未能在交互 詰問過程為明確肯定之陳述，難遽認扣案毒品係被告甲○○ 所交付。
二、程序部分：
（一）證人張怡秀於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，本院並未採為認定被告甲○○、乙○○犯 罪之證據；至證人張怡秀於偵查中具結之證言，乃被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且並無顯不可信之 特殊情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規 定，得為證據。
（二）本案係由員警囑張怡秀佯裝欲購買毒品，而誘出被告甲○
○及乙○○，始行查獲，惟按警調機關於偵查販毒等重大 危害社會治安且難以舉證之案件時，在不違反人身自由不 可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之 手段，以偵查此類犯罪。被告乙○○經張怡秀以電話表示 欲購買毒品海洛因，先與張怡秀相約見面，確認張怡秀攜 帶之紙鈔並非偽造後，始聯絡被告甲○○前來。張怡秀並 非為警強迫下，始幫助為此誘捕偵查行為，員警於本案所 實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度，與憲法 上之比例原則尚無違背。而所謂「陷害教唆」，係指犯罪 行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，使 萌生犯意，進而著手實施犯罪構成要件。本件證人張怡秀 既有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣士林地方法院檢察署發佈通緝，就毒 品來源之管道，自知之甚稔，而被告甲○○及乙○○二人 復與張怡秀原即認識，倘被告二人原無伺機販賣毒品或幫 助販賣之犯意，自不可能於接獲張怡秀之電話後，毋庸另 行調貨或準備，即得立即將毒品海洛因秤量分裝妥當並攜 往約定地點交易。堪認被告甲○○本即具有將毒品海洛因 分裝出售牟利之意圖，被告乙○○亦具有幫助販售牟利之 意圖。而員警於本案所實施之誘捕行為，係以設計引誘之 方式，使被告甲○○等人意圖營利販賣毒品海洛因之犯意 彰顯於外，再予逮捕偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，與所 謂「陷害教唆」，乃以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使 原無犯罪故意之人因而萌生犯意、實施犯罪行為，再蒐集 其犯罪之證據予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之， 員警於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人 權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益 之維護，有其必要性存在，本件員警依誘捕被告甲○○、 乙○○二人之方式所蒐集之證據資料，難謂無證據能力。三、實體部分：
（一）證人張怡秀於九十二年五月十一日下午三時許，在臺北縣 淡水鎮○○路○段二十四巷十三號三樓為警查獲，於接受 員警詢問時，主動表示願意配合追查販賣第一級毒品海洛 因之甲○○及乙○○二人等節，迭據其於偵查中及原審審 理時結證稱：「我觀察勒戒被通緝執行，警察到我家查獲 ，後來警察問我毒品來源，我告訴警察願意協助，我告訴 警察『崁仔』（即被告乙○○）及『阿西』（即被告甲○ ○）賣海洛因給我，後來我打電話給『崁仔』，約在景安 站，說要買三千五百元的海洛因，乙○○說我之前有欠他 錢，要加減還，我就說會帶五千五百元，到景安站乙○○
核對五千五百元數目沒有錯，乙○○就打電話叫甲○○過 來，甲○○在捷運站就交給我一包以衛生紙包起來的東西 ，衛生紙上寫『３．５』，後來警察就過來圍捕。五千五 百元是警察指示我先掏腰包協助辦案，錢是我的」（偵查 卷第八五頁及背面）、「我因毒品案件遭警方通緝到案， 警方要我說出來源，我願意配合找出毒品來源，警方先作 形式搜身，再請我母親帶我到廁所搜身，因沒有被告甲○ ○之電話，所以打電話給被告乙○○，跟他說要拿三千五 百元之東西，另外二千元是要還他，約好地點之後，警方 陪同我到約定地點，被告乙○○到現場後確定金額沒錯後 ，就打電話通知被告甲○○前來，我將五千五百元交給被 告甲○○，而甲○○將一包以衛生紙包裹之海洛因交付給 我」（原審卷第九三頁至第九七頁）等語。查證人張怡秀 與被告甲○○、乙○○二人間夙無嫌隙，衡情證人應無甘 冒偽證罪之處罰風險設詞構陷被告二人，縱被告乙○○曾 毆打證人張怡秀，然證人張怡秀與被告甲○○既無怨隙， 亦無庸設詞陷害被告甲○○。再參以證人即臺北市政府警 察局北投分局警員王茂誼於原審審理時結證稱：「張怡秀 因毒品案件被通緝，遭逮捕之後，張怡秀有心要戒除毒癮 ，願意幫助警方追查毒品來源，當時有請女警幫忙搜身， 之後張怡秀說要買毒品，因擔心張怡秀逃跑，所以在警方 監視下，由張怡秀打電話跟被告乙○○說要買毒品，並約 好地點，之後我會同其他員警就埋伏在臺北縣中和市○○ 路、南山路口附近，而第一個男子到現場後先點錢數目是 否正確，嗣又有另外一個男子出現，證人張怡秀把錢給第 二名男子，該男子交給張怡秀東西，而第一個男子一直在 附近徘徊，等該第二名男子與張怡秀分開後，我立即從張 怡秀手上扣得用衛生紙包裝之海洛因一包，且旋即逮捕被 告二人，在現場時不知道被告二人之姓名，是帶回派出所 後才知道」（原審卷第一００頁至第一０七頁）等語，上 開二證人就張怡秀為警查獲後，供出毒品來源係向被告甲 ○○買受，因無法逕與被告甲○○聯繫，遂先以電話聯絡 被告乙○○，表示欲向被告甲○○購買第一級毒品海洛因 三千五百元，於前揭時、地，被告乙○○先審認金額無誤 後，始聯絡被告甲○○前來，由被告甲○○交付海洛因予 張怡秀，且嗣即為警當場查獲，並從證人張怡秀身上扣得 海洛因一包（淨重０．五七公克，包裝重０．一九公克） ，及自被告甲○○身上扣得三千五百元（另有二千元係張 怡秀清償債務之款項，不予計入）等情之證述，互核大致 相符。雖證人張怡秀、王茂誼就張怡秀係由何人搜身乙節
之證述，有所出入，然證人即與王茂誼一同查獲張怡秀之 警員徐真國於本院更㈠審審理時已結證稱：「在張怡秀住 處查獲張怡秀當時，並未當場查獲毒品，其母親當時亦在 場，且有協助搜身，告訴她若有毒品的話就交出來，而請 女警協助搜身是指帶回派出所以後。被告二人有交付毒品 ，否則我們不會向前表明身分」（本院更㈠審卷第七六頁 至第七七頁），難認證人張怡秀、王茂誼上開所證係完全 相牴觸。至張怡秀究由何人搜身、如何撥打電話、在何處 撥打電話及電話內容等節，屬細節事項，難期證人於案發 近一年後，猶能具體陳述明確，上開證人對於張怡秀因通 緝案件經警逮捕後，確已搜身，確定身上並無第一級毒品 海洛因，且張怡秀確有交付被告甲○○三千五百元（另有 二千元係張怡秀清償債務之款項，不予計入），被告甲○ ○亦確有將毒品交付張怡秀等重要事實之證詞，均相符合 ，難謂彼等之證述均無足採據。雖臺北市政府警察局北投 分局刑事案件移送書移送被告二人犯罪事實一部分載有「 案經本分局光明派出所員警於右記第一犯罪時、地（即九 十二年五月十一日下午三時許，在臺北縣淡水鎮○○路○ 段二十四巷口），查獲同案共犯張怡秀毒品通緝及持有第 一級毒品海洛因」（偵查卷第一頁），然該分局光明派出 所製作之刑事案件報告單則記載於九十二年五月十一日下 午三時，在臺北縣淡水鎮○○路○段二十四巷十三號三樓 張怡秀住處查獲，且並無同時查得毒品之記載（偵查卷第 五頁），而證人徐真國於本院更㈠審審理時亦已結證稱： 「第一次查獲是在張怡秀住處查獲，非在巷口，且並未當 場查獲到海洛因」（本院更㈠審卷第七五頁至第七六頁） ，上開移送書犯罪事實欄之記載，顯有錯誤，未足援為被 告甲○○、乙○○二人有利之認定依據。
（二）員警自張怡秀手中扣得之海洛因一包，經送法務部調查局 鑑定結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０． 五七公克，包裝重０．一九公克，有法務部調查局調科壹 字第０六０００七二二０號鑑定通知書附卷（偵查卷第七 三頁）可按；而上開事實，復有自被告甲○○身上扣得之 三千五百元（另有二千元係張女清償債務之款項，應不予 計入）可資佐證。被告甲○○、乙○○雖均辯稱因證人張 怡秀係積欠被告甲○○債務，彼二人始先後赴上址與證人 張怡秀會面，該五千五百元係張怡秀清償債務之款項云云 ，然查，被告乙○○於警詢時就所稱張怡秀清償債務之過 程，係稱：「（問：在九十二年五月十一日下午四時你在 做何事？）我在臺北縣中和市○○路與南山路口和張怡秀
在一起，因她稍早打行動電話說要還『阿西』（指甲○○ ）九千元，我到現場向她說錢呢，要看錢，怕有假鈔，張 怡秀拿五千五百元給我看，我看完就還她了，然後我就打 電話給『阿西』，說張怡秀要還你九千元，請『阿西』過 來，大概在下午四時至五時左右，『阿西』過來，然後我 先進隔壁巷內．．．，三人在巷內會合，我向『阿西』說 張怡秀要還你錢，然後我便向巷子另一邊走出，過沒多久 ，就被警方攔下，警方請我回景安南山路口，一回去便見 到『阿西』和張怡秀在警方身邊」（偵查卷第十三頁背面 ），倘證人張怡秀係單純清償債務，被告乙○○自無庸先 到場四處勘查，且確認金額無誤並無偽鈔後，再行通知被 告甲○○出面收取；且彼等對於數額非鉅之五千五百元之 清償債務程序，既須第三人先驗明真鈔與否，再聯繫債權 人前來，第三人復須走避，以便債務人為清償，實與一般 社會客觀認知還債之際，得以由第三人見證之經驗法則， 大異其趣；況證人張怡秀如係透過被告乙○○向被告甲○ ○借款，亦得逕向被告乙○○清償債務，無庸大費周章。 凡此均益徵被告乙○○上開在與張怡秀約定見面處附近徘 徊之異常舉措，係為被告甲○○留意有無遭警查緝之可能 性而作勘查、把風之行為，至為顯然。又被告甲○○、乙 ○○二人於本院更㈠審審理中既均辯稱員警係陷害教唆（ 本院更㈠審卷第五三頁、第七八頁、第九一頁），益徵彼 等確有攜帶毒品海洛因與張怡秀交易之事實，而無所謂單 純清償債務或張怡秀挾怨報復誣指之可能。張怡秀是否曾 遭被告乙○○毆傷，即屬無關事項。
（三）按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。販賣之利得，除經行為人坦承及 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海 洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告甲○○殊無任 意將海洛因讓與他人之可能。苟非營利，且確實有利可圖 ，當無干冒重刑交付毒品之理。自堪認定被告甲○○持以 販賣張怡秀之第一級毒品海洛因一包，係其前購入擬供己 施用，嗣於不詳時間，更易為供販售所用。本件事證明確 ，被告二人之犯行，洵堪認定。
四、被告乙○○與證人張怡秀約定交易毒品之時間及地點，並於
前揭時、地探查證人張怡秀是否真意購買，四周是否安全無 虞後，始聯繫被告甲○○前往現場與證人張怡秀交易第一級 毒品海洛因，被告甲○○已著手於販賣第一級毒品海洛因， 因該交易係證人張怡秀為配合員警查緝毒販，託言向被告佯 稱欲購買毒品施用，實無購買毒品之真意，難認被告甲○○ 與證人張怡秀間買賣之意思表示趨於一致；且被告甲○○該 次販賣毒品之犯行，係在員警嚴密監控下，該第一級毒品海 洛因尚無擴散之危險，被告甲○○之犯行，尚未達既遂之階 段。核被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四 條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○對 於被告甲○○販賣第一級毒品之行為，提供實質助力，使被 告甲○○易於實施犯罪行為，核係犯刑法第三十條、修正後 毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之幫助販賣第一級 毒品未遂罪。而毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正 公布，於九十三年一月九日生效，原條例第四條第五項之條 次更易為第四條第六項，經比較新、舊規定之結果，被告甲 ○○、乙○○所犯前開二罪，依修正後之同條例第四條第一 項、第六項之規定，刑罰與修正前同條規定相同，並無不利 ，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後毒品危害防 制條例第四條第六項、第一項之規定處斷。被告甲○○因販 賣毒品而持有毒品之低度行為，已為高度之販賣行為所吸收 ，不另論罪。又被告甲○○於八十年間因煙毒案件，經臺灣 臺北地方法院以八十年度訴字第四七五號判決判處有期徒刑 四年確定，於八十年九月二十六日起算刑期，指揮書執畢日 期為八十三年十二月二十七日，於八十二年六月十二日假釋 交付保護管束，觀護結束日期為八十三年十二月二十七日。 復於八十二年間因煙毒案件，經臺灣士林地方法院以八十二 年度重訴字第十四號判決判處有期徒刑四年六月確定，刑期 自八十三年四月二十六日起算，指揮書執畢日期為八十六年 十二月十六日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年 六月十四日，接續於上開案件即自八十六年十二月十七日起 算刑期，指揮書執畢日期為八十八年六月三十日。並於八十 六年五月十九日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十八 年五月十七日。於八十八年間復經撤銷假釋，應執行殘刑有 期徒刑一年十一月二十八日，於九十年八月六日執行完畢之 事實，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑執 行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟 毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒 刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均 不得加重，爰僅就罰金刑部分加重。被告甲○○已著手於毒
品買賣，因發生外界障礙，未能發生預期結果，為未遂犯， 應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑，死刑部分減輕 為無期徒刑、或為十五年以下十二年以上有期徒刑；無期徒 刑部分減輕為七年以上有期徒刑。被告乙○○除依刑法第二 十六條前段稅額減輕其刑外，並依同法第三十條第二項規定 ，遞減輕其刑，死刑部分遞減輕為七年以上有期徒刑、或為 七年六月以下六年以上有期徒刑；無期徒刑部分遞減為三年 六月以上有期徒刑。
五、原審對被告甲○○、乙○○予以論罪、科刑，固非無見；惟 查：（一）員警於本案所實施之誘捕行為，係以設計引誘之 方式，使被告甲○○意圖營利販賣毒品海洛因，及被告乙○ ○意圖幫助被告甲○○販賣毒品之犯意，得以彰顯於外，再 予逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆 」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人因而萌生犯意實施犯罪行為，再蒐集其犯罪之證據予以逮 捕偵辦之情形，尚屬有間，業如前述，乃原判決似認縱於販 毒案件中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意而非警調人 員所造意，祇須其犯意因教唆人之教唆而彰顯，亦屬「陷害 教唆」之一環，而於原判決第五頁第十行至第十一行記載： 「由『陷害教唆』所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判 庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問」，所 持見解殊有可議；（二）按毒品危害防制條例第十八條第一 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造 或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之 外包裝，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販 賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定宣告沒收，方屬適法（最高法院九十二年 度台上第一二八八號判決意旨參照）。乃原判決未就二者予 以區別，僅諭知「扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０． 五七公克）沒收銷燬之」，亦有未洽；（三）原判決將扣案 之三千五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 ，併予宣告沒收（詳如後述），尚有未合。檢察官提起上訴 認被告二人應成立販賣第一級毒品既遂罪；被告甲○○、乙 ○○二人提起上訴意旨猶執前詞，空言否認犯罪，雖均無足 取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將 原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為牟利而販賣毒品 予他人，而被告乙○○竟施以助力，二人之行為嚴重危害國 民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，惟販賣毒品數量有 限，且販賣對象僅張怡秀一人，及犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
六、扣案之海洛因一包（不含外包裝，淨重０．五七公克），應 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷 燬之。被告甲○○所有之海洛因外包裝袋一個（重０．一九 公克），係被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又另扣案之三 千五百元現金，乃張怡秀為配合員警查緝之證物，非屬被告 等因販賣海洛因所得之財物，爰不予宣告沒收。七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴人於原審蒞庭時擴張起訴事實，以：被告甲○○與乙 ○○二人，以同上手法，於九十二年三月間起，陸續販賣 第一級毒品海洛因予張怡秀，因認二人此部分所為，亦涉 犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云 云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有 明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予 確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有 罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上 字第四九八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字 第三一０五號、四十年台上字第八六號判例意旨參照）。（三）訊據被告甲○○、乙○○二人，均堅詞否認有上開販賣第 一級毒品之犯行，辯稱：彼等從未販賣第一級毒品予張怡 秀云云。經查，證人張怡秀於偵查中及原審審理時分別結 證稱：「九十二年二、三月間，我以易付卡方式聯絡陳清 河、張文藝，我與陳清河、張文藝二人約在臺北市○○○ 路○段附近見面，先交付陳清河、張文藝二人三千元到一 萬元不等之金額，先後一、二十次，他們帶我到臺北縣中 和市○○路、南山路口的景安捷運站附近，與甲○○交易 毒品，後來陳清河、張文藝因搶奪案件被抓，我就直接找 甲○○交易海洛因三、四次，地點都是在景安站，後來甲
○○電話換了，就透過乙○○與甲○○交易，先後有四、 五次，也是在景安站交易」（偵查卷第八四頁背面至第八 五頁）、「先透過朋友向被告甲○○購買毒品，之後朋友 入獄後，自己向被告甲○○購買毒品，一次金額不會超過 五千元，而我本人跟被告甲○○購買次數二、三次，而透 過朋友購買約十次，而每次購買之毒品重量均不記得」（ 原審卷第一四五頁至第一五三頁），證人張怡秀就於九十 二年三月間至同年五月十一日前該段期間內向被告甲○○ 購買毒品之次數、時間、重量、金額等重要情節之陳述， 既有相互矛盾之瑕疵，且乏任何相關證人、證物足資佐證 張怡秀之上開證述，尚不足使本院形成有罪之確信。此外 ，本院復查無其他積極證據證明被告二人有公訴人所指之 此部分犯行，不能證明被告二人此部分犯罪，因公訴人認 被告二人此部分犯行與其等前開經論罪、科刑之部分，有 連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條、第三十條第一項、第二項、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王梅英
法 官 王麗莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 95 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑
，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。