臺灣高等法院刑事判決 95年度上更（二）字第172號
上訴人 台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
志添）、又居宜蘭縣宜蘭市○○路33號
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院89年
訴字第23號，中華民國90年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第1915、2343號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之美製SMITH & WESSON廠Model SW9F（槍號：PAC3256）九０手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及德製SIGSAUER廠P226型（槍號：U372512）口徑9mm半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及子彈叁顆均沒收。
事 實
一、潘康寧（業已死亡，經本院90年上訴字第1666號案判決公訴 不受理確定）與乙○○係朋友，乙○○於87年10月26日中午 邀約丁○○、丙○○、張春生（起訴書誤載為李春生）等人 ，前往乙○○位於宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路76號家中商討 債務，席間乙○○與丙○○發生爭執，乙○○氣憤難消，竟 持美製制式轉輪手槍（口徑０．二二吋，槍枝管制編號 000000000）及西班牙製制式九０手槍（口徑九ｍｍ，槍枝 管制編號0000000000）各一支，內含數目不詳之子彈（乙○ ○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由本院93年上更 (一) 字第680號案審理），以之欲射擊丙○○，惟潘康寧與綽號 「阿草」之人為免事端擴大，遂將上揭槍枝搶下，乙○○仍 心有不甘復入廚房取出水果刀，以之刺傷丙○○之腿部，此 時，潘康寧、乙○○、綽號「阿草」之人，三人基於共同犯 意聯絡，由乙○○持刀、潘康寧、綽號「阿草」之人分持上 揭手槍，控制丙○○、丁○○、張春生等人，非法剝奪渠等 之行動自由，乙○○三人任由丙○○血流不止，拒將之送醫 ，達三、四小時之久，嗣丙○○與外界聯絡，託請有力人士 前去關說後，當日18時許，丙○○等人方得脫身。因吳連科 （已死亡，經檢察官為不起訴處分）與丙○○係親戚關係， 丙○○受傷後回台中療養，吳連科於探病時，自丁○○處知 悉上情，憤而於87年11月初某日約黃昏時段，持一把德製 SIGSAUER廠P226型（槍號：U372512）口徑9mm半自動手槍（ 槍枝管制編號0000000000）及另一把美製史密斯九０手槍（
槍號：PAC3256）口徑九ｍｍ，（槍枝管制編號0000000000 ）暨子彈數顆，均具有殺傷力之槍彈，由丁○○告知乙○○ 之長相，並駕車帶路載吳連科前往乙○○前揭住處（乙○○ 屋內之客廳、臥房、廚房及浴室均有開燈，乙○○不在屋內 ，但其妻甲○○在屋內房間，照顧甫出生週歲之小孩）。吳 連科與丁○○基於共同之殺人犯意，由吳連科將前述槍枝中 之一把交予丁○○持有，丁○○乃與吳連科共同未經許可非 法持有槍枝（含其內之子彈），二人分持槍枝由路邊沿進入 房屋之道路朝房屋內，由廚房（連接浴室）、臥房（兩間） 、客廳，由玻璃窗戶向內射擊數槍（最少有九槍），幸未擊 中屋內之人而不遂，丁○○再駕車載吳連科逃逸。且吳連科 將前述之編號0000000000槍枝交代友人藏置後，自己則攜帶 另一把管制編號0000000000槍枝由丁○○載返台中。乙○○ 事後在現場尋獲彈殼九顆、彈頭一顆，交予其妹莊束娥保管 ，莊束娥於88年1月17日將之交予承辦本案之警員林淵城。 又丁○○經警方通知後，帶同內政部警政署刑事警察局警員 林淵城至吳連科台中住所起出前述編號0000000000槍枝（含 其內子彈三顆）。該局再根據丁○○之供述，於羅東親水公 園附近嘉冬橋堤防處起出三支手槍，其中一支係前述美製史 密斯90手槍一支（槍號：PAC3256、管制編號0000000000號 ） (另二支手槍部分詳後述)。
二、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、被告丁○○經合法傳喚，未據到庭，惟其於於原審及本院前 審（上訴審）調查時坦承有駕車帶路將吳連科載往乙○○前 揭住處之情事，惟辯稱：係吳連科表示要去與乙○○理論， 央求伊駕其車前往宜蘭，吳連科係當地輩份頗高之黑道人士 ，伊不方便亦不敢詳詢細節，只有遵囑駕車來宜蘭，俟尋到 乙○○住處附近，因有一段小路阻隔，車無法直接入內，吳 連科指示伊留在車內看顧，單獨下車，不久聽到類似鞭炮聲 響，吳連科返車後並未多言就令離去返台中，伊自始至終並 未看到吳連科手中持有何物，伊亦不知吳連科帶槍云云。惟 查：
（一）被告丁○○於警訊時供稱，87年11月初，我一位大哥吳連 科邀我去乙○○住處開槍示警，當時我們共攜兩把槍，在 十一月初吳連科邀我帶路一起到宜蘭，要向乙○○討回公 道，我們到時天色已晚，乃分別對著該屋開了數槍，警告 洩憤，吳連科在開槍後丟了一把由我保管，另一把他拿著 ，吳連科後來因肝癌過世，持有之槍下落不明，現交予警
方（即前述含子彈三顆之管制編號0000000000槍枝)，即 係在乙○○住處射擊之槍枝（見偵字第19 15號卷第13頁 至14頁）。乙○○之妹莊束娥於警訊時供稱，警方今日（ 88年1月17日）來找我，是約好到我家來拿九個經擊發的 彈殼及一個擊發過的彈頭，這是我哥哥（乙○○）交給我 保管，他告訴我這是一群不法分子持槍到我娘家（礁溪鄉 ○○路76號）尋仇開槍，由乙○○之妻甲○○撿起來的， 乙○○交代我保管，日後打算報警處理（見偵字第1915號 卷第25頁至27頁）。再警方將被告所交出之管制編號 0000000000槍枝、子彈送鑑定結果，認均有殺傷力，且在 乙○○住處所查獲之彈殼中之五顆係由該槍枝所擊發，此 有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知知書在卷可按（見偵 字第1915號卷第121頁至第124頁）。而在乙○○住處尋獲 者除該槍枝所擊發之五顆彈殼外，尚有四顆彈殼，足認在 乙○○住處射擊之槍枝非僅一把。又證人林淵城證稱：「 依我們判斷，一人拿二支槍的機率比二人各拿一支槍的機 率低」等言 (見原審卷第256頁)，足見本件吳連科一人持 二支槍射擊之機率甚低，被告陪同吳連科到案發現場又證 實吳連科持二支槍前來，衡情可認被告係持另一支槍射擊 莊宅內之人無疑。此亦與被告丁○○於警訊所供，伊與吳 連科共持二把槍，分別對乙○○住處開槍之情節吻合。被 告事後辯稱，不知吳連科攜槍，伊未參與開槍等情節，與 證據不符，應係卸責之詞，不足採信。
（二）被告與吳連科對乙○○住處開槍時，係由屋外道路，沿進 入住宅之道路，向廚房、浴廁處之窗戶開始射擊，再沿住 宅邊之道路向各房間之窗戶往室內射擊，最後朝住宅正面 之客廳內射擊，客廳、臥房、廚房內之門窗玻璃被擊破， 而且向內射擊之子彈亦射中臥室床頭、牆壁，尤其廚房被 射中數處，地板磁磚、牆壁、椅子均有被擊中之痕跡等情 ，經本院本審勘驗現場屬實，並經證人甲○○指證無誤， 有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。而被告於開槍時，乙○ ○之妻甲○○適在屋內房間照顧甫出生一週歲之小孩，當 時沒關鐵門（指客廳之外門），但有開燈，客廳窗簾沒有 關，外面可以知道裡面有人，客廳隔壁之臥房、廚房、浴 廁也有開燈，進入住宅道路之鐵柵門沒有關，乙○○於案 發後並未告訴伊要離開家裡避險，被槍擊當天晚上伊即抱 小孩離開該處，回婆家（花蓮）等情，亦據甲○○於本院 前審及本審勘驗現場時供證甚明（見本院更（一）卷第56 頁，本審卷95年4月26日勘驗筆錄），乙○○之住處被槍 擊時並無大門深鎖，而且車子可以直接開到前面之庭院，
亦經本院勘驗無誤（見現場照片），足證被告辯稱當時莊 宅屋內無人，大門深鎖，顯係卸責之詞，不足採信。又證 人莊束娥固曾於警訊時證稱，其兄乙○○殺傷丙○○後， 曾叫其母與大嫂等人暫時離家避險云云，經查此為乙○○ 於莊宅遭槍擊後對其妹交其保管槍枝彈売時之對話 (見偵 字卷19 15號第27頁)，而遭槍擊時屋內確有甲○○在場， 如見前述，則莊東娥之上開證言，不足為被告未有殺人犯 意之有利認定。而以槍枝對他人住處開槍，可能射中屋內 之人，導致中槍之人死亡，此為一般常識，被告竟悍然對 乙○○住處開槍，甚至擊中床頭櫃、廚房內之椅子、牆壁 及地板，彈痕明顯可見（見本審勘驗筆錄及現場照片）， 其有殺人之故意至明，並非僅係洩恨警告而已。所幸當時 在屋內照顧小孩之甲○○正抱小孩在屋內走廊（兩面均有 牆壁）而未被擊中，致未生死亡之結果，但被告仍應負殺 人未遂之責。綜上所述，被告前開辯解，均係諉卸刑責之 詞，不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。二、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項 之未經許可持有手槍及子彈罪（被告行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例雖曾於89年7月5日、90年11月14日及94年1月26月 日修正，但被告所犯之該條例第7條第4項、第12條第4項均 未修正，無比較適用之問題）。被告與吳連科二人相互間就 上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被 告一行為持有槍彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定從一重之持有手槍罪處斷。被告與吳連 科已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為 未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告先前未 持有槍彈，乃係由吳連科交付槍彈而後用以開槍殺人，而未 發生死亡之結果，則被告所犯之殺人未遂罪，與非法持有手 槍罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處 。再被告丁○○曾於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件， 經臺灣臺中地方法院82年易字第8380號判決有期徒刑6月， 又因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院83年訴字第1882 號判決有期徒刑6月，兩案合併定應執行刑為有期徒刑10月 ，於83年12月30日執行完畢，有本院被告丁○○前案紀錄表 一份在卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑 以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，前 述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之 。
三、原審未詳加審究，遽為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官
上訴意旨執此指摘原判決關於丁○○部分不當，為有理由， 應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被 告有多次前科、品行不良、因債務糾紛動輒開槍濫射，所幸 未擊中他人，及其對被害人危害重大，犯罪後又否認上揭犯 行等一切情狀，判處有期徒刑六年，被告與吳連科持有如事 實欄所載之九０手槍兩把（槍枝管制編號0000000000及0000 000000）及子彈叁顆係違禁物，應依法宣告沒收。扣案之彈 殼九顆及彈頭壹顆，係被告與吳連科射擊後所留，已非違禁 物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：丁○○與吳連科於朝乙○○屋內射擊數槍後 ，丁○○為免受追緝，將先前自不詳時間開始持有之俄製制 式手槍（口徑9ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）及自不詳 時間、地點由他人取得而持有之美製制式手槍（口徑０．三 二吋，槍枝管制編號0000000000）藏於冬山河上嘉苳橋旁之 草叢隱密處，嗣經警循線查獲，於上揭藏槍處扣得上揭槍枝 及具殺傷力之子彈11顆（按警方起出之槍枝有三支，其中一 支美製史密斯90手槍，為供本案射擊乙○○住宅之槍枝）， 因認被告丁○○此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項、第12條第4項之罪嫌云云。被告丁○○固不否認搭載 吳連科自臺中前往乙○○住處欲向乙○○理論等情，然堅詞 否認有何非法持有該二把制式手槍及子彈之行為，辯稱吳連 科曾於其等二人折返臺中之途中，短暫下車與友人會面，隨 後告知其已將部分槍械藏置在宜蘭縣冬山河嘉苳橋附近草叢 內，倘日後遇此類似情形，可以自行取出使用，但其確未實 地前往藏槍，亦不清楚吳連科究竟藏放多少槍枝子彈在嘉苳 橋附近，其在搭載吳連科返家後，旋即離去等語。經查被告 丁○○帶同警方前往宜蘭縣冬山河嘉苳橋旁草叢內起獲三支 制式手槍。而上開起出之制式手槍中之其中二支及子彈，經 送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認分屬獨立國協（ＣＩ Ｓ）製ｍａｋａｒｏｖ型口徑九ｍｍ（槍枝管制編號000000 0000，內含子彈3顆）、美國ＣＯＬＴ廠ＰｏｃｋｅｔＭｏ ｄｅｌ口徑零點三二吋手槍（槍枝管制編號0000000000，內 含子彈5顆），而該二支制式手槍及子彈均具殺傷力，此有 該局88年5月19日刑鑑字第四五四四九號鑑驗通知書一紙存 卷可稽。而公訴意旨則以被告苟非參與藏槍，豈得在草叢隱 密處尋得上開槍枝之推論，認定被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械 管制條例第12條第4項、第7條第4項之罪名。然上開二支制 式手槍之起獲經過，觀諸被告丁○○於警訊中所述：「警方 於今（13）日14時30分帶我到親水公園附近的嘉苳橋，我們 依照我於第三次筆錄中所提的，右轉往冬山鄉的堤防第一棵
樹前之草叢處，確實挖掘出一袋東西，打開後裡面包著三袋 東西，經逐一打開是有三把槍及子彈無誤」（見偵字第2343 號卷第17頁）等語，足見被告於帶同警方前往起獲槍械前， 業已先行對藏置地點作詳盡精確之說明。再丁○○於88年5 月13日下午於警訊時（即第三次筆錄）已供承，吳連科開槍 後，他曾約一位朋友在親水公園附近見面談話，然後我們南 下返回臺中，途中吳連科告訴我，那一位朋友叫「阿輝」， 他交代「阿輝」備妥一些「鐵仔」（意指手槍），放置於親 水公園附近嘉苳橋右轉往冬山鄉的堤防第一顆樹前的草叢內 ，萬一乙○○方面的人再度惡意的要向丙○○找麻煩，交代 我看著辦，至今我不知道這些槍枝是否還埋置於現場（見偵 字第2343號卷第15頁），依被告丁○○此部分供述，被告僅 自吳連科處知悉藏槍地點，但尚無證據足資認定被告已持有 此部分之三支槍枝及子彈或該槍彈係被告所埋藏。而衡以倘 欲尋覓他人藏置之物品，僅需藏置者先前詳予告知藏放地點 之特徵、位置即可，本無庸親自參與實施藏置物品之人，方 可重尋後覓得其所藏放物品，再佐以被告丁○○先前對藏匿 槍枝地點所為之供陳，與實際查獲之位置完全相符之結果， 尚無法對此即予推論被告丁○○必有參與藏匿槍械子彈之結 論。公訴人僅以被告丁○○帶同警方前往起獲三支制式手槍 及子彈之事實，即予認定被告確與吳連科有共同持有並藏匿 該批槍械子彈之犯意聯絡及行為分擔，尚無可採。此外復查 無其他積極證據足資佐證被告丁○○確有公訴意旨所認之此 部分犯行，被告丁○○此部分犯行，即屬不能證明，因公訴 人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀 法 官 王炳梁 法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。