臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第127號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號2樓
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院89
年度訴字第462號，中華民國89年6月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第23143號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。 事 實
一、丙○○與甲○○（經判決有期徒刑七年四月確定）係朋友關 係。甲○○前與丁○○（經判決有期徒刑四年確定）共同意 圖營利，並基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年七、 八月間起至同年十月十三日凌晨五時三十分許，先後由甲○ ○以每公克新台幣（下同）一千元之價格向李國瑋（未據起 訴）購入數量不詳之安非他命後，連續多次透過丁○○接聽 電話，並由丁○○騎乘機車，將安非他命送往台北縣中和市 ○○街十七號二樓劉宜訓住處，以每小包一千元之價格，販 賣各重約零點三公克之安非他命予劉宜訓三、四次，甲○○ 則提供安非他命予丁○○施用作為報酬。嗣劉宜訓於同年十 月八日晚上十時在上開連勝街住處為警查獲，經扣得安非他 命一小包（毛重零點三公克，淨重零點一公克），並供出毒 品來源，經警於同年十月十三日晚上八時許在台北縣中和市 ○○路三四七巷四弄十號四樓丁○○住處查獲丁○○，丁○ ○亦供出毒品來源，並配合查緝，在警方授意下，以○九三 ○─○○四七八○號行動電話發話，撥打甲○○使用之○九 三六─六四三○八三號行動電話（手機為丙○○所有），佯 向甲○○表示有人欲購買二千元之安非他命，該電話由丙○ ○接聽後轉交甲○○，甲○○應允之。詎丙○○明知其情， 仍竟基於幫助販賣第二級毒品安非他命之犯意，騎乘其所有 牌照ＦＰＸ－八六三號機車搭載甲○○前往丁○○上開住處 ，甲○○並攜帶其於同日早上甫向李國瑋以三千元購得之安 非他命（嗣分裝為二小包，淨重零點零二公克，包裝重零點 五五公克）前往，擬販賣其中一包，嗣二人於同日晚上九時 許至前開丁○○住處，在未交貨之際即為警查獲，並在甲○ ○身上起出上開安非他命二小包，致未得逞。
二、案經台北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九 十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法 終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響」。九十二年一月十四日修正、同年 二月六日公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，依前 揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第 一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不 受影響，自仍得為證據。（最高法院九十四年度台上字第三 四０號判決足資參照）。查本案係於八十九年三月十四日即 刑事訴訟法九十二年九月一日修正施行前繫屬於原審法院， 而證人甲○○、丁○○、劉宜訓於警詢及檢察官偵查中之陳 述，業經原審依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告等辯 論而為合法調查，揆諸上揭說明，已依法踐行之訴訟程序， 包含證據法則之適用，效力均不受影響，其證言自有證據能 力。
二、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查 之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人 身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得以為之 ，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法 院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種， 一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為 陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警 察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而 言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此 種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯 罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，是否有證據能力 ，非無疑義。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有 犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所 創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人 本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，警方僅係運 用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院 論罪科刑之依據（最高法院九十年度台上字第六０六號、九 十年度台上字第二九七二號、九十年度台上字第四二三七號 、九十年度台上字第四○三八號、八十九年度台上字第五七
九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。查本件 係證人劉宜訓於同年十月八日晚上十時在上開連勝街住處為 警查獲並扣得安非他命一小包後，供出毒品來源（詳如事實 一、所述），經警於同年十月十三日晚上八時許在台北縣中 和市○○路三四七巷四弄十號四樓丁○○住處搜索查獲丁○ ○，並扣得安非他命吸食器一個及安非他命殘渣袋三個，丁 ○○亦供出安非它命係甲○○拿來伊住處施用，並指甲○○ 曾叫伊拿安非他命販賣予劉宜訓等語，且為配合查緝，在警 方授意下，以○九三○─○○四七八○號行動電話發話，撥 打丙○○所有由甲○○使用之○九三六─六四三○八三號行 動電話，佯向甲○○表示有人欲購買二千元之安非他命，甲 ○○應允之，並由被告騎乘機車載往丁○○上開住處，惟在 未交貨之際即為警查獲，並在甲○○身上起出上開安非他命 二小包等情，業經原審同案被告丁○○於偵查中以及原審訊 問時供述在卷（見偵查卷第一三頁反面、第一四頁正反面、 第六四頁反面，原審卷第一一○頁正反面），核與原審同案 被告甲○○於警詢及檢察官訊問時之供述相符（見偵查卷第 一七頁反面、第八○頁反面），並經證人劉宜訓於警詢及原 審審理時證述無異（見偵查卷第二十五、二十六頁及原審八 十九年四月二十五日訊問筆錄），且證人即承辦員警李麒榮 、吳錦峰於原審證稱：本案係先抓到劉宜訓，再抓到丁○○ ，再由他供出，抓到甲○○。因為劉宜訓、丁○○供出他們 的來源，才抓到其他被告。在本案查獲之前，並無其他證人 指證本件被告犯罪，後來丁○○打電話叫他的上手出來。當 時忘記叫丁○○用那支電話打給甲○○，甲○○與被告來時 ，安非他命在甲○○身上，被告身上並無安非他命等語自明 （見原審卷第一四二頁正反面），揆諸前揭說明，足見甲○ ○原已具有犯罪故意，且被告亦有幫助犯罪之故意，是以警 方運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦 ，揆諸前開說明，依此所得之證據，自有證據能力，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、訊據被告堅決否認有幫助販賣毒品之犯行，辯稱：案發當天 係甲○○來家中找伊，並向伊借用手機後，將自己號碼晶片 ，插在伊手機使用，嗣丁○○打電話給甲○○，電話由伊接 聽，丁○○說要找甲○○，伊即將電話交給甲○○，彼等電 話內容伊不知道。其後係甲○○要求伊載其前往丁○○住處 ，伊亦不知甲○○要做何事，且甫到達即遭警逮捕云云。惟 查：
(一)被告於警訊時供稱：「（據同案丁○○筆錄供稱他打你的行
動電話0000000000號欲向你和甲○○購買二包安 非他命，而警方查獲時從甲○○身上查獲之二包安非他命是 否要販賣給丁○○？而丁○○所連絡你和甲○○的電話00 00000000是何人所有？）是的沒有錯，當時丁○○ 打我的行動電話0000000000號要找甲○○，稱有 朋友要購買安非他命，而當時甲○○身上即有該二包安非他 命，甲○○即叫我騎機車載他到丁○○家中與其交易該二包 安毒，所連絡的行動電話0000000000是我本人所 有」、「（你是否知道甲○○叫你騎機車載他到丁○○家， 是要去交易毒品？）我知道，因當時丁○○打電話要找甲○ ○時我和甲○○在一起，他接到電話後即告訴我」（偵查卷 第十九頁反面）；於原審亦供認：「警詢所供為實在」、「 對起訴事實沒有意見」（第原審卷第一四三頁反面、第一九 七頁反面）、「．．．被警查獲當天是我接到丁○○的電話 說有人要買二千元（新台幣，下同）的安非他命，所以我才 跟甲○○帶安非他命過去才被抓」（同前卷第一四五頁）等 語。
(二)證人即同案被告甲○○於警詢時供稱：「（你所有之安毒由 何而來？）我是向本案中人李國瑋所購買。（你如何與李國 瑋交易聯絡？最後一次交易聯絡於何時何地？）都是有人要 向我購買，然後我再打○九二二─九二○六二三找李國瑋聯 絡交易地點交易，每次時間、價錢不一定，最後乙次是八十 八年十月十三日五時三十分他打電話二二二五─四六一八號 找我問我要不要安毒，我答稱身上沒有錢，他說沒關係，於 是他就拿到我家中和市○○路三八九巷二十號四樓下交給我 安毒二包毛重二點二公克，淨重一點八公克，言稱新台幣三 千元，等賣給別人拿到錢」（見偵查卷第十六至十八頁）、 「（丙○○是否知道你要送安毒去給丁○○？）我有告訴他 我要送安非他命去給丁○○」（見偵查卷第十六頁背面）等 語；於原審供稱：「警察是在丁○○家抓到我，是丁○○打 電話來，丙○○接到，丁○○說他要一包安非他命，丙○○ 就跟我帶著二包安非他命送到丁○○家中去，就在樓上被警 察抓到．．．」（見原審卷第一七六頁）、「警察有在我身 上查扣二包安非他命，這二包安非他命就是案發當天下午李 國瑋向我兜售，要等賣出去後再交錢給他。（按即李國瑋） 。．．．（跟李國瑋買安非他命怎麼算？）每次買一、二公 克，每公克是一千元。．．．（被查獲當天你以為又如往常 模式送安非他命，並不知道警察要釣你出來是嗎？）是的。 」、「丁○○在電話中說他要一小包值二千元的安非他命， 當時帶二小包其中一包自己要用的。．．．他是交給我一包
，我把它分成差不多分量的二小包」（見原審八十九年五月 十五日及同年月二十五日訊問筆錄）、．．．警察有在我身 上查扣二包安非他命，這二包安非他命就是案發當天下午李 國瑋向我兜售，要等賣出去後再交錢給他。（拿安非他命給 劉宜訓幾次？）在案發之前我拿給他一次。。．．．（其實 你就是在賣安非他命，你拿安非他命給丁○○就是因為他幫 你牽線找劉宜訓買安非他命，他又免費幫你送貨及接電話， 所以你才免費請他吸安非他命是嗎？）對。．．．丁○○每 次都載我去他都在樓下等，由我上去，但錢我很少在收，每 次都跟劉宜訓收一千元。（跟李國瑋買安非他命怎麼算？） 每次買一、二公克，每公克是一千元。．．．我拿給劉宜訓 的安非他命都是跟李國瑋買的，．．．（見原審八十九年五 月十五日訊問筆錄）、「（被查獲當天你以為又如往常模式 送安非他命，並不知道警察要釣你出來是嗎？）是的。」、 「丁○○在電話中說他要一小包值二千元的安非他命， 當時帶二小包其中一包自己要用的。．．．他是交給我一包 ，我把它分成差不多分量的二小包」等語（見原審八十九年 五月十五日及同年月二十五日訊問筆錄）。至證人甲○○於 原審固辯稱：伊於警訊前遭製作筆錄外之某警員帶到另一房 間內刑求云云，惟甲○○於警詢時之供述係出於自由陳述， 並未受強暴脅迫或以其他方式不法取供等情，已據警員李麒 榮及吳錦峰於原審證述明確（見原審八十九年四月二十五日 訊問筆錄），且甲○○並未提出遭刑求之證據如受傷等資料 為憑，參以甲○○於原審八十九年五月十五日訊問時供稱： 「（在警局所言到底實不實在？）是警察寫好筆錄叫我唸之 後才簽名，錄音也是最後才錄，警察問我的話，我就照筆錄 內容記載的回答」，於原審同年月二十九日訊問時亦供稱： 「（在警訊及偵查中所說的話是否實在？）實在」，足見其 於警詢時之供述即具任意性，自得據為裁判之基礎。(三)證人丁○○於警詢時供稱：「我打0000000000號 行動電話由丙○○接到，我問他甲○○有沒有在那裏，他回 答有後就由他（甲○○）與我通話，在電話中我告訴他有朋 友要買安毒新台幣貳千元，甲○○就說他很快就會拿到家裡 給我，大約在同年月日二十一時左右由甲○○與丙○○（兩 人皆為本案中人經我當面指認無誤）共同拿來二包安毒．． ．到我家中和市○○路三四七巷四弄十號四樓給我被警察當 場查獲。」等語（見偵查卷第十四頁背面）；於原審亦供稱 ：「甲○○之前曾跟我說叫我去找看看是否有人要買安非他 命，如有人要買就通知他，他會送來。（你難道不知道安非 他命是不可隨意的販賣或是轉讓？甚至有人願意到處送給別
人，所以你知道甲○○在賣安非他命是嗎？）我想沒有這麼 好的事情，所以我大概知道他在賣安非他命，甲○○是說他 可以讓我免費吸安非他命，我只是想幫甲○○，一開始他只 是叫我找人，劉宜訓打電話來都是跟甲○○說要買多少安非 他命。．．．（在警局有被刑逼供？）沒有，但警察問話比 較大聲，警察把筆錄寫好之後給我看，如果我說不對，警察 就說劉宜訓都已經這樣講了，所以我就承認，警訊筆錄記載 跟事實大致相符」（見原審八十九年四月十日、同年月二十 五日訊問筆錄）；於本院審理時證稱：「（審判長問：送貨 時丙○○是否也一起到你家？）甲○○先上來，後來丙○○ 是被警察帶來我家的，我不知道他們是否一起來。（審判長 問：你在警詢時說是買二包？）我記得只有一包。」等語。(四)依被告及上開證人之證詞相互勾稽以觀，本案原審同案被告 甲○○於接獲丁○○來電得悉有人欲購買安非他命，並告知 被告欲送安非他命至丁○○住處交易，被告明知其情即騎機 車搭載已持有毒品之甲○○前往，嗣二人同在丁○○住處為 警查獲等事實，已堪認定。被告嗣於原審八十九年五月二十 九日審理時及本院空言辯稱不知甲○○係欲送安非他命至丁 ○○住處交易云云，無非砌詞巧飾，不可採信。至證人甲○ ○嗣於原審固改稱：伊將安非他命送至丁○○住處係「供大 家一起吸食」云云；於本院審理時證稱：「審判長問：丙○ ○知道你要拿安非他命給丁○○？）他不曉得。（審判長問 ：你之前在警訊時說他知道？）我忘記了。（審判長問：你 在原審是丁○○打電話，丙○○接的，丙○○就跟你帶二包 安非他命到丁○○家裡去？）是丙○○接了之後，拿電話給 我聽。（審判長問：你們二人到丁○○家裡，在哪裡被查獲 ？）我是在丁○○家裡四樓，丙○○本來在樓下，後來他跑 上來四樓，也在四樓被抓到。是的，當時是要拿二包給丁○ ○，但沒有跟他拿錢，安非他命還沒有交給他，就被查獲， 他在電話中有跟我說價錢，但我跟他說不用。」；證人丁○ ○於本院審理時亦證稱：「（審判長問：你在檢察官偵查中 ，說有向甲○○拿過安非他命五、六次，甲○○與丙○○到 你家約一、二次？）我是有這樣講，但是是說我有問甲○○ 那裡有沒有安非他命，叫他過來一起吸食，甲○○後來有與 丙○○到我家一次，丙○○在樓下等，只有甲○○上來，甲 ○○拿安非他命上來與我共同吸食。」，否認係欲販賣，並 謂案發當天係丁○○撥打電話問甲○○有沒有安非他命，並 叫甲○○帶安非他命至丁○○住處一起吸食云云，惟與彼等 前供及本院採用之上開證據不符，無非意在迴護被告，自不 足採。
(五)關於甲○○販入及賣出安非他命之價格，同案被告甲○○於 警詢時供稱：「最後乙次是八十八年十月十三日五時三十分 他（李國瑋）打電話二二二五─四六一八號找我問我要不要 安毒，我答稱身上沒有錢，他說沒關係，於是他就拿到我家 中和市○○路三八九巷二十號四樓下交給我安毒二包毛重二 點二公克，淨重一點八公克，言稱新台幣三千元，等賣給別 人拿到錢」（見偵查卷第十六至十八頁），於原審供稱：「 丁○○在電話中說他要一小包值二千元的安非他命，當時帶 二小包其中一包自己要用的。．．．他是交給我一包，我把 它分成差不多分量的二小包。．．．（你之前拿給劉宜訓的 安非他命都比查獲的要小包是嗎？）是的，我以往送給他的 安非他命都是每包零點三公克，我每一包都跟他收一千元。 」、「我跟李國瑋買安非他命大部分是每一公克一千元」（ 見原審八十九年五月月二十五日、同年月二十九日訊問筆錄 ），顯見被告甲○○以三千元向李國瑋購入一袋經分裝為二 小包之安非他命，於接獲佯購之電話後即併攜至查獲址擬交 付其中一小包予丁○○，價格二千元，足見甲○○已從中賺 取一定之差價營利，自係構成販賣毒品之犯行。(六)按刑法上所謂「販賣」，係包括買賣契約之締結、標的物之 交付及收取價金在內（最高法院七十九年度臺上字第一一四 一號、八十四年度臺上字第五六四七號判決意旨參照）。本 件被告僅係接獲丁○○來電後得悉有人欲購買安非他命，繼 而受甲○○告知欲送安非他命至丁○○住處交易後，乃騎機 車搭載甲○○前往，嗣二人同在丁○○住處為警查獲，並在 甲○○身上起出上開安非他命，有如前述，足見被告係以幫 助他人販賣安非他命之意思，對於正犯資以助力，並未參與 實施販賣之要件行為包括買賣契約之締結、標的物之交付或 收取價金等，應祇構成幫助犯。次按販賣毒品罪，不以販入 後復行賣出為構成要件。是以甲○○意圖販賣營利，於查獲 日早晨向李國瑋購入安非他命欲行販賣時，其販賣行為即屬 既遂，固不因丁○○係因警方指使實無購買之真意或查獲時 雙方不及交貨收款而受影響（最高法院八十二年度臺上字第 四四四五號、八十六年度臺上字第一○三九號、第一五○一 號判決意旨參照）。但查被告對於甲○○購入安非他命之行 為並未施以助成行為，僅應就事後販出之行為構成幫助犯， 而本案係丁○○為配合查緝，在警方授意下，撥打丙○○所 有由甲○○使用之行動電話，佯向甲○○表示有人欲購買二 千元之安非他命，甲○○應允之，並由被告騎乘機車載往丁 ○○上開住處，惟在未交貨之際即為警查獲，該部分販賣行 為應祇達於未遂之程度，被告自應成立幫助販賣第二級毒品
未遂罪行。
(七)復有白色結晶粉末二小包扣案為憑，該物品經法務部調查局 鑑定結果，具有甲基安非他命成分（共淨重零點零二公克， 包裝重零點五五公克），有該局八十九年四月二十日陸( 一)字第八九○二五五一○號鑑驗通知書在卷為憑。(八)綜上所述，被告所辯無非係卸責之詞，均不可取。本件事證 明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係幫助犯有毒品危害防制條例第四條第六項、 第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯同條例 第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應 予變更。被告幫助正犯甲○○販賣第二級毒品之行為，因該 部分正犯已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依 刑法第二十六條前段規定減輕之。再被告幫助他人犯罪，為 從犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之 。故被告自應分別依上開規定遞減輕其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告僅係成立幫助販 賣第二級毒品未遂罪。原判決認定被告係犯共同販賣第二級 毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取， 但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。 爰審酌被告並無犯罪前科，有本院被告全國前案紀錄表、台 灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參以及其犯罪動機 、目的、手段、所生危害、犯後態度，暨被告年輕識淺，所 幫助販賣之第二級毒品數量非多，且僅達於未遂之程度等一 切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安 非他命（共淨重零點零二公克，包裝重零點五五公克），係 正犯甲○○供販毒所用，應在甲○○販賣毒品案件為沒收並 銷燬之宣告；另丙○○所有之ＦＰＸ─八六三號機車及○九 三六─六四三○八三號號行動電話，雖係被告所有，但被告 僅成立幫助犯而非正犯，即非直接供正犯所用之物，自屬無 從宣告沒收；至劉宜訓遭查扣之安非他命一小包（毛重零點 三公克，淨重零點一公克）及丁○○之殘渣袋三只、吸食器 一個，依罪刑相屬原則，應於其等涉犯之施用毒品案件處理 ，亦無庸在本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 刑事第十七庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 孫惠琳
法 官 高明哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七
百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下
罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得
併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。