臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4222號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 李晉安律師
被 告 戊○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新竹地方法院93年度訴字第282號，中華民國94年11月3日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第3035
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：㈠被害人丙○○（綽號「牛仔」）係位 於新竹縣竹北市○○路412號聯合當舖之主任，其曾於民國 91年2月底前往新竹市凱悅KTV飲酒並召來被告己○○所經營 之傳播公司旗下小姐到場坐檯陪酒同樂，席間因坐檯之小姐 時間未到即有意先行離去，被害人丙○○因而與被告己○○ 發生口角衝突，致被告己○○心生不滿，夥同數名姓名年籍 不詳之男子，基於恐嚇之概括犯意聯絡，先於91年3月2日凌 晨6時26分許，持槍在新竹縣竹北市○○路412號聯合當舖前 開數槍示威（槍彈均未扣案，但在聯合當舖玻璃門上留下3 個彈孔），被告己○○並於事後致電聯合當舖之會計丁○○ ，要求其轉告被害人丙○○稱：「我是阿倫，這樣只是小意 思，給我小心一點，不要再躲了，好幹你全部出來新竹市輸 贏」等語，致被害人丙○○心生畏懼；㈡被告己○○復承前 揭恐嚇之概括犯意聯絡，於91年3月5日晚間9時30分許，夥 同被告戊○○及其他數名姓名年籍不詳之男子，在新竹市○ ○○○街31號之海南島檳榔攤前，趁被害人丙○○與友人張 立元在該檳榔攤買檳榔並與該檳榔攤負責人黃文忠（起訴書 均誤載為黃立忠）泡茶聊天之際，由被告2人及其中1名姓名 年籍不詳之男子分持槍枝，並由被告己○○持槍朝該檳榔攤 之天花板及玻璃門之鋁柱各開1槍（槍枝並未扣案，但其中1 顆子彈彈頭已擊發卡在鋁門），並對被害人丙○○恐嚇稱： 「牛仔好幹你給我出來」等語，被告戊○○與另1名持槍之 男子，則分持槍枝站立於一旁，其他數名姓名年籍不詳之男 子則持鐵棍基於毀損之犯意聯絡，共同砸毀該檳榔攤之物品 ，致令不堪用（毀損部分未據告訴），致被害人丙○○心生 畏懼。因認被告己○○涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌、槍砲
彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有具殺傷力槍枝 罪嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌；被告 戊○○涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號 判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例 參照）。
三、公訴人認被告己○○涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌、槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有具殺傷力槍枝罪 嫌、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌；被告戊 ○○涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌，就犯罪事實㈠部分係以被 害人丙○○之指述、聯合當舖員工即證人丁○○、甲○○之 證述為其論據，就犯罪事實㈡部分，係以被害人丙○○之指 述、目擊證人張立元、黃文忠之證述及照片10張為其論據。四、訊據被告2人堅詞否認恐嚇、持有槍彈犯行，被告己○○辯 稱：伊先前雖曾因傳播小姐之事與告訴人丙○○發生爭執， 惟並未於上揭時、地持槍恐嚇告訴人，不認識被告戊○○， 公訴人所提出之證人丙○○、丁○○、甲○○、張立元、黃 文忠之證述前後不一致，無足認定伊有為起訴書所載之犯行 等語；而被告戊○○辯稱：伊於91年3月5日晚間9時許，在 新竹市○○○街48巷某處，拾獲1把改造槍彈，當場因試射 而傷及左大腿，隨即於同日晚間10時45分前往行政院衛生署 新竹醫院急診，不可能在同日晚間9時30分許與被告己○○ 共同前往海南島檳榔攤開槍恐嚇等語。
五、經查：
（一）上揭起訴書犯罪事欄㈠所載之事實，雖迭據告訴人丙○○ 於警訊及偵查中指訴在卷，惟告訴人丙○○亦指稱：並未 親自目睹91年3月2日聯合當鋪大門疑遭槍擊及接獲恐嚇電 話，係事後上班發現大門遭破壞及由當時接聽電話之會計 丁○○轉述始得知上情云云。然查：
⑴證人即聯合當舖會計丁○○就恐嚇電話部分，其於警詢 中僅證述：在聯合當舖有接到要轉告被害人之恐嚇電話 等語（見偵字第3035號偵查卷第22頁背面），嗣於偵訊 中復證稱：接到的恐嚇電話，不知道對方是誰，要找丙 ○○單挑，因為是當舖，時常接到恐嚇電話，不只是恐 嚇丙○○等語（見同上偵查卷第114、115頁），是依證 人丁○○之上開證詞內容可知，證人丁○○並未陳稱： 該通恐嚇電話電係綽號「阿倫」之人撥打，則被害人丙 ○○既未親自接獲恐嚇電話，僅於事後得自證人丁○○ 轉述曾接獲恐嚇電話之情，竟指稱：撥打恐嚇電話之人 ，自稱：「阿倫」云云，與證人丁○○所述，已生齟齬 ，顯有疑義！況被害人丙○○嗣於原審審理時亦自承， ‧‧當時我不在，事後會計徐珮琪說，有一個人打電話 給我，口氣不是很好，叫我要小心一點，我在想我跟別 人口角的只有被告己○○‧‧直覺認為是己○○等語（ 見原審卷第91、92頁），是被害人於警偵訊所陳，綽號 「阿倫」之人，殊難排除係被害人因2人間先前之怨隙 主觀臆測之詞，故其於警、偵訊之指訴，已難遽採為起 訴書事實㈠所載之恐嚇電話確係被告己○○撥打之認定 。
⑵又證人甲○○於警詢中證述：聯合當舖遭槍擊，聽到聲 響才出來看，監視錄影帶並未錄到槍擊情形或嫌疑人等 語（見同上偵查卷第16、21頁），於原審交互詰問時， 亦為相同之證述，是依證人甲○○之證詞，無從認定被 告己○○前往聯合當舖槍擊之犯行成立。雖證人甲○○ 確於警詢中證述：「我是有聽說是我同事丙○○與情人 傳播公司的負責人己○○發生衝突，己○○持槍前來尋 仇洩恨，而且我又有聽同事曾說己○○於槍擊後有打電 話至公司恐嚇，說我是『阿倫』這只是小意思而已，叫 我同事丙○○小心一點，不要再躲了，好幹你全部都出 來的話」等語，惟細究該證詞內容，證人甲○○僅證述 「聽說」被告己○○槍擊、「聽說」阿倫打電話恐嚇， 顯非證人甲○○親見親聞被告己○○槍擊或恐嚇行為， 自難援引證人甲○○此部分之證詞作為被告己○○不利 之證據。且甲○○於原審亦證稱：不記得會計小姐（指 丁○○）有無說過有人打電話來恐嚇及轉述伊上開警訊 所述之同事為何人等語（見原審卷第128、129頁），本 院自亦無從再予傳喚相關之人證調查甲○○上開警訊所 述之真實性，附此附明。
⑶被告己○○於原審雖自承曾撥打電話到聯合當鋪予告訴
人丙○○等情，又申請人名義人蕭慧珍，門號00000000 0行動電話為己○○使用，亦據其於本院審理時所是認 ，而上開電話於91年3月2日夜間18時44分許，曾撥一通 電話予證人丁○○於警詢所述之聯合當鋪530777號電話 ，有通話記錄附偵查卷足憑（見偵卷第85 頁），然依 被害人及證人甲○○所述聯合當鋪遭槍擊之時間為91年 3月2日上午6時許，惟被害人於原審審理時自陳，丁○ ○轉述接獲恐嚇電話，係當鋪大門遭槍擊當日下午等語 (見原審卷第106頁），由是可見，證人徐珮琪接獲嚇電 話之時間，顯然在上述己○○持用之行動電話與聯合當 鋪電話之通聯時間以前，是上述通聯記錄之記載，亦不 足為不利被告之認定。
⑷綜上，被害人丙○○之指訴存有與證人所述不符及流於 個人主觀臆測之瑕庛，復查無其他積極證據足認有公訴 人所指91年3月2日之持槍恐嚇犯行，其此部分之犯行， 即屬不能證明。
（二）上揭起訴書犯罪事欄㈡所載之事實，雖迭據被害人丙○○ 於警訊及偵查中指訴在卷，惟均為被告2人堅決否認，並 以上情置辯。查：
⑴被害人丙○○及證人張立元固於警詢、偵訊中就被告2 人起訴書犯罪事實㈡部分之所為指證歷歷，並指認被告 2人有持槍槍擊海南島檳榔攤等語在卷可查 (同上偵卷 第10、11、12、17、18、19、20、145、146、163、164 頁)，惟被害人丙○○於原審交互詰問中完全翻異證詞 ，表示不確定在南海檳榔攤開槍砸店之人，且否認到庭 之己○○即為「阿倫」等語（見原審94年1月24日審判 筆錄第10至12頁）；另證人張立元在原審法院指認室指 認在庭之被告2人後，亦證稱：在庭之被告2人，均非其 在警詢、偵訊中所稱之「阿倫」，而且，是警察拿戊○ ○的照片說他是砸店的人，但我不知道他是否有去砸店 等語在卷（見原審卷94年10月3日審理筆錄第7頁），是 被害人丙○○、證人張立元於警、偵訊所陳與原審法院 行交互詰問時所證之情節，已然不同，能否遽採為不利 被告2人之認定，自有疑義！況被害人丙○○於偵查中 係指稱: 「‧‧就有一群男子約十幾個人開三部車停在 檳榔攤門口並下車，其中約三個人持槍朝檳榔攤玻璃、 天花板開槍，‧‧」等語（同上偵卷第145頁）；證人 張立元則證稱：「‧‧（提示己○○相片，有無見過此 人？）有，不是很熟，‧‧當時持短槍下車的就是他， 他邊喊丙○○的綽號牛仔好幹你給我出來，邊開槍，開
了2槍，1槍射天花板，一槍射在檳榔攤玻璃的鋁柱上， ‧‧」 (同上偵卷第164頁），其二人關於現場開槍之 人數，已生齟齬。再者，被害人丙○○、證人張立元於 警訊一致陳稱：槍擊之現場之人，只認識己○○，不認 識其他人，而丙○○及證人張立元於警詢、偵訊中均僅 指認被告戊○○之口卡相片，從未真正當面指認戊○○ 本人，此觀被害人丙○○及證人張立元之警詢筆錄自明 。又證人張立元於原審證述：對方砸檳榔攤時，聽到乒 乓的聲音，其與被害人往後面廚房方向跑等語 (同上審 判筆錄第6、8頁)，核與證人黃文忠、被害人丙○○於 原審所述槍聲響起之際，急忙帶小孩由後方樓梯上樓走 避之情吻合（見原審94年1月24日審判筆錄第10、18、 19 頁）由是可知，被害人丙○○、證人張立元、黃文 忠於海南島檳榔店猝遭槍擊時，有倉惶走避無暇他顧之 情況，亦可認定，而經本院檢視偵查卷附戊○○口卡相 片，乃一寸半身之黑白照片，望眼即知與當庭之戊○○ 本人容貌，有相當之差異，衡諸被害人丙○○、證人張 立元與戊○○素昧平生從未謀面，案發時其等倉惶走避 之際，縱曾目賭前往茲事之人，應屬匆匆一瞥，竟能於 事發數月後，依上述與本人相貌有相當差異之相片指認 戊○○其人，其指認之正確性，殊堪置疑。不惟如此， 被害人丙○○、證人張立元於警訊時均指證稱：「‧‧ 警方所提供戊○○口卡片上的人我確定他當時在場，因 為戊○○於案發當天在海南島檳榔店前因槍枝走火，送 新竹醫院急救等語（同上偵卷第18頁、第20頁正面）， 然被害人丙○○於原審審理時亦結證稱：赴警察局製作 筆錄前，檳榔攤老闆黃文忠即表示管區警員告知有人在 檳榔攤附近中槍，該人為戊○○，所以認為戊○○即係 至檳榔店開槍之人等語（見原審卷第105頁）；另證人 即海南島檳榔店老闆黃文忠於警詢時則證稱：「‧‧（ 你檳榔店遭槍擊後，有無發現任何異狀？）沒有比較特 別的，但幾天後報紙有刊登一名男子戊○○，在靠近我 店正對面之田美三街48巷口，不慎因槍枝走火受傷送醫 ，所以我懷疑是否為開槍射擊並砸毀我店之人。」（同 上偵卷第14頁背面、第15頁）。再參以：被告戊○○確 實於民國91年3月5日21時許，在新竹市○○○街48巷某 處，發現由玩具金屬槍身加裝土造金屬滑套、土造金屬 撞針及土造金屬槍管組合而成具殺傷力之改造玩具四五 手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈4顆後， 竟未經許可而無故持有上揭槍彈，並當場試射一顆，不
慎子彈貫穿其左大腿，戊○○乃將上開槍彈藏置於其所 有停放於新竹市○○○街7號前之車牌號碼ＫＦＴ—四 一號重型機車之置物箱內後，即前往行政院衛生署新竹 醫院就醫。因該院發現戊○○受有槍傷，遂通報警局。 嗣於同月11日10時40分許，經警通知戊○○到案說明， 戊○○見無可抵賴，遂帶同警員前往新竹市○○○街七 號前，自其所有之前揭重型機車內，取出上開改造玩具 四五手槍1支及子彈3顆等情，為被告戊○○所自承，並 有台灣新竹地方法院91年度訴字第308號判決書一紙(原 審卷第22、23頁）及署立新竹醫院病歷可按（本院第40 頁至第47頁）各情，告訴人丙○○、證人張立元指認戊 ○○之緣由，極其可能因戊○○於案發當時適巧於海南 島檳榔攤持槍走火，及證人黃文忠之主觀猜測，事後穿 鑿附會所致，故告訴人丙○○、證人張立元於警、偵訊 所指之憑信性，亦堪置疑。
⑵證人即海南島榔攤負責人黃文忠於警詢中證述：海南島 榔攤於91年3月5日有遭槍擊，但沒有看清楚歹徒面貌等 語（見同上偵查卷第13至15頁）。復於偵訊中證稱：沒 有看到持槍之人；沒有看清楚歹徒面貌等語（見同上偵 查卷第126頁、第159頁）。嗣於原審交互詰問中證述： 對方砸完檳榔攤就走掉，沒有看清楚對方長相，不知道 是否有本案被告2人等語（見原審卷94年1月24日審理筆 錄），是依證人黃文忠之證詞，無從為被害人丙○○、 證人張立元於警偵訊指證之旁佐，自亦不足證明被告2 人於事實㈡所所載時地有為槍擊、恐嚇等犯行。 ⑶檢察官上訴意旨雖以: 被告己○○使用之0000000000號 行動電話於91年3月5日晚上7時至9時間與溫哲使用之 0000000000號行動電話有通聯紀錄，佐以被告戊○○於 案發後不久，案發地點附近因槍枝走火誤傷自己腿部之 情，可徵被告2人確實於上述時間共同持槍至海南島檳 榔店犯案云云。然查: 被告戊○○否認上述0000000000 為其使用之行動電話門號。而戊○○使用之行動電話為 登記於其妻何明惠名義之0000000000號行動電話，迭據 其於警偵訊陳明，並有行動電話呼叫器上查詢作業資料 足憑 (見偵卷第93頁）；從而，0000000000門號之行動 電話既非被告戊○○使用，則上述電話94年3月5日晚上 雖有與被告己○○持用之0000000000號行動電話有所聯 繫，亦與起訴書犯罪事實欄㈡所載之事實，不相干涉， 自不足為不利於被告2人之認定。
⑷此外，本案並無扣案槍枝可資佐證，復查被告戊○○於
91年3月5日持有之槍枝（槍枝管制編號為：0000000000 ），業經另案已依法執行沒收銷燬而不復存在，無從 將槍枝本體與海南島檳榔攤所採證之彈頭加以比對、鑑 驗。再者，原審檢附上開槍枝之鑑定書及扣案彈頭，委 請內政部警政署刑事警察局鑑驗該彈頭是否由上開槍枝 所發射，亦據刑事警察局函覆稱：送鑑之彈頭上不具可 資比對之特徵紋痕，無法判斷該彈頭是由鑑定書所載槍 枝所擊發等語，有該局於93年12月6日出具之刑鑑字第 0930209783號函附卷可稽（見原審卷第67頁）。從而， 本案亦無從特定公訴人所指被告己○○所持有槍枝之型 式、規格。
⑸故依被害人丙○○、證人張立元、黃文昌之指證，均無 足證明被告2人有公訴人起訴書犯罪事實欄㈡所載之恐 嚇、持有槍彈犯行，其此部分犯行，亦屬不能證明。（三）綜上，公訴人並未另再舉證證明被告2人之犯行，此外， 復查無其他積極確切之證據足資證明被告有何恐嚇、持有 槍彈犯行，既不能證明被告2人犯罪，原審依法為被告2 人無罪判決之諭知，即無不合，檢察官上訴指摘原審判決 不當，為無理由，自應予駁回。雖檢察官上訴請求再予傳 喚證人丙○○、丁○○、甲○○，惟其所述之待證事實， 均為原審行交互詰問已訊問調查之事實，其聲請為不合法 ，本院自無再予傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡國在 法 官 孫惠琳
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 6 月 20 日