臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4199號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院94年度訴緝字第58號，中華民國94年10月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第2925號）提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法 院於民國八十五年十月一日以八十五年度訴字第一七二四號 判決判處有期徒刑八月，而於八十五年十一月十四日確定， 並於八十七年六月十二日執行完畢。猶不知悔改，基於概括 犯意，自九十一年八月間之某日起，至九十二年一月二十一 日下午五時四十分為警查獲之時止，在桃園縣龜山鄉○○路 ○段頂好巷二之一號三樓住處，連續轉讓第一級毒品海洛因 （以下簡稱海洛因），供其同居女友乙○○施用，約二十次 ，每次約○．○五公克。嗣於九十二年一月二十一日下午五 時四十分許，為警持臺灣桃園地方法院九十二年度聲搜字第 七十一號搜索票在上址查獲，並扣得與本案無關之第一級毒 品海洛因八包（淨重七六．二○公克，純質淨重二八．四一 公克）、注射針筒四支（含使用過之一支）、塑膠分裝袋四 十九個、分裝用吸管四支、監視器一組等物，始知上情。二、案經台北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人乙○○之「警詢筆錄」，不得作為證據 按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第一百五 十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之 傳聞法則。復於第一百五十九條之一至第一百五十九條之五 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目 的。是以證人乙○○於九十二年一月二十一日在台北市大安 分局警備隊之警詢筆錄乙份（見偵查卷第八頁至第九頁）， 係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上 ，不得作為證據。
二、證人乙○○偵查中之訊問筆錄得為證據
依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。另被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項 規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任 意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解 釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法 官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未 予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因 死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳 述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢 察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問 權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨；至於被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信 之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中 及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判 斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為 陳述之心證理由，方為適法，最高法院九十四年台上字第五 六五一號、九十四年三七二八號判決均採相同見解。經查： 證人乙○○於九十二年四月十一日經檢察官以證人身分傳訊 具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據。又為 保障被告之詰問權，本應傳訊證人乙○○於原審審理中就其 於偵查中所為之證述接受被告詰問，惟證人乙○○於原審審 理期間，屢經傳喚、拘提均未到庭，有送達證書一紙附卷為 憑（見原審卷第五十五頁），復有桃園縣政府警察局龜山分 局九十四年七月十一日山警分刑字第○九四五○○三五四八 號函一紙在卷可考（見原審卷第七十八頁），是證人乙○○ 前因所在不明而有無法傳喚之情至明。嗣被告甲○○就證人 乙○○於九十二年四月十一日偵查中向檢察官所為之書面陳 述，雖於本院準備程序中，爭執證人乙○○之筆錄係因其生 氣不悅，才那樣說等語，並請求傳訊證人乙○○到庭接受詰 問，惟經本院傳訊證人乙○○到庭具結作證，而被告卻經本 院再三傳訊均未到庭行使反對詰問權，檢察官亦表示無須詰 問證人乙○○（見本院卷第七十九頁），復於本院九十五年 五月十八日審理中，被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到 庭，本院再詢以就證人乙○○前揭證述有何意見時，檢察官
亦未就上開證人筆錄表示爭執，依前揭說明，足認被告甲○ ○就關於證人乙○○於偵查及本院審理所為之證言，已放棄 行使反對詰問權，且證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳 述，並無顯有不可信之情況（詳如後述），依前揭說明，自 具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證 據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。又「 刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供 述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作 為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承 認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時， 知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 卻表示『對於證據調查無異議』、『沒有意見』等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證 據採為證據之同意。」最高法院九十三年度台上字第三五三 三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。 經查本案被告甲○○及檢察官於原審及本院準備程序期日、 審判期日，對法務部調查局調科壹字第○八○○○六一一九 號鑑定通知書一紙（見偵查卷第一○七頁）、臺北市立療養 院九十二年一月二十九日煙毒尿液報告一紙（見偵查卷第一 ○九頁）、桃園縣政府警察局龜山分局九十四年七月十一日 山警分刑字第○九四五○○三五四八號函一紙（見原審訴緝 字第五八號卷第七十八頁）、桃園地院傳喚乙○○之送達傳 票等證據之證據能力，表示對證據能力不爭執，復於審判期 日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，未就所 調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，是參照上開說明要旨，
本案經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未於本院審判期日到庭， 惟其於本院行準備程序時到庭矢口否認上揭連續轉讓第一級 毒品海洛因予乙○○之犯行，辯稱：伊不知乙○○有施用海 洛因，乙○○施用之海洛因並非伊提供，海洛因係伊和乙○ ○共同出資購買；伊與乙○○是共同買毒品來施用，並無轉 讓行為，伊與乙○○是男女朋友，因伊交保後在外面另交一 名女友，所以乙○○生氣才會那樣說，實際上伊沒有轉讓毒 品給她云云。惟查：
㈠、被告甲○○連續轉讓海洛因予證人乙○○之事實，業據證 人乙○○於偵查中證稱：「（與被告是否認識？）認識三 年，經朋友介紹。看陳無住處又來找我便讓他住下。自九 十一年八、九月住龜山萬壽路一段頂好巷二之一號三樓的 房子，…。」、「…，毒品是來自於甲○○，他未向我收 錢。」、「（陳自何時起提供毒品？）約與我同住的那時 。」、「（陳提供毒品之量？）是以○．五cc之針筒施打 ，開始是施用一個刻度，後提升到三、五刻度，…。他提 供很多次，多在我萬壽路住處，……，我的部分則是他免 費提供，我不想用他還會請我。」等語（見偵查卷第九十 八頁反面、第九十九頁），復於本院九十五年三月二十二 日審理中結證稱：伊與甲○○有同居過，但已分手二年多 了，以前與甲○○在一起時，有用針筒施用海洛因，毒品 是甲○○的、「（是甲○○拿給你用？）我不會打，是甲 ○○幫我打的，是甲○○裝在注射針筒內幫我用，每次都 用針筒一個刻度的量。」、期間從九十一年八月到九十二 年一月二十一日被警查獲時，一開始一天一次，後來一天 二次到三次等語（見本院卷第七十八至七十九頁），嗣再 證陳：九十五年三月二十二日審理時所言實在，所吸用之 海洛因是甲○○提供給伊吸用等語（見本院卷第九十九頁 反面）明確。參諸證人乙○○與被告為往來親蜜之男女朋 友，認識三年，為警查獲時二人已共同生活居住近六個月 ，就二人是否有施用海洛因之習性，應屬知之甚詳；再者 ，海洛因之市價不低，一兩（約三七．五公克）海洛因要 價約新臺幣（下同）十萬元等情，業據被告自陳在卷，則 依證人乙○○前揭自陳其施用海洛因之量，以一次約○ ．○五公克計算，每次施用海洛因之價值約一百三十三元 （其計算式為：100000÷37.5×0.05≒133），證人乙○ ○每次拿取被告之海洛因施用時，被告焉有不知之情。況 被告於原審審理中自陳：「（你與乙○○何時開始同居？ ）九十一年八月到九十二年一月二十一日之前，都同居在 龜山鄉○○路○段頂好巷二十一號三樓。」、「（你們總
共一起施用海洛因幾次？）約二十次，每次每個人大約用 零點零五公克左右，我們有時候是用針筒注射，有時候是 用香煙的方式施用。」等情（見原審卷第六十頁），核與 前揭證人乙○○於偵查及本院審理所證二人施用海洛因之 時間、地點、數量大致相符，又證人乙○○為警查獲時所 採集之尿液，經送請臺北市立療養院以酵素免疫學分析法 （EIA）、薄層層析法（TLC）鑑定結果，就安非他命類藥 物、鴉片類藥物均呈陽性反應，此有臺北市立療養院九十 二年一月二十九日煙毒尿液報告一紙在卷可稽（見偵查卷 第一○九頁）；而被告為警查獲時，所扣得之白粉八包， 均含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重七六．二○公 克（包裝重三．二八公克 ），純度三七．二九%，純質淨 重二八．四一公克，此亦有法務部調查局調科壹字第○八 ○○○六一一九號鑑定通知書一紙在卷可查（見偵查卷第 一○七頁）。此外，復有海洛因八包（淨重七六．二○公 克，包裝重三．二八公克 ），純度三七．二九%，純質淨 重二八．四一公克）扣案可佐，堪認證人乙○○前揭所述 ，應屬實在而為可採。
㈡、被告雖於原審中辯稱：伊與證人乙○○同居期間，已達論 及婚嫁之程度，惟伊與證人乙○○於九十二年一月二十一 日為警查獲後，伊獲交保，惟證人乙○○未獲交保，且證 人乙○○之父母知悉二人有施用毒品，故反對二人繼續交 往，要伊離開桃園縣龜山鄉○○路○段頂好巷二之一號三 樓之二人共同住處，伊嗣後與現任妻子同居，證人乙○○ 懷恨在心，始稱海洛因係伊提供云云；復於本院審理中又 辯稱：伊與乙○○同居半年，是男女朋友關係，伊倆被查 獲之後，因為伊交保，她沒有交保，伊在外面另交一名女 友，所以乙○○生氣才會那樣說，實際上伊沒有轉讓毒品 給她云云，被告指述證人乙○○攀誣之原因，前後已有不 一；再者，證人乙○○與被告並無怨隙，且曾為同居男女 朋友關係，業據證人鄭雅人證述甚明（見本院卷第七十八 頁），足認二人關係非淺，參以證人乙○○為被告不利供 述時，被告並未在場（此觀諸偵查卷第98頁至第99頁即明 ），可預見其內心並未受有急迫明顯之壓力，衡情證人乙 ○○基於往日舊情而於檢察官偵訊時，大可隨意杜撰轉讓 海洛因之人為姓名年籍不詳之第三人，然其反倒明確指出 被告係於何時、何地無償轉讓海洛因予伊，況證人乙○○ 於與被告分手二年多後，於本院再次傳訊時，仍屢次證陳 被告確有無償轉讓海洛因供其施用之犯行，亦與證人乙○ ○於偵查中之指述互核相同，足見其前揭指述，應非虛妄
，並無顯有不可信之情況；又倘認證人乙○○對被告懷恨 在心，有意挾怨報復，自可於檢察官偵訊被告是否有販賣 毒品時，另行虛構誣指被告涉有罪刑較轉讓海洛因更重之 販賣海洛因之犯行，惟證人乙○○僅稱：「陳有無出賣毒 品，我則不清楚。我的部分則是他免費提供。」等語，是 應認證人乙○○於偵查及本院審理中所為不利於被告之證 述，核屬事實，應值憑信，被告辯稱證人乙○○係因挾怨 報復而故予誣陷云云，並無足採。
㈢、至被告於原審審理中供稱：「（誰去購買海洛因？）賣海 洛因的人把海洛因送到萬壽路頂好巷二之一號三樓。」、 「（何人去聯絡購買海洛因？）有時候是乙○○，有時候 是我，有時候是一起聯絡藥頭，有時候隔一段時間是藥頭 直接來問我們要不要。」等語（見原審卷第一○一頁）， 此非但與被告於警詢時供稱：扣案之安非他命、海洛因， 係伊以十萬元之代價，向不詳姓名、年籍、綽號「阿濱」 之成年男子購買等語（見偵查卷第七頁），又於偵查中供 稱：扣案之安非他命、海洛因，係不詳姓名、綽號「阿彬 」之男子暫寄在伊住處（見偵查卷第四十七頁反面）等情 節有所出入，亦核與證人乙○○於偵查中證稱：「…，知 他（即被告）向藥頭買（海洛因、安非他命），但不知藥 頭是何人…」等語（見偵查卷第九十九頁反面）不符，益 見被告於原審就何人聯絡購買海洛因之辯解，應屬事後飾 卸之詞，不足為採。
㈣、按毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓毒品罪，係以無 償或非基於營利意思，以原價或低於原價之價格有償轉讓 毒品予他人為其犯罪成立要件。證人乙○○施用被告所持 有之毒品海洛因並未支付任何代價乙節，已據證人乙○○ 於檢察官偵查時證陳在卷（見同上偵卷第九十七頁），證 人乙○○以無償方式取得被告持有之毒品海洛因施用，應 屬明確。又證人乙○○係以針筒注射方式施用毒品海洛因 ，亦據證人乙○○於偵查及本院審理中證述明確在卷（見 同上偵卷第九十七頁、本院卷第七十八頁）。被告於原審 及本院審理時矢口否認有提供毒品海洛因供證人乙○○施 用，被告自無出於幫助、便利證人乙○○施用之主觀意思 可言，因之，本件被告無償提供證人乙○○毒品海洛因， 應非幫助施用行為，而屬轉讓行為至為明確。
㈤、綜上，被告前揭辯解，不足為採，本件事証明確，被告犯 行，洵堪認定，自應依法論科。
二、法律適用
㈠、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規
定之第一級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例於九十 二年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月 九日施行，修正後之毒品危害防制條例第八條關於轉讓毒 品之規定，除增列第四項轉讓第四級毒品罪，原第四項、 第五項順延至第五項、第六項外，關於轉讓毒品達一定數 量者，修正後該條例第八條第六項修訂應加重其刑至二分 之一，其標準由行政院定之，查本件被告每次轉讓少量， 約○．○五公克之第一級毒品予乙○○，共計約二十次， 合計被告轉讓海洛因予乙○○為一公克，未逾行政院公布 之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第一款 之標準，即淨重五公克以上，被告行為後法律雖有變更， 惟修正前與修正後之規定，就被告犯罪之成立與處罰之輕 重事項並無二致，自應依刑法第二條第一項前段規定，適 用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第八條第一項之規 定處斷，合先敘明。
㈡、核被告所為，係犯修正後之毒品危害防制條例第八條第一 項之轉讓第一級毒品罪；至被告持有海洛因之低度行為， 已為其後轉讓海洛因與證人乙○○之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈢、被告先後多次轉讓毒品海洛因之犯行，時間緊接、方法相 同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為 連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重 其刑。
㈣、另查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有 本院被告全國前案紀錄表與臺灣桃園地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表各一份存卷可按，其於有期徒刑執行完畢 後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
三、原審以被告甲○○連續轉讓第一級毒品犯行之事證明確，援 引毒品危害防制條例第八條第一項，審酌被告犯罪後否認犯 行，飾詞狡辯，犯後態度不佳、被告之犯罪動機、目的、手 段、被告之品行、智識程度、犯罪所造成之損害及被告犯罪 後之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，以資懲儆。 扣案之海洛因海洛因八包（淨重七六．二○公克，包裝重三 ．二八公克，純度三七．二九% ，純質淨重二八．四一公克 ），固屬查獲之第一級毒品，惟被告轉讓予證人乙○○之海 洛因，業經證人乙○○摻水置入扣案注射針筒中施打完畢用 罄，有使用過之注射針筒一支扣案可佐，是被告之轉讓行為 已經結束，則扣案之海洛因八包，僅屬被告一人所有之物， 且被告嗣後亦因前開施用第一級毒品海洛因犯行，經原審法
院於九十四年六月三十日以九十四年度訴緝字第五七號判決 ，判處有期徒刑九月確定，上開扣案之海洛因八包，係被告 供前開施用海洛因犯行所用之物，已經原審以前開判決諭知 沒收銷燬，此有原審九十四年度訴緝字第五七號判決附卷可 查；又扣案之第二級毒品安非他命四包（毛重二．五公克、 淨重一．七公克），雖係違禁物，惟此係供被告施用第二級 毒品安非他命所用，與本案無關，而被告施用第二級毒品安 非他命犯行，亦經原審以九十四年度訴緝字第五七號判決， 判處有期徒刑五月確定，扣案之安非他命四包，亦經原審諭 知沒收銷燬，本院均不另為沒收銷燬之諭知。另扣案之塑膠 分裝吸管四支、注射針筒四支（含一支已使用）、塑膠分裝 袋四十九個，係被告、證人乙○○為警查獲前，供施用海洛 因之物，核與被告前揭轉讓海洛因之犯行，無直接之關聯性 ；至扣案之監視器一組（含監看螢幕及鏡頭），核與本案無 關，本院均不另為沒收之諭知。經核其認事用法並無不合， 量刑亦稱妥適，應予以維持。
四、被告上訴意旨否認犯行，以伊係與乙○○共同買毒品施用， 並無轉讓犯行云云，指摘原判決不當，並請求傳訊證人乙○ ○到庭接受詰問，惟本院已傳訊證人乙○○到庭作證，而被 告經本院再三傳喚，卻均未到庭行使反對詰問權，被告空言 否認犯罪，不足採信，已如前述，從而被告之上訴為無理由 ，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 陳 祐 治
法 官 林 俊 益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。