臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3418號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許麗紅律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院93年度訴字第1548號，中華民國94年8月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第2768號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為臺北市殯葬管理處（下稱殯葬 處）前任處長（任職期間自民國85年起至87年8 月間止）， 主管殯葬處之業務，為依據法令從事公務之人員。林利錟、 黃炳章、項肖稙分別為臺北市三山善社（以下簡稱三山善社 ）理事長、秘書及會計。三山善社原為旅臺福州同鄉社團組 織，前於日據時期因寄存福州同鄉骨灰之需要，於原大安第 九公墓（福州山）範圍內建造藏骨亭3座（第一、三藏骨及 爽靈閣藏骨亭），作為旅台福州籍人士祭祀場所，後改為收 費營利之靈骨樓。嗣於80年間，交通部臺灣區國道新建工程 局（下稱國工局）計劃興建國道北部第二高速公路，三山善 社第一、三藏骨亭適位於台北聯絡線工程徵收用地之內，國 工局乃於80年12月7日同意補償每個骨灰罐、罈遷移費新臺 幣（下同）9,000元，第一、三藏骨亭內計有809個骨灰罐、 罈，共計發給7,281,000元。惟三山善社林利錟等人代領遷 移費後並未另覓他地合法遷葬。82年間，國工局拆除前夕， 始緊急發函臺北市政府社會局要求「為容納上述兩骨亭（指 第一、三藏骨亭）現存1,050具骨灰需要，敬請准在第九公 墓（福州山）指定區內另建骨亭，或准將本社現存之爽靈閣 骨亭加以整建」，但因第九公墓（福州山）指定區業經臺北 市政府於71年6月18日公告禁葬在案，而遭臺北市政府社會 局拒絕，詎三山善社逕於爽靈閣施工興建第三層違章建築， 經殯葬處第二課墓地巡查員楊汪全於82年3月10日、同年月 16 日、23日，同年4月29日，5月3日及6月29日數度簽呈前 任處長耀星輝發函臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管 處）等相關單位報請拆除爽靈閣加蓋之違章建築，由於耀星 輝數次要求承辦人員重擬公文，以致拖延費時，導致三山善 社得以利用此空窗期，順利於爽靈閣完成加蓋違章建築，將 已收受拆遷補償費之809個骨灰罐、罈置於違建內，並繼續 對外營業容置骨灰罐、罈。85年6月1日，殯葬處公告要求大
安公墓更新範圍內（辛亥路四小段433-21號）39戶違章房屋 ，應於85年6月1日至同年6月10日止之期間內自行遷移，逾 期未遷移者，將由建管處依公權力執行拆除。三山善社之爽 靈閣靈骨樓亦在拆除之列，惟該社數次向臺北市政府陳情， 要求改採「視同古蹟管理」、「比照既有寺廟就地合法」、 「補助易地改建」等方式處理，但經臺北市政府社會局及殯 葬處等相關單位多次協商協調研議後，認三山善社前述要求 未符合法令規定，遂由台北市政府社會局於85年12月15日、 86年1月24日兩度簽奉當時市長陳水扁核定「函請該閣限期 遷移閣內骨罐，並自行拆除，逾期即由本局所屬殯葬單位管 理處與相關單位，訂期強制執行，閣內骨罐由該處移奉市轄 富德靈骨樓」。殯葬處即於86年2月24日強制執行拆除爽靈 閣，家屬未領回之骨罐進行點收暫奉置市立富德靈骨樓，再 另函三山善社通知家屬領回。按依臺北市殯葬管理自治條例 第26 條規定：「公立之公墓、殯儀館、火葬場、靈（納） 骨堂（塔）使用規費標準表及墳墓邊葬補償標準表，由主管 機關擬訂，報臺北市政府後，送市議會審議，並依預算程序 辦理；調整時，亦同。」另由臺北市政府社會局依目前自治 條例報請臺北市議會通過之「臺北市殯葬管理處各項收費標 準表」規定：「亡者原設籍於臺北市之骨灰罐（罈）免費， 非籍設於臺北市之骨灰罐則每罐收費5千元、骨灰罈每罐收 費1萬5千元。」故對於未領回仍寄存於市立富德靈骨樓之非 設籍於臺北市骨灰罐、罈原應依每骨灰罐收費5千元、骨灰 罈每罈收費1萬5千元之收費標準。被告在無法律授權及任何 行政裁量權可以為非設籍於臺北市骨灰罈罐免予收費裁示之 情況下，竟意圖為三山善社之不法利益，違反前揭法令，指 示該處第二課課長陳方烈及承辦人林美珠簽辦「不問戶籍， 一律免費」之公文，林美珠等人並未照辦。嗣於86年3月31 日殯葬處召開「爽靈閣拆除後骨罈（罐）奉（暫）厝事宜」 ，被告竟仍基於同一犯意，違背與會單位人員之意見（該處 第二課承辦人員已於會議中明確表明，寄存規費：往生者戶 籍非台北市者需繳納寄存規費，本案在尚未統計非臺北市者 寄存數量，及未區分骨罈（罐）下，每座以1千元全部寄存 費共計約3,946萬元），被告亦明知依臺北市殯葬管理自治 條例及臺北市殯葬管理處規費收費標準規定，非設籍於臺北 市之骨灰罐應予收費，且台北市政府於85年6月4日與三山善 社所召開之研商本府市產清理追討小組列管案件／爽靈閣違 建戶拆除事項會議，僅為程序問題之研商，會議並無所謂往 生者非台北市籍者，於特定期限後進塔者免予收寄存規費之 決議存在，竟違背前開法令，於前揭86年3月11日會後批閱
該協調會會議紀錄時，逕行將主席裁示事項中有關寄存規費 更改為：「本案採專案處理，以85年6月市府與三山善社會 議，告知應限期拆除及通知家屬移奉爽靈閣內骨罐後進塔者 ，若屬於外縣市即應交寄存規費，所需費用由三山善社繳納 。」等不實事項，使臺北市政府事後僅能就85年7月以後入 塔之17個骨灰罐收取規費，三山善社因此得減免85年6月以 前收置於爽靈閣之1,833個骨灰罈及150個骨灰罐所應繳之寄 存規費，並因此獲取不法利益達11,415,000元。因認被告涉 犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、及刑法第216 條、第213條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上 字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號 判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」， 亦經最高法院著有76年臺上字第4986號及92年臺上字第128 號判例意旨可參。另刑法第213條之公務員登載不實罪，係 以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件 ，因此公務員所登載之之事項非不實者，自無成立該罪之餘 地。又「貪污治罪條例之圖利罪，必須有積極的圖取不法利 益之犯意與行為始足當之，如僅有消極行為，自不成立圖利 罪。」，亦經最高法院著有86年度台上字第1926號判決要旨 可參。
三、公訴人認被告上開罪嫌，無非以規費之標準係由台北市政府 核定，而被告對於寄存規費之減免並無行政裁量權，而被告 自承修改「爽靈閣拆除後骨（罈）奉（暫）厝事宜」會議，
核與證人林美珠等人證言相符，復有被告竟親筆修改加註之 86 年3月11日研議「爽靈閣拆除後骨（罈）奉（暫）厝事宜 」會議紀錄，暨臺北市立殯葬管理自治條例、臺北市殯葬管 理處各項收費標準表台北市政府殯葬處85年6月1日北市宇 二字第1507號公告，臺北市政府清理及追討小組84年7月29 日第一次會議記錄暨85年1月30日第二次會議記錄，臺北市 殯葬處85年10月21日「佔用市產433-21地號內違建物爽靈閣 拆除相關事宜會議紀錄」，臺北市政府社會局85年12月19日 及86年1月24日專案市長陳水扁之簽呈；林美珠86年2月25日 、26日、3月8日、5月19日有關爽靈閣寄存規費之簽呈影本 、台北市殯葬管理處85年6月4日研商本府市產清理追討小組 列管案件爽靈閣違建拆除事項會議紀錄、台北市殯葬管理處 87 年10月28日北市宇二字第2447號函影本、90年7月24日北 市宇二字第9060369300號函影本（追繳1983個骨灰罈、罐寄 存規費）、87年12月11日北市宇二字第9060701200號函影本 、台北市政府社會局90年11月22日有關三山善社爽靈閣拆除 後暫置富德靈骨樓之骨灰罈、罐追繳寄存規費案簽呈影本臺 北市政府93年8月3日府社七字第09318445400號函等為其依 據。
四、訊據被告就前揭任職臺北市殯葬處處長期間，主管殯葬處之 業務，其中爽靈閣所存骨灰罈罐移入應收取規費，而與三山 善社之86年3月11日協調會後批閱證人林美珠就該會議紀錄 製作時，逕行將主席裁示事項中有關寄存規費更改為：「本 案採專案處理，以85年6月市府與三山善社會議，告知應限 期拆除及通知家屬移奉爽靈閣內骨罐後進塔者，若屬於外縣 市即應交寄存規費，所需費用由三山善社繳納。」等，而事 後90年間臺北市政府事後亦僅就85年7月以後入塔之17個骨 灰罐收取規費事實，均自承不諱，惟仍堅詞否認有何圖利、 公務員登載不實等犯行，並辯稱：伊在殯葬處處長任內並未 指示所屬減免三山善社應繳納之規費，更積極催討，而該次 會議記錄伊雖為修改，但係為文義更為明確，並未更改會議 決議內容，或與原製作會議記錄者之原文文義有何差異，並 無任何圖利及公務員登載不實犯行等語。
五、經查：
⑴公訴人認被告前開行為應依貪污治罪條例第6條第1項第4款 之罪處斷，惟貪污治罪條例於本件被告行為時至本件裁判時 ，90年11月7日總統（90）華總一義字第9000217640號令修 正公布第6條條文，而修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款 規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利 益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）3千萬元
以下罰金；修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對 於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑 ，得併科3千萬元以下罰金。比較行為時法及裁判時法之結 果，就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之 事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」 ，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「 因而獲得利益」者為要件，將行為合致之構成要件，限縮於 「違背法令」，且將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必 要且不罰未遂犯，比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁 判時法之規定對被告較為有利，是本件比較新舊法之結果， 就貪污治罪條例之部分，乃依據修正後之貪污治罪條例第6 條第1項第4款規定以為討論，核先敘明。
⑵被告於任職殯葬處長期間，85年6月1日，殯葬處公告要求大 安公墓更新範圍內（原辛亥路4小段433-21號地號）39戶違 章房屋，應於85年6月1日至同年6月10日止之期間內自行遷 移，逾期未遷移者，將由建管處依公權力執行拆除。三山善 社之爽靈閣靈骨樓亦在拆除之列，惟該社數次向臺北市政府 陳情，拒不搬遷，至86年2月24日殯葬處始強制執行拆除三 山善社爽靈閣，家屬未領回之骨罐進行點收暫奉置市立富德 靈骨樓，惟三山善社就未領回仍寄存於市立富德靈骨樓之非 設籍於臺北市骨灰罐、罈，依規定原應每骨灰罐收費5,000 元、骨灰罈每罈收費15,000元之標準收費，屢遭三山善社推 延，被告於主持86年3月11日研議「爽靈閣拆除後骨（罈） 奉（暫）厝事宜」會議（下簡稱系爭會議）後，先由證人林 美珠繕寫會議記錄，其中「參、主席裁示事項」「四、往生 者戶籍非臺北市者，依規定骨灰寄存本市立靈骨樓（塔）需 繳納寄存規費。本案採專案處理以『近二年，市府與三山善 社開始進行協調，85年6月後』進塔者若屬外縣市籍應繳交 寄存規費，所需費用由三山善社繳納。」（見偵查卷第1宗 第114頁），由被告親筆修改加註將『』內容批示更改：「 .... 以85年6月市府與三山善社會議，告知應限期限拆除及 移奉通知家屬移奉爽靈閣內骨罐（罈）後.... 」其餘相同 （見偵查卷第1宗第117頁）等事實，有86年3月11日研議「 爽靈閣拆除後骨（罈）奉（暫）厝事宜」會議紀錄（見偵查 卷第1宗第111-117頁，附於臺北市殯葬管理處86年3月20日 北市宇二字第0850號函後）、臺北市政府殯葬處85年6月1日 北市宇二字第1507號公告（公告遷移大安公墓更新範圍內 辛亥段4小段433-21地號39戶違建房屋，見偵查卷第1宗第45 頁）、及85年1月30日第二次會議記錄（見偵查卷第1宗第64
頁）、臺北市殯葬處85年10月21日「佔用市產433-21地號內 違建物爽靈閣拆除相關事宜會議紀錄」（見偵查卷第1宗第 74頁）、85年6月4日會議「研商本府市產清理追討小組列管 案件執行拆除爽靈閣違建協調會議紀錄」（見偵查卷第2宗 第74頁以下，臺北市殯葬管理處92年9月22日北市宇二字第 09230614200號函）、臺北市政府社會局85年12月19日（見 偵查卷第1宗第79頁）及86年1月24日專案市長陳水扁之簽呈 （見偵查卷第1宗第86頁）等在卷可稽；而事後本件規費之 追討，臺北市政府社會局則依據系爭會議記錄之主席裁示四 之內容，以專案處理，認定三山善社僅需繳納85年6月後續 收置於爽靈閣之外縣市籍骨罐（罈）寄存規費）者，有臺北 市政府社會局90年11月22日有關三山善社爽靈閣拆除後暫置 富德靈骨樓之骨灰罈、罐追繳寄存規費案簽呈（見偵查卷第 1宗第121頁）在卷可資佐證；上開事實亦經被告坦承在卷， 堪以認定。是本件之關鍵即在於，被告對於系爭會議記錄中 有關主席裁示之事項，是否係依據當時會議之內容、或確係 為減免三山善社於85年6月前入塔者規費之意思而定。 ⑶細觀原證人即系爭會議記錄內容之製作者林美珠於會後製作 之會議記錄內容，原係：本案採專案處理以近二年，市府與 三山善社開始進行協調，85年6月後進塔者若屬外縣市籍應 繳交寄存規費，所需費用由三山善社繳納。」，後經被告批 示更改為「本案採專案處理，以85年6月市府與三山善社會 議，告知應限期限拆除及移奉通知家屬移奉爽靈閣內骨罐（ 罈）後進塔者若屬外縣市籍應繳交寄存規費，所需費用由三 山善社繳納。」，前後文義並無差異。又證人林美株於偵查 中已經證述：伊係依照當時聽到會議紀錄，會議後馬上製作 繕打呈給課長等情明確，且於原審審理時更結證稱：「（檢 察官問：當時開會時候，有無作這樣內容的決議？）有，所 以我們把他記下來。」，「（法官問：你看到處長修改的地 方，跟你原本紀錄的意思一樣嗎？提示上開會議紀錄手寫部 分並告以要旨）看起來意思差不多。」，「（法官問：當時 主席裁示是表示決議的意思嗎？）裁示就是當時決議的意思 。」（見原審卷第87、88、89頁），是以證人林美珠於會議 後，立即製作前開會議記錄、且確認與自己與會所得內容相 同。再前開經被告修改完成之會議記錄，經送與會之臺北市 政府社會局、殯葬處二、四課、政風室、會計室、富德樓靈 骨樓等單位閱覽，均無任何相關為會議內容記載不實之公文 回復、表示等情，亦有殯葬處86年3月20日北市宇二字第085 0號函在卷可稽。是前開會議記錄，雖經被告批示更改，仍 與原始會議內容相合，並無何「不實之事項」存在，尤其在
參酌證人即86年3月11日時任臺北市政府社會局第七科殯葬 股股長並代表社會局參加當日系爭會議之乙○○於本院證稱 ，「主席（指被告）做的結論就是採專案方式辦理」（見本 院95年5月18日審判程序筆錄），證人林美珠亦證稱「（被 告）裁示將採專案處理」（見偵查卷第1宗第137頁），益徵 被告批示更改後之內容與會議當時被告裁示之內容相同，從 而被告批示更改之行為，自難謂與刑法第213條之公務員登 載不實罪之構成要件相符。
⑷據85年間之臺北市殯葬管理處各項收費標準表收費標準，亡 者原設籍於臺北市之骨灰罐（罈）免費，非籍設於臺北市之 骨灰罐則每罐收費5,000元、骨灰罈每罐收費15,000元。惟 於86年2月24日強制拆除爽靈閣後，因同時間有大批骨灰罈 、罐移奉富德樓靈骨樓，移入富德樓靈骨樓時為安置作業方 便，時間上未便、事實上亦未能於移入時即同時依據標準作 業流程取得相關收費文件資料，如往生者（非家屬）於往生 時之除戶資料，故據現存資料自無法判斷往生者於往生時是 否設籍臺北市，惟賴三山善社提供該亡者移入爽靈閣之原始 資料以為判斷亡者等情，除據被告供陳歷歷外，亦經證人即 該時殯葬處二課課長陳方烈、富德樓靈骨樓管理人員司大同 等證述明確，證人司大同更證稱：「（問：在被告擔任處長 任內，拆除爽靈閣前後，當時就拆除85年6月之前爽靈閣所 放置的骨灰罈罐收費，有無指示？」沒有特別指示，就是照 規定辦理，按照我們收費相關規定辦理。」（見原審卷第93 頁背面），證人陳方烈亦證稱被告位指示其等85年6月15日 前之骨灰罈罐不收費等語（見原審卷第89頁背面），另遍查 全卷亦無任何「被告指示下屬簽辦免除三山善社規費」之文 書存在，自難可認被告有何起訴書所載「指示殯葬處第二課 課長陳方烈及承辦人林美珠簽辦『不問戶籍，一律免費』之 公文」犯罪，自不待言，是縱於被告任內實際上並無強制三 山善社繳費之行為，然此係無相關資料以為收費依據之故， 非可逕推此不行為係有何「圖不法利之意圖」。 ⑸為處理三山善社同時大批寄存富德樓之規費，以移入時間點 以為區隔清理之先後區隔，倘「某時段移入之骨灰罈罐亡者 除戶時非設籍臺北市者應予收費」較無爭議、或容易達成殯 葬處、三山善社雙方之合議者，依據一般正常之處理原則， 自多採此「時間區隔」點，優先合議、方得部分優先催繳。 本件「85年6月1日」即係殯葬處對外公告要求大安公墓更新 範圍內之爽靈閣自行遷移、告知逾85年6月10日將強制拆除 之時點，故逾此期日後三山善社始同意亡者家屬奉置之骨灰 罈罐，其中亡者非設籍臺北市者，自不受善意信賴，其後果
移入殯葬處管理之富德樓靈骨樓，即應依照前開臺北市殯葬 管理處各項收費標準表收費，屬其中較無爭議、較容易與三 山善社達成收費合議之部分，而後以此為協調時之區分時點 ，並於協調中優先討論，自屬常情。且證人司大同亦證稱： 「（問：在你釐清過程中，你有無區分骨灰罐、罈是85年6 月之前或之後進入？）我們想過要區分，因為他們沒有來， 就沒有寄存時間。我們一下子沒有辦法消化掉，等於是分界 、輕重緩急。」（見原審卷第97頁），證人陳方烈亦證稱「 這是時間點區隔，這時間點公告以後再進，沒有理由，85 年6月以前要提供名冊，這是時間點區隔，不是作為收費與 否的依據。」（見原審卷第91頁），是系爭會議中殯葬處以 此「85年6月」為時間點，即屬此「容易合議部分優先討論 」，之協調原則。故會議中果因「85年6月後移入爽靈閣亡 者除戶時非設籍臺北市之部分應依據當時殯葬處收費標準繳 納寄存規費」之部分，雙方達成「合議」、「決議」，而做 成主席裁示事項，仍非以此可逕認屬主席單方「免除規費」 之依據，而認被告有何違背當時應對三山善社爽靈閣移入富 德樓靈骨樓、亡者非設籍於臺北市者應予收費之法令規定。 ⑹當時由爽靈閣移入富德樓靈骨樓之骨灰罈罐，移入時僅得登 記數量、移入者，於骨灰罈罐外觀並無法判斷、殯葬處又無 有關該時依據臺北市殯葬管理處各項收費標準表中規定得據 以判斷之文件，三山善社亦遲未提供等情，已如前述；至殯 葬處90年間為計算三山善社應繳納規費之基礎，記載於90年 7月24日北市宇二字第9060369300號函中之「85年7月後容置 爽靈格之外縣市往生者骨灰暫置富德樓靈骨樓計17罐，自85 年7月以前容置於『爽靈閣』之外縣市籍往生者骨灰（骸） 暫置『富德樓靈骨樓』計1,833個骨灰罐及150個骨灰罈，另 尚待清查骨灰（骸）計211個」部分，係依據三山善社送達 爽靈閣之6本寄存名冊（內均無往生者除戶戶籍資料）及殯 葬處富德樓靈骨樓各樓貯骨櫃電腦寄存資料核對之結果，而 僅依據該爽靈閣送交名冊內「申請人」地址屬外縣市者或無 資料者辦理等情，亦經原審函詢殯葬處屬實，有該處94 年5 月16日北市宇二字第09430281100號函在卷可查，是殯葬處 係以「申請人」之「設籍或通訊地址」為認定基礎，與該時 各項收費標準表規定以「往生者」之「除戶地址」為認定基 礎等情，顯有不合，顯非正確。是事後殯葬處雖計算之三山 善社催討「應納規費」數額，既屬有誤，自難以此認定殯葬 處事後「實際取得之數額」係「少於正常程序下應催討之數 額」，更難推論被告係「圖私人不法利益，因而獲得利益」 。
⑺又殯葬處於87年6月20日便將系爭會議之會議記錄送臺北市 政府社會局核備，而該局並未對會議記錄中有關「『參、主 席裁示事項』、『四、往生者戶籍非臺北市者，依規定骨灰 寄存本市立靈骨樓（塔）需繳納寄存規費。本案採專案處理 以以85年6月市府與三山善社會議，告知應限期限拆除及移 奉通知家屬移奉爽靈閣內骨罐（罈）後進塔者若屬外縣市籍 應繳交寄存規費，所需費用由三山善社繳納。』」之記載， 有何指示即以核備，此除據證人乙○○於本院證述在案（見 本院95年5月18日審判程序筆錄）外，亦有臺北市政府社會 局95年3月9日北市社宇字第09532431800號函附卷可佐，足 徵殯葬處之上級機關對被告裁示「採專案處理」之結論並無 意見，且證人乙○○於本院更證稱系爭會議中決議及主席裁 示之內容，並無違反當時之法規、行政命令或行政慣例等語 （見本院95年5月18日審判程序筆錄），益見被告裁示「採 專案處理」，應無違背法令。雖然證人乙○○另稱「採專案 處理」就是事後殯葬處要簽請市長作核定，而殯葬處並未就 此專案處理方式上簽等語（見本院95年5月18日審判程序筆 錄），然徵之一般行政流程，均係由基層承辦人員，先將業 務上需請上級機關核示之業務擬出方案，再依工作層級往上 呈報，亦即首長尚無親自擬出方案之義務，本件「採專案處 理」之案件自亦無例外之處，因此儘管殯葬處於被告擔任殯 葬處處長任內（被告任殯葬處處長期間至87 年8月間止，此 據被告自承在案。），並未就此專案處理方式簽請當時之市 長核示，然如前述，並無證據法證明被告曾指示其所屬，簽 辦「不問戶籍、一律免費」公文之情形，因此殯葬處當時未 就此專案處理方式簽請市長核示之情節，頂多足資證明被告 於殯葬處處長任內未能積極任事、主動要求所屬，就此專案 擬出方案簽請市長核示，是否怠忽職守？是否有行政疏失而 已，尚難認定被告有何積極圖利行為，準此，揆諸前開最高 法院86年度台上字第1926號判決要旨可知，被告未能要求所 屬就此專案擬出方案簽請當時之市長核示之情節，尚難謂與 貪污治罪條例之圖利罪要件相符。
六、綜上所述，本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為 有罪之確信，亦即公訴人所舉證據尚未能證明被告確有圖利 及公務員登載不實之犯行，此外，復查無其他積極證據足資 證明被告有公訴人所指之上開犯行，是原審以不能證明被告 犯罪，而將被告諭知無罪，其認事用法，核無違誤，應予維 持。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日 刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日