臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2427號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
選任辯護人 劉承斌律師
李基益律師
謝思賢律師
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院93年度訴緝字第88號，中華民國94年6月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第4841號、
第5788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、緣薛圳雄（原名薛錦興，因違反組織犯罪條例等罪，經最高 法院91年度台上字第6337號判決有期徒刑1年確定，並於刑 後強制工作3年）自民國（下同）81年間起、徐明戰（因違 反組織犯罪條例等罪，經臺灣臺東地方法院86年度重訴字第 58號判決應執行有期徒刑4年確定，並於刑後強制工作3年） 則自83年間起至86年2月17日止，基於意圖營利聚眾賭博之 概括犯意聯絡，連續於每日上午約6、7時許，至當日上午約 10時許，先後在臺北市萬華區○○○路之環南市場空地，經 營流動性擲骰子（福佬話俗稱十八）職業賭場，聚集該市場 內之攤商等不特定人賭博財物，由薛圳雄及亦有概括犯意聯 絡之甲○○、鍾志偉（因意圖營利聚眾賭博罪，經本院90 年度上更一字第65號判決有期徒刑10月確定）在現場主持， 並由亦有概括犯意聯絡之洪政凱（因意圖營利聚眾賭博罪， 經本院90年度上更一字第65號判決有期徒刑10月確定）、林 進通（因意圖營利聚眾賭博罪，經本院90年度上更一字第65 號判決有期徒刑10月確定）、詹德雄（因意圖營利聚眾賭博 罪，經本院86年度上訴字第6395號判決有期徒刑1年確定 ）、周偉民（因違反組織犯罪條例等罪，經最高法院90年度 台上字第1178號判決有期徒刑8月確定，並於刑後強制工作 3年）、莊志柱（因違反組織犯罪條例等罪，經臺灣高等法 院86年度上訴字第6395號判決有期徒刑1年確定，並於刑後 強制工作3年）、詹寬仁（因違反組織犯罪條例等罪，經最 高法院89年度台上字第7839號判決有期徒刑1年確定，並於 刑後強制工作3年）、湯順政（因違反組織犯罪條例等罪，
經臺灣台北地方法院86年度訴字第1335號判決有期徒刑1年 確定，並於刑後強制工作3年）、洪生發（因違反組織犯罪 條例等罪，經最高法院90年度台上字第1178號判決有期徒刑 1年確定，並於刑後強制工作3年）、郭志忠（因違反組織犯 罪條例等罪，經本院86年度上訴字第6395號判決有期徒刑1 年確定，並於刑後強制工作3年）、洪錦龍（因違反組織犯 罪條例等罪，經本院88年度上訴字第273號判決有期徒刑8 確定，並於刑後強制工作3年）、洪明章（因意圖營利聚眾 賭博罪，經臺灣台北地方法院89年度訴緝字第131號判決有 期徒刑10確定）、李勝源（因違反組織犯罪條例等罪，經最 高法院88年度台上字第3761號判決有期徒刑1年確定，並於 刑後強制工作3年）、綽號「諒仔」、「海場」、「雞仔」 、「樹仔」、「長脚」等人在現場輪流把風，賭客彼此輪流 作莊，賭客每輸贏新臺幣（下同）1,000元，即由薛圳雄、 徐明戰等人抽頭50元，每日約可抽頭10餘萬元不等，俟每日 賭場結束結帳後，即由薛圳雄發放500至1,000餘元不等工資 予把風之洪政凱、林進通等人，餘款再由鍾志偉、甲○○轉 交徐明戰。
二、徐明戰復與王烏米（因意圖營利聚眾賭博罪，經臺灣台北地 方法院86年度訴字第1335號判決有期徒刑7月確定）基於意 圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之概括犯意聯絡， 連續自84年9月間起至86年2月17日止，提供臺北縣三重市○ ○路20巷12號房屋為賭博場所，並以（02）000－0000號電 話為聯絡工具，經營六合彩賭博，聚集不特定之多數人在該 處簽賭下注，並由亦有概括犯意聯絡之陳淑芬（因意圖營利 聚眾賭博罪，經臺灣台北地方法院86年度訴字第1335號判決 有期徒刑6月確定）擔任記帳、甲○○擔任接聽電話、鍾志 偉則擔任操作傳真機及算牌等工作，賭博方式分雙星、三星 等，由簽賭者自「01」至「45」等45個號碼中任選二個號碼 （雙星組）或三個號碼（三星組）等為一支，每支80元，與 賭客對賭，或由徐明戰轉向其他組頭下注，並核對每星期二 、四香港六合彩開獎之中獎號碼，其中獎者雙星組可得簽賭 金5,000元不等之彩金，三星組可得簽賭金45,000元不等之 彩金，未中獎者之簽賭金，則悉歸徐明戰及王烏米等人所有 ，徐明戰及王烏米則每期給予陳淑芬、甲○○、鍾志偉約 2,000元酬勞。
三、嗣於86年2月17日15時20分許，為警持搜索票在臺北市○○ 區○○街67巷21號4樓查獲莊志柱、詹寬仁，並扣得薛圳雄 、徐明戰所有在上開環南市場開設賭場之抽頭金11,500元、 供其等遂行上開犯罪所用之賭場發放工資紀錄2紙；同日15
時30分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街35巷60號查 獲詹德雄、周偉民、洪生發，並扣得薛圳雄、徐明戰所有供 其等遂行上開犯罪所用之環南市場骰子賭場債務統計表1紙 ；再於同日19時許，為警持搜索票在臺北縣三重市○○路20 巷12號查獲王烏米，並扣得供徐明戰、王烏米遂行上開經營 六合彩所用之六合彩簽單6紙、傳真機乙台、帳冊2本；又於 同年2月22日15時10分，為警持搜索票在臺北縣土城市○○ 街307之2號2樓查獲陳淑芬，並扣得供徐明戰、王烏米遂行 上開經營六合彩所用之六合彩帳單五紙。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查共犯鍾志偉、周偉 民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通、陳淑芬、 王烏米於警詢、偵查之供述，原均無證據能力，惟上開供述 業經被告於原審及本院審理時同意作為證據，本院審酌該言 詞陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當，依 上開規定說明，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時自承不諱，其事實 欄一部分事實，並經共犯鍾志偉、周偉民、莊志柱、詹寬仁 、湯順政、洪生發、林進通分別於警詢及偵查供述明確（見 86年度偵字第4841號卷第62頁、第77頁、第84頁、第101 頁 、第108頁、第111頁、第194頁、第195頁、第240頁、第245 頁、第274頁、第276頁），復有如附表所示之賭場抽頭金 11,500元、賭場發放工資紀錄2紙（86年度偵字第4841號卷 第141頁、第142頁）、債務統計表1紙（86年度偵字第4841 號卷第143頁）扣案可資佐證；其事實欄二部分事實，亦據 共犯鍾志偉、陳淑芬、王烏米、分別於警詢及偵查供述明確 （86年度偵字第4841號卷第196頁、第307頁；86年度偵字第 5788號卷第18頁、第41頁，復有如附表所示之六合彩簽單6 紙、傳真機乙台、帳冊2本及六合彩帳單5紙（86年偵字第 5788號卷第15至19頁）扣案可資佐證，被告自白核與事實相 符，事證明確，其事實欄一、二所載之犯行，可以認定。二、核被告就犯罪事實一（環南市場骰子賭場）部分所為，係犯 刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪；就犯罪事實二（三重
市六合彩賭博）部分所為，則係犯刑法第268條之意圖營利 供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。就犯罪事實一部分 ，被告與徐明戰、薛圳雄、鍾志偉、詹德雄、周偉民、莊志 柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通、郭志忠、洪錦龍、 洪明章、洪政凱、李勝源暨綽號「諒仔」、「海場」、「鷄 仔」、「樹仔」、「長腳」等人間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯；就犯罪事實二部分，被告與鍾志偉、徐 明戰、王烏米、陳淑芬間，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應 論以共同正犯。再被告先後多次經營骰子賭場之意圖營利聚 眾賭博犯行及各期六合彩賭博之意圖營利供給賭博場所及意 圖營利聚眾賭博等犯行，均係反覆實施而犯同一之罪名，顯 係各基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規 定，分別論以一罪並各加重其刑，公訴意旨認係牽連犯，容 有誤會。另被告所犯連續意圖營利供給賭博場所及連續意圖 營利聚眾賭博等二罪間，係基於一個賭博犯意之決定為之， 其以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處罰。三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟被告係自83年間起至86年 2月間止，共同經營職業性賭場，時間長達3年，原審判決理 亦以「慮及經營時間非短，敗壞社會風氣甚鉅」，竟僅判處 有期徒刑6月，相較於事實欄一所載共犯判處之刑度，顯然 失衡，檢察官執此指摘原審量刑過輕，為有理由，自應由本 院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告與他人共同經營 骰子賭場及六合彩之賭博，雖非首謀，惟共同經營之期間長 達3年，敗壞社會風氣甚鉅，犯後已坦承犯行，具有悔意等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案如附表所示之抽頭金11,500元、賭場發放工資紀錄2紙 、債務統計表1紙（以上為環南市場骰子賭場）、六合彩簽 單六紙、傳真機乙台、帳冊2本、六合彩帳單5紙（以上為三 重市六合彩賭博），分別為共犯徐明戰、薛圳雄（抽頭金 11,500元、賭場發放工資紀錄2紙、債務統計表1紙）或徐明 戰、王烏米所有（六合彩簽單6紙、傳真機乙台、帳冊2本、 六合彩帳單5紙）供本案犯罪所用或所得之物，爰依刑法第 38 條第1項第2款、第3款、併予宣告沒收。五、不另為免訴之諭知：
㈠公訴意旨略以：徐明戰復與王烏米基於在公眾得出入之場所 賭博之概括犯意聯絡，連續自84年9月間起至86年2月17日止 ，提供公眾得出入之臺北縣三重市○○路20巷12號房屋為賭 博場所，並以（02）000－0000號電話為工具，經營六合彩 賭博，聚集不特定之多數人在該處簽賭下注，並由亦有概括
犯意聯絡之陳淑芬擔任記帳、被告則擔任接聽電話、鍾志偉 則擔任操作傳真機及算牌等工作，賭博方式分雙星、三星等 ，由簽賭者自「01」至「45」等45個號碼中任選二個號碼（ 雙星組）或三個號碼（三星組）等為一支，每支80元，與賭 客對賭，或由徐明戰轉向其他組頭下注，並核對每星期二、 四香港六合彩開獎之中獎號碼，其中獎者雙星組可得簽賭金 5,000元不等之彩金，三星組可得簽賭金45,000元不等之彩 金，未中獎者之簽賭金，則悉歸徐明戰及王烏米等人所有， 徐明戰、王烏米等則每期給予被告、陳淑芬、鍾志偉約2, 000元酬勞等語。因認被告另涉犯刑法第266條普通賭博罪嫌 。
㈡按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第2款定有明文；又按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪 間各自獨立，不相干連，應分別計算。牽連犯之輕罪，如追 訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內 說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由。(最高 法院69年台上字第4917號判例參照。)
㈢本件公訴人認被告涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪 嫌，而本件被告之犯罪行為終了日為86年2月23日。次查， 本案經臺北地檢署檢察官於86年6月3日提起公訴，被告因逃 匿，再經原審於87年7月22日發布通緝，致審判之程序不能 開始。而被告所犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，最 重主刑為罰金刑，故依刑法第80條第1項第5款規定，本件追 訴權時效為1年；再依刑法第83條第1項、第3項之規定，並 參照司法院29年院字第1963號解釋，本案追訴權時效期間應 加計因通緝而停止之3月，共計1年3月。惟自公訴人於86年 3月3日開始實施偵查起至87年7月22日本院發布通緝止之期 間共計1年4月又19日，此段期間檢察官及本院乃依法行使偵 查、起訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字第138號 解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問 題，惟應扣除檢察官86年6月3日提起公訴後迄同年月6日案 件繫屬法院前之3日追訴權時效停止進行期間。是本件追訴 權時效自86年2月22日被告犯罪行為終了日起算，加上前揭 1年3月追訴權時效期間，再加上檢察官及本院行使追訴權之 1年4月又19日期間，扣除案件起訴後、繫屬法院前之3日， 本件追訴權時效應於88年10月8日，即告完成。本件犯罪之 追訴權時效既已完成，故依上開說明，本應就此普通賭博部 分為免訴之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與本院前揭 對被告論罪科刑之經營六合彩賭博而該當連續意圖營利聚眾 賭博罪部分，有裁判上一罪之關係，本院爰不另為免訴之諭
知。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另略以：
一、被告自84年間起，與林進通、洪政凱、詹寬仁及詹德雄、莊 志柱、郭志忠、湯順政、洪明章、周偉民、洪生發、洪錦龍 、李勝源及姓名年籍不詳綽號「諒仔」、「海場」、「雞仔 」、「長腳」、「羅三」、「俊雄」等20餘人，先後參與徐 明戰於83年間受管訓結束後加入「天道盟」犯罪組織，並自 組「天道盟環南會」擔任會長，與薛圳雄率領之「天道盟環 南會」犯罪組織，平日以臺北市萬華區為其不法勢力範圍， 從事職業賭場之經營或因細故動輒動刀傷人等不法行為，並 在臺北市○○區○○街35巷60號、東園街67巷21號等地設有 宿舍或集體群居，係具有內部管理結構，而具集團性及脅迫 性、暴力性之犯罪組織；
二、又被告於84年8月23日，夥同洪明章、周偉民、洪生發、徐 明戰等共5人，基於使人肢體殘障受重傷之犯意聯絡，在臺 北市○○區○○路217號前，分持鐵管、木棍等物，口出讓 你死等語，猛擊乙○○，使其遍體鱗傷，經至西園醫院施以 緊急手術後，肢體始未殘障，惟至今腿部仍以白鐵固定等語 ；因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯 罪組織罪、刑法第278條第3項、第1項使人受重傷未遂罪云 云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判 例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法 院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最 高法院76年台上字第4986號判例參照）。叁、被告矢口否認有參與犯罪組織及使人受重傷未遂犯行，辯稱 ：伊僅有在環南市場之賭場工作，並未參加「天道盟環南會 」，且該組織亦非幫派；另未曾參與毆打乙○○等語。肆：被告被訴違反組織犯罪防制條例罪嫌部分：一、程序部分:
㈠按「組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：『訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法
所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據』，此為刑事訴 訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9 月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴 謹，自應優先適用。依上開規定，共犯李勝源、洪明章、洪 政凱、鍾志偉、莊志柱、詹寬仁、湯順政、周偉民、洪生發 郭志忠及證人遊進得於警詢之供述，即無證據能力。 ㈡按為對被告或犯罪嫌疑人之通訊實施通訊監察，而經立法院 以立法方式通過之通訊保障及監察法係於88年7月14日由總 統以華總㈠義字第8800159870令公布，於同年月16日生效 ，是以在該部法律公布生效前，於所有法律條文中並無一專 門為規範通訊監察實施之法律存在，查本件警員對共犯湯順 政、薛錦興等人所實施之通訊監察之時間均發生於85年12月 至86年1月間（見86年度偵字第4841卷第19頁至第34頁）， 是本件警員對共犯湯順政、薛錦興實施電話通訊監察之時間 乃發生在通訊保障及監察法公布生效前，可得確定，先予敘 明。次按在通訊保障及監察法公布生效前，偵查機關對於被 告及犯罪嫌疑人實施電話之通訊監察所在多有，此為本院審 理各類刑事案件之職務上所知悉之事項，其法源之依據或有 謂係根源於刑事訴訟法第十一章搜索扣押專章所定之搜索、 扣押，然先姑不論該章所規定之搜索、扣押乃係對有形物行 之，電話之對話、通訊乃非有形物，故對其為「搜索、扣押 」，於理論上不免顯得奇怪、突兀，且刑事訴訟法對於偵查 官員實施搜索扣押時原則上要求要有一定之令狀－即搜索票 方得為之，惟在通訊保障及監察法實施前，不論係本件公訴 人或其他案件之檢察官對被告實施電話之通訊監察，其並非 以簽發搜索票之方式為之，而係另以簽發通訊監察書之方式 為之，顯見於通訊保障及監察法實施以前，實施通訊監察之 偵查公務員於其主觀認知上，恐亦認為通訊監察其性質與搜 索、扣押有異，故捨法有明文規定之搜索票為之，而方另行 簽發通訊監察書之方式為之實施通訊監察之手段，甚為明瞭 ，故於通訊保障及監察法實施以前，認為以刑事訴訟法所中 相關之搜索、扣押規定作為此一偵查手段之依據之說法，亦 無得成立。既然在通訊保障及監察法公布生效前，並無任何 法律之依據規定偵查官員可對被告或犯罪嫌疑人為電話之通 訊監察，則依最高法院87年度台上字第4025號判決「刑事訴 訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應 合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定 程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害 於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當 法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審
判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第384、396 、418號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準 此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監 察，如非依法定程序而有妨害憲法第12條所保障人民秘密通 訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容 許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證 據能力。」所揭示之旨，本院認為本件如容許前述監聽報告 作為證據使用，因該份監聽報告非依法律所規定之程序作成 ，且有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法 情事，抑有進者，如容許此項證據可以作為證據使用，不僅 使法院成為與偵查機關共同侵害人民秘密通訊自由權利、隱 私權之共犯，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦無從確 保，故本院認前開之電話監聽譯文無證據能力。二、實體部分:
㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內 部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有 集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，組織犯罪防制條 例第二條定有明文。是犯罪組織之要件為：①有內部管理結 構；②以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動；③集團性； ④常習性、⑤脅迫性或暴力性。然據共犯鐘志偉、周偉民、 莊志柱、湯順政於偵查時均陳稱加入「天道盟環南會」沒有 拜堂儀式，祇要有人介紹即可，有各該偵查筆錄在卷可考； 且本案承辦員警先後持檢察官搜索票至臺北市○○路249 號 1樓及地下室、臺北市○○街60巷21號4樓、同街35巷60號及 臺北縣三重市○○路20巷12號、臺北縣土城市○○街307 之 2號2樓等多處搜索，亦僅查獲到被告等有關環南市場骰子賭 場及徐明戰等人所涉三重市六合彩賭博所用之物，並未發現 有關「天道盟環南會」之任何組織資料（如幫規或內部編制 組織表等），足資證明其內部有何管理結構；此外，依卷內 被告及共同被告鐘志偉等人之偵查筆錄內容觀之，「天道盟 環南會」除稱徐明戰為會長或大哥，薛錦興亦為大哥外，其 餘成員並無分大小，公訴人起訴亦僅稱：被告及鐘志偉、林 進通、洪政凱等20餘人，先後參與由徐明戰（綽號阿明）於 83年間受管訓結束後加入「天道盟」犯罪組織，並自組「天 道盟環南會」擔任會長，與薛錦興（綽號貓仔）率領之天道 盟環南會犯罪組織云云，要難認「天道盟環南會」內部有何 管理結構。再「天道盟環南會」成員固涉犯在臺北市環南市 場聚集攤商賭博情事，然揆諸全部卷證內容，並未發現該會 成員有進一步以暴力或脅迫等方式強行聚賭之情形，且該會 成員在環南市場亦無強迫收取保護費及雞籠稅情事，迭據被
告及相關成員先後於偵審中供述綦詳。此外，復查無其他積 極證據足資證明該會有何脅迫性或暴力性，尚難僅因該會成 員達20餘人，且設有宿舍部分成員同住一起，即遽認該會有 脅迫性或暴力性。綜上，本件「天道盟環南會」既無內部管 理結構，且乏脅迫性或暴力性，尚難認係組織犯罪防制條例 所稱之犯罪組織。
㈡次查，內政部警政署雖於86年6月21日以警署刑檢字第53 457號函覆原審，就所謂「天道盟環南會」是否為犯罪組織 乙案提供意見（見原審卷第50頁、至第51頁），惟按「刑事 審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據 資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人 不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而 得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書 ，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰 具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證 據能力，不能認係刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書 可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要 旨，依同法第155條第2項規定，亦不能採為有罪判決之論據 。本件卷附臺北市政府警察局函及所附不良幫派組合基本資 料表（原審卷67、68頁），係該警察局基於職務需要而自行 列管之資料，依上開說明，尚無證據能力」，最高法院90年 台上第104號判決可資參照，是依前開最高法院之意旨，前 開內政部警政署86年6月21日警署刑檢字第53457號函並無 證據能力，故公訴人未將前開函文做為對被告不利之證據， 確屬的論。
㈢又公訴人請求傳喚之內政部警政署刑事警察局負責檢肅組織 犯罪條例業務之警員蔡禎祥於原審審理時證稱：我們承辦幫 派檢肅業務內容流程是平常警政署就有警勤區的員警負責情 報的蒐集，負責被害人不願報案的筆錄訪談，作成情報蒐集 ，再由各縣市警察局彙整到刑事局來，由本科來建立檔案， 提供平時我們偵辦刑案的參考。檢肅科所建立的檔案會留存 這些被害人的訪談紀錄，從90年開始會陸陸續續用電腦來建 檔。我們本身內部列管的資料不對外參考，只是當有特定的 刑案發生，各偵辦機關來向我們索取資料，我們提供資料以 後，由各偵辦機關在彙整他們自行蒐集的資料決定要不要送 給檢察官來做偵辦。我們現在檢肅科的電腦只有天道盟環南 會會長及一些成員的參考資料，之前收到的資料，因為刑事 警察局在90年的時候遭受納利颱風淹水已全部滅失。從電腦 看不出來天道盟環南會有無內部管理結構，一般組織架構之 蒐集資料是以平常蒐集之資料經過交叉比對建檔，綽號及人
名作整合，再根據警勤區員警蒐集的資料及附上的照片及口 卡片來把整個組織架構給建立起來。我們平常蒐報有他們幫 規、集會，以及平常簽名的資料來認定它們是哪個幫派，平 常我們就有作新增、刪除以及測管。我們不認定天道盟環南 會是一個犯罪組織，只是認定它是一個組織，詳細情形要問 當初蒐證之警員較清楚等語（見原審93年11月25日審判筆錄 ）；
㈣證人即當時蒐證「天道盟環南會」之警員呂武慶於原審審理 時證稱：民國85年間我是在臺北市政府刑事警察大隊偵察第 四隊任職，當時有承辦過天道盟環南會涉嫌組織犯罪條例的 案件。蒐証的過程為先採訪證人製作筆錄，再來提報。當時 有製作被害人乙○○的筆錄，還有查訪被害人林慶忠，但是 林慶忠不願意製作筆錄，還有查訪被害人臺北家禽運銷有限 公司的總經理蕭輝南。另外我們有經過監聽，他們有在經營 賭場，我們還有聽到他們會長徐明戰在板橋被開槍的時候， 他們打電話回去，交代要帶東西過去，而且在搜索時，有搜 到棍棒及帳冊，所以才認為天道盟環南會是暴力性組織。至 於我們是基於什麼事證會認為是天道盟環南會的人所做的？ 因為當時我們是採分工制的，我承辦文書作業，當時的承辦 人只剩下我一人，其他人都調走了，至於他們為什麼會去查 訪這兩個人我就記不清楚了。又因為他們有租兩個地方當作 成員的宿舍，如果有事情會打電話回去調集人手，所以才會 認為天道盟環南會具有內部的組織，會長是徐明戰，他們沒 有什麼幹部、中常委的名稱，都是稱呼大哥等語（見原審94 年1月6日審判筆錄）；姑且不論上開監聽所得之內容是否合 法，依證人呂武慶上開所述，其僅擔任檢肅天道盟環南會之 文書作業，並且警員蒐證過程之訪談並未經過對質詰問，其 與事實不相符之可能性極高，故僅以證人呂武慶之證詞實難 認定天道盟環南會具有內部之組織，並且具有脅迫性或暴力 性。
㈤另公訴人所提之天道盟環南會暴力性之被害人即證人林慶忠 於原審審理時到庭證稱：民國85年間，我到萬華區○○路的 一家餐廳，剛好我在那邊巧遇我前妻，過了幾天，我跟朋友 又去那家餐廳，那天我喝醉酒，當時因為我不願意讓我的前 妻到那家餐廳去上班，就跟這家餐廳的人發生爭執，這個人 自稱是萬華三組的警員，綽號大概叫「阿尊」，我跟他不認 識，當時我們兩人講話都很沖，當場就打起來了，後來他們 在外面叫了十幾個人過來，來的時候他們有帶武器，有攜帶 西瓜刀還是開山刀之類的，然後就砍我，有砍我的腿部及身 體，我的兩隻腳都被砍傷了。我那時在醫院昏迷了好幾天，
醒了之後，就有人透過里長還有我鄰居來跟我說不要把事情 鬧大，要我息事寧人，後來經過我考慮就決定息事寧人，里 長有拿給我60萬元當作和解金等語（見原審94年3月3日審判 筆錄）；亦為公訴人所提天道盟環南會暴力性之被害人即證 人蕭輝南於原審審理時到庭證稱：我的印象應該是在85 年 ，月份我不記得了，有一次早上開會的時候，有2、3個人年 輕人拿刀砍我，警衛只有1、2個人，無法維持秩序，我的背 部被人家砍了2、3刀，我是在和平醫院治療的。我不知道打 我的是誰，原因也不清楚，真的是莫名其妙被打等語（見原 審94年4月7日審判筆錄）；亦為公訴人所提天道盟環南會暴 力性之被害人即證人江玉婷於原審審理時到庭證稱：我很久 以前有在萬華區一家鐵塔酒店上過班，在這家酒店上班之時 ，並沒有與人發生衝突，也沒有被打，至於我為什麼會在84 年8月23日到警察局備案，因為事隔太久，已經不記得，而 且乙○○是誰我並不認識等語（見原審94年5月12日審判筆 錄）。參諸前開證人林慶忠、蕭輝南、江玉婷所言，或為不 知被何人打，或為未被打，即不能證明天道盟環南會有何脅 迫性或暴力性，尚難認係組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織 。
㈥至洪錦龍與蕭輝南所簽訂之和解書一份（86年度偵字第4841 號卷第349頁），依其文字上之記載，僅可證明洪錦龍因誤 會毆傷蕭輝南，蕭輝南經調解後接受洪錦龍之道歉，洪錦龍 並允諾全力支持家禽批發市場之改革工作，惟並不能證明其 被毆係因與天道盟環南會有所仇怨所致而非洪錦龍基於個人 因素所致。此外，復查無其他積極證據足資證明該會有何脅 迫性或暴力性，尚難認係組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織 ，即難認被告有違反組織犯罪條例之犯行。
伍、就被告被訴重傷未遂罪嫌部分：
一、被害人乙○○雖於85年12月16日警詢時指稱：「徐明戰．． ．他率手下五、六名持木棍、鐵管及圓鍬等兇器毆打我成傷 」、「相片中這二位甲○○、郭志忠，確實持木棍、鐵管 及圓鍬等兇器毆打我」，並指認徐明戰、甲○○、郭志忠三 人之口卡，有其警詢筆錄及口卡影本在卷可稽。然其嗣於本 院90年度上更㈠字第243號被告周偉民等重傷一案作證時卻 證稱：「我確實無法指認」、「我也不知道是那一個打我」 、「不知道為何被打，是朋友綽號叫阿弟者與人發生事情後 ，叫我去莒光派出所看看阿弟，出來後要回去時，七、八人 就打我」（見本院90年度上更㈠字第243號卷第37頁）等語 ；於本院準備程序時復證稱: 「‧‧是回家時到萬大路、莒 光路口我就被人打。好幾個人打我，但是我都不認識。‧‧
(你有在派出所作筆錄指認被告等人打你否？)事後一年刑事 組的人找我，我說打我的人就是那天在派出所發生事情的人 。我說我不認識那些人。‧‧ (確定打你的人就是在派出所 你見到的人嗎？)我的意思是指當天晚上打我的人我沒有看 清楚，因為之前我有到派出所，出來就被打，我想應該是跟 派出所的人有關，所以我說可能是在派出所的人打我。‧‧ 」（見本院94年11月23日準備程序筆錄），是被害人乙○○ 前後所指反覆不一，且有主觀臆測之情形，已難遽採為不利 被告之認定。
二、共同被告郭志忠於86年3月3日警詢時固供稱：「（問：參與 毆打乙○○有何人？）我有參與，當時是因為乙○○至莒光 派出所來處理江玉玲的事情，我們曾經在派出所與乙○○發 生爭吵，後我們先離開派出所，就在派出所莒光路萬大路口 等乙○○，因為再和乙○○發生爭吵，所以就打起來了，當 時有我、甲○○、周偉民、洪生發、洪明章等五人毆打乙○ ○」云云，惟其嗣於原審86年度訴字第1335號案件審理時改 稱：「（問：你知乙○○被打？）我知道，我當兵放假回來 ，他們請我喝酒，我與乙○○發生口角（他們在另一間）， 我拿木棍打他，有很多人下來我不認識，在勸架，警訊筆錄 我是說在場的人，我是說我有打」（見原審86年度訴字第 1335號卷第一宗第280頁）等語，僅供稱其一人毆打被害人 乙○○，其他之人僅在場勸架，則共同被告郭志忠之供述非 但前後齟齬，與被害人乙○○之指述亦未盡相符。況郭志忠 之警詢筆錄係距案發日即84年8月23日後1年5月多之86年3 月3日所製作，記憶難免模糊，所為供述是否與事實相符， 不無可疑，其上述供詞顯有瑕疵，難以盡信。
三、參以另案被告周偉民於警詢時即辯稱：「我沒有參與，案發 時，我當天沒有出去，在北市○○路○段54巷18號2樓內睡覺 ，當時與一位朋友蔡元諒一起睡覺，過了一段時間，我才聽 講這件事」；另案被告洪生發也始終辯稱當時在家看電視， 未出去等語；另案被告徐明戰於86年2月18日警詢及檢察官 偵查中均否認有教唆他人重傷害乙○○，從而，渠等均無從 證明被告有參與傷害乙○○之犯行。至被害人乙○○之診斷 證明書僅能證明其有受傷之事實，不能證明係何人所傷。此 外，查無其他積極證據足以證明被告有重傷害乙○○之犯行 ，即除共同被告郭志忠有瑕疵之供述外，並無補強證據足使 本院獲致被告犯重傷害罪之確信。
陸、綜上所述，依公訴人所提證據，均無從證明被告有違反組織 犯罪防制條例及重傷害未遂等罪嫌，本應為無罪之諭知，惟 因公訴人認被告此部分為其所起訴之行為，與前開論罪科刑
部分均有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故均不另 為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 刑事第二庭審判長法 官 蔡國在 法 官 孫惠琳 法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條 (圖利供給賭場或聚眾賭博罪)