臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第1116號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 馮志剛律師
被 告 乙○○
上列上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新竹地方法院92年度訴字第464號，中華民國94年2月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第1156
號、第1787號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
不明廠牌型號可發射子彈具有殺傷力槍枝壹支、開山刀壹把，均沒收之。
乙○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。開山刀壹把，沒收之。
事 實
一、綽號「光頭」不詳姓名年籍成年男子，與綽號「三杯」不詳 姓名年籍成年男子有金錢糾紛，「光頭」男子在得知綽號「 三杯」男子經常出入由丙○○所經營並雇用戊○○為員工， 設在新竹縣湖口鄉○○路744 號之「獨一無二」檳榔攤後， 乃於民國（下同）91年9 月21日夜間某時許，電告丁○○， 要求其至前揭檳榔攤找綽號「三杯」男子理論，丁○○明知 未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷 力之子彈，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝 、子彈之犯意，將不明廠牌型號可發射子彈具有殺傷力槍枝 一支（未扣案）及具有殺傷力制式子彈五顆，置放在其身上 ，並電告莊英輝、劉宇翔等人，一同前往上開檳榔攤，欲找 綽號「三杯」男子理論。其等三人於翌日（即同月22日）凌 晨零時40分許抵達現場，斯時，尚有綽號「光頭」之男子、 應綽號「光頭」男子要求而前來之乙○○，及其他不詳姓名 年籍成年男子共計六人亦已抵達現場，丁○○率先進入前揭 檳榔攤，分別詢問在檳榔攤櫃檯之戊○○，及在檳榔攤後方 客廳內之丙○○等人，綽號「三杯」男子是否在此處，戊○ ○及丙○○先後答稱不在，丁○○等人因未遇見三杯而心生 怒氣，仗人多勢眾，乃共同基於毀損財物犯意聯絡，丁○○
乙○○另基於恐嚇危害安全犯意聯絡，丁○○取出所持有已 裝填前揭制式子彈之前開不明廠牌型號可發射子彈具有殺傷 力槍枝，朝上開檳榔攤內掃射四槍（未擊中丙○○、戊○○ 二人），乙○○則取出預藏之非管制刀械開山刀一把，進入 檳榔攤內揮舞並毀損檳榔攤玻璃等物，致使丙○○、戊○○ 因而心生畏懼，危害於伊等生命、身體安全，其餘男子則持 棍棒毀損檳榔攤櫥窗玻璃（毀損部分，未據告訴），丁○○ 等人始離去現場。丙○○戊○○均未報警，嗣經警據報得知 上述槍擊事件，前往查訪，並於現場查獲丁○○開槍掃射後 所留下之彈殼1顆、彈頭2 顆等物後，於91年11月7日14時許 ，在桃園空軍基地指揮部基勤隊拘提乙○○到案，並起出上 開非管制刀械開山刀一把。又於92年2 月26日10時許，在丁 ○○新竹縣新豐鄉○○村○○鄰○○路○段456號住處，將其拘 提到案，丁○○交出與上開作案用槍彈無關仿BERETTA 廠半 自動手槍製造不具殺傷力金屬玩具手槍一支及不具殺傷力金 屬玩具子彈五顆等物，企圖脫免罪責。
二、案經新竹縣警察局、新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○，對其與被告乙○○ 、同案被查獲人莊英輝、劉宇翔，及綽號「光頭」男子，暨 其他不詳姓名年籍成年男子6 人，共計11人，於事實欄所述 時間，共同前往上址「獨一無二」檳榔攤，其有在檳榔攤內 開四槍，在開第二槍至第四槍時均有拉槍機，並有四次蹲下 撿彈殼等情事，先後於偵審中供承不諱，惟矢口否認有違反 槍砲彈藥刀械管制條例條例或恐嚇犯行，並先後辯稱：當天 其是拿交出來給警察之槍枝開槍的，那槍枝是支道具槍，並 無殺傷力，也不能擊發，只是有火花，現場遺留的子彈，非 其所有，彈殼及彈頭，亦不是其持有槍枝所擊發云云。訊據 被告乙○○，固坦承有於上開時地，持扣案開山刀敲檳榔攤 玻璃，加以毀損等情，惟矢口否認有恐嚇犯行，並先後辯稱 ：伊沒有恐嚇被害人，伊持刀並非恐嚇行為云云。惟查：(一)上揭時地，該檳榔攤遭槍擊之情事，業據被害人丙○○於警 詢、偵查、原審時證述：當時我躺在沙發上睡覺，有一個人 進來，問我「三杯」在不在，我說不在這邊，接著一下子就 乒乒乓乓，又從監視器看到外面一堆人在敲玻璃砸店，我就 抱著頭蹲在沙發旁邊。當時戊○○看到有人開槍，她在那些 人走掉後告訴我有人開槍。之後警察來查，才發現沙發後面 有彈孔等語在卷（參見1156號卷12、13頁，58、84頁。他字 575號卷75、76頁。原審卷136至145 頁）。又證人戊○○於
警詢、偵查、原審時證述：當時第一個走進來的人問我「三 杯」在不在，我就說他沒有在這邊，他們就走進去檳榔攤內 ，之後第一個進來的人走出來就開槍，我有看到開槍，也有 聽到槍聲，在聽到第一聲槍聲時，玻璃櫥窗就被砸了，聲音 很大，而且玻璃一直往裡面飛。（檳榔攤及客廳受損情形？ ）裡面沙發、牆壁及門都有彈孔，飲料那些有被打破，外面 玻璃櫥窗破掉等語（參見1156 號卷16、17頁，575號卷31、 32、76頁，原審卷157至162頁）。證人即承辦警員甲○○於 原審時證稱：當時我聽朋友說新豐那邊有槍擊案，朋友說是 一間檳榔攤，我就去查訪，有人告訴我就在這一帶，我就側 面去瞭解有無此事，之後就知道是這一間「獨一無二」檳榔 攤，我去查訪時距離案發時間至少已四、五天，當時有發現 1顆子彈、1 顆彈頭，後來被害人通知我過去，我又找出1顆 彈殼及1 顆彈頭等物，當時我也有拍拉門、牆壁、椅子、木 板被貫穿等之照片等語（參見原審卷145至148頁），經核該 三人所供稱檳榔攤有遭槍擊情事，悉屬相符。
(二)被告丁○○於警詢、偵查及原審供述：當時是綽號「光頭」 男子打電話給我，說有事情，我就打電話找莊英輝、劉宇翔 他們過去。當時「光頭」說對方有很多人，我就從家中帶槍 出去，我進去時有問「三杯」在不在，後來我在現場有開槍 等語（參見1156號卷6頁、7頁，575號卷59頁，原審卷198至 至200、203至204頁）。再者，91年9月22日凌晨零時40分24 秒時，被告等人進到前揭「獨一無二」檳榔攤，並魚貫進入 走道，當時是40分27秒時。進到檳榔攤之人共11個人，被告 丁○○總共開了四槍，在開第二槍到第四槍時均有拉槍機之 動作，被告丁○○有四次蹲下撿彈殼之動作，除被告丁○○ 外，被告乙○○係持扣案開山刀，其餘到場之人均持棍棒在 檳榔攤外砸檳榔攤櫥窗玻璃等情，業據原審當庭勘驗案發當 時監視器所拍攝畫面光碟片內容屬實，並製有勘驗筆錄一份 在卷足稽（參見原審卷156 頁背面），又有翻拍照片14幀及 現場照片18幀在卷足憑（參見575 號卷12至19、42至50頁， 1156號卷30至34頁）。此外，並有彈殼1顆、彈頭2顆等扣案 佐證，益見丙○○、戊○○上開供稱該檳榔攤遭受槍擊等節 ，核與事實相符，自堪採信。被告丁○○選任辯護人於本院 再聲請勘驗該監視光碟，核非必要。
(三)嗣查獲之彈殼1顆、彈頭2顆，經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，送驗彈殼1顆，認係已擊發口徑9mm制式彈殼， 彈底標記為R-P 9mm LUGER；送驗彈頭2 顆，其中1顆認係已 擊發口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上僅餘4條右旋來復線，另 1顆認係已擊發口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上僅餘2 條右旋
來復線。經比對結果，送鑑彈頭2 顆，以比對顯微鏡比對結 果，其彈頭來復線之特徵相吻合，認均係由同一槍枝所擊發 等情，有該局92年5月7日刑鑑字第0920036376號鑑定通知書 在卷可稽（參見1156號卷74至81頁，本院卷60頁），足見現 場所擊發之子彈應係制式子彈無訛。再依被告丁○○係持已 裝填口徑9mm 制式子彈之不詳槍枝射擊，該槍枝不僅能擊發 ，並已穿透前揭現場照片中所示之沙發、椅子及木質、塑膠 質之拉門等物，足見被告丁○○所持有槍枝，確具有殺傷力 ，洵堪認定。從而，被告丁○○確有於前開時地，未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈射擊該檳榔攤， 已極明確，要堪認定，被告空口否認上開犯行，並辯稱其係 持所交出扣案之槍枝射擊，難以輕信。
(四)被告丁○○雖辯稱：當時就是持扣案之玩具槍在檳榔攤開槍 云云。但查：
1.本案發生時間為91年9 月22日凌晨時分，當時證人丙○○及 戊○○均未報警，是以警方並未及時到場，從而，並未當場 扣得任何槍枝，而被告丁○○係遲至92年2 月26日10時許， 在其新竹縣新豐鄉○○村○○鄰○○路○段456號住處經警拘提 到案，其也提出扣案槍枝1支及子彈5顆交予警方，並供述即 為案發當時前往上述「獨一無二」檳榔攤開槍時所使用槍彈 等情，業據被告丁○○於警詢時供述在卷（參見1156 號卷5 、6 頁），並有新竹縣警察局竹北分局解送人犯報告書附卷 足參（參見同上卷4 頁），足見扣案槍枝1支及子彈5顆並非 案發當日即為警自上揭「獨一無二」檳榔攤當場扣得，至為 顯明。且除被告丁○○供述外，亦無其他積極證據足資認定 扣案槍彈確為被告丁○○於案發當日在「獨一無二」檳榔攤 持以開槍之槍彈。惟被告何以交出子彈之數目為5顆（多於4 顆以上），應與現場監視設備所拍被告持槍射擊總共開四槍 ，在開第2槍至第4槍時有拉槍機動作，持槍者有四次蹲下撿 彈殼動作等情事，有一定之關連，以免與現場跡證未合。 2.扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送驗改造 手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），認係 仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，其 槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；送鑑 子彈5顆，認均係玩具金屬空彈殼等情，有該局92年5月19日 刑鑑字第0920034517號鑑定通知書在卷足佐（參見1156號卷 64至66頁），足認扣案槍枝根本無法擊發，子彈且係金屬空 彈殼，無法供射擊之用，然而，前述檳榔攤後方客廳旁沙發 、拉門、椅子等處確有彈孔痕跡等情，有前述現場照片在卷 足稽，則果被告丁○○確持其所交予警方扣案槍彈開槍射擊
，該槍枝既無法擊發，又豈會在上揭檳榔攤後方客廳之沙發 、椅子及拉門處造成彈孔痕跡？此現場所呈現之彈孔痕跡， 自與被告上開所辯，明顯難以相符。
3.又被告丁○○於案發當時係為第一位進入檳榔攤，再從走道 進入後面客廳之人，其他人則魚貫跟著進入，之後，其他人 再從走道走出到檳榔攤外面，這時已殿後被告丁○○即舉槍 朝走道方向盡頭射擊，共開了四槍等情，已據原審當庭勘驗 案發當時監視器所拍攝畫面之光碟片內容屬實，並有前述之 勘驗筆錄及翻拍照片足佐，已如前述。再依丙○○及戊○○ 於原審時所證述：客廳和檳榔攤間為木板隔間，客廳的沙發 ，椅子、拉門、隔板有彈孔等情（參見原審卷136 頁背面、 140、141 頁背面、160頁）、前述尚有彈孔痕跡椅子、拉門 、沙發之現場照片，及該椅子、拉門、沙發等物所在位置， 確在從走道一進入檳榔攤後方客廳旁等，有證人丙○○所繪 現場圖足憑（參見原審卷150 頁）等一切情狀研判，丁○○ 因在走道處朝走道內方向開槍射擊，從而，位在從走道進入 檳榔攤後方客廳旁處之沙發、椅子及拉門等處有彈孔痕跡， 悉相符合。是以被告一再辯稱確係持扣案槍枝1支及子彈5顆 射擊云云，與證人丙○○戊○○所證述內容、案發當時監視 器所拍攝畫面、現場照片及現場遭槍擊後所留彈孔痕跡等， 均不相符合，自難憑採。又證人丙○○、戊○○於偵審中已 證述甚詳，並於原審交互詰問在卷，本院最後一次審理時， 經合法傳喚，並未到庭，本院因認事證已極明確，無待伊等 到庭證述必要。
4.本院依被告選任辯護人聲請，將被告交出之槍枝，與被告另 外交出之底火47個，進行擊發時，是否具有聲光效果乙節， 函請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局進行試射結果（ 試射5 顆），雖具「底火擊發聲響及拋殼效果」，此有該局 94年10月25日函文可憑（參見本院卷78頁），惟此試射結果 ，參以上開槍彈前揭之鑑驗報告，仍難據為被告上開所辯： 該槍枝即係現場射擊槍枝云云之有利認定，併此敘明。(五)被告另辯稱：為警所扣得制式子彈1 顆並非其所有，另扣得 彈殼1顆、彈頭2顆，亦非其開槍射擊後所留在現場之物云云 。經查：
1.證人即承辦警員甲○○知悉上揭槍擊案後，輾轉查訪，之後 ，前往前開檳榔攤調查，當時發現1顆子彈及1顆彈頭，子彈 是在後來找到彈殼的同一個地方找到，彈頭則是在後門外面 找到的，彈頭有扁掉，應該是穿透牆後，打到遮雨棚鋼筋後 掉下來所致，後來，被害人員工又通知甲○○過去，到了現 場，被害人員工指給證人甲○○看，證人甲○○將箱子翻開
，在走道旁一箱一箱飲料與走道旁牆壁間之夾縫中，又找出 彈殼1顆，在電視旁邊發現彈頭1顆等情，業據證人甲○○於 原審時證述綦詳（參見原審卷166至168頁），證人丙○○亦 證述：我有看到警察在我店裡後門外面撿到彈頭，也有在前 面走道那邊撿到子彈等語（參見原審卷143 頁），與丁○○ 於案發當時係站在走道朝走道盡頭處開槍射擊，所可能遺留 彈頭及彈殼之地點互核相符，且有前述之現場照片在卷可憑 ，其中1 顆彈頭確有扁掉之情形，亦有彈頭照片附卷可證（ 參見1156號卷81頁）。
2.證人丙○○及戊○○於案發後，均基於多一事不如少一事， 且擔心還會有事發生之心態而未報警，本案之所以被查獲， 係因證人甲○○經朋友告知有槍擊案後輾轉調查而得知等情 ，已如前述。證人丙○○於偵訊時尚且陳述：不要告丁○○ 等語明確（參見1156號卷59頁），苟若上開子彈、彈頭、彈 殼等物，均非被告丁○○於案發當時在前述檳榔攤開槍射擊 後所遺留，而係證人丙○○刻意誣陷，又豈有不在案發之後 ，立即主動報警查緝，反而自始至終均秉持不欲對丁○○提 出告訴之態度之理？且伊僅需提出相關子彈、彈頭或彈殼， 來作為誣指被告丁○○之犯行即足，又何需刻意栽贓1 顆， 業已扁掉之彈頭？再參以證人丙○○證稱：經營檳榔攤過程 只有被開槍射擊過這1次，證人戊○○所證：91年9月22日案 發後，檳榔攤就沒有再被砸店等語（參見原審卷164、160頁 ），被告於原審供承：92年6月3日入伍，於行為時尚未當兵 ，對於槍枝使用並不瞭解，故於射擊後方有再拉槍機動作， 而造成原已上膛子彈，因此退出槍機，並遺留在現場等情（ 參見原審卷156 頁），於本院供承「（上訴要旨）子彈根本 不是我的」、「制式子彈也不是我的」、「警察說撿到的子 彈，應該不是我的」（參見本院卷37、38、68頁），從而， 被告所辯稱：在現場所扣得制式子彈1 顆並非其所有，扣得 彈殼1顆、彈頭2顆，亦非其開槍射擊後所留在現場之物云云 ，即難遽信。
3.證人丙○○另證述：案發後隔天在現場清理，當時並未發現 彈殼或子彈等語（參見原審卷138 頁背面），然查，案發當 日和被告丁○○共同前往上揭檳榔攤之其他不詳姓名年籍之 成年男子等人，均持棍棒砸毀檳榔攤櫥窗玻璃等情，已為證 人丙○○及戊○○證述明確，並為被告丁○○所不否認，且 有現場照片8幀在卷足參（參見575號卷42至45頁），則就為 能儘速恢復原貌以便繼續經營檳榔攤生意之證人丙○○立場 觀之，伊當務之急係清理遭砸店後所留下碎玻璃，丙○○於 原審時亦證述：當時被砸的玻璃就是店面及冰箱的玻璃，所
以我也只清理這二部分等語（參見原審卷139 頁），而前開 所述沙發、椅子或拉門上彈孔痕跡，相較沙發、椅子及拉門 之體積而言，均非明顯，子彈及彈殼發現處又係在走道旁一 箱一箱飲料與牆壁中間夾縫處，彈頭二顆則分別係在電視旁 邊及後門外面所找到等情，亦如前述，足見子彈、彈殼及彈 頭原本所在地點，均非肉眼一望即明顯可見之處，是以在丙 ○○於案發後隔天清理時，因認檳榔攤後面客廳並無任何物 品受損因而未清理之情形下，迄至證人甲○○循線前往上述 檳榔攤調查時，及該店員工清理時，始行發現前述子彈及彈 頭等物，亦與常情無違。
4.依上所述，查獲之彈殼1顆、彈頭2顆，經送請內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，經比對結果，送鑑彈頭2 顆，以比對 顯微鏡比對結果，其彈頭來復線之特徵相吻合，認均係由同 一槍枝所擊發等情，有該局92年5月7日刑鑑字第0920036376 號鑑定通知書在卷可稽（參見1156號卷74至81頁）。本院為 慎重起見，參酌被告選任辯護人之聲請，函請該局就「扣案 彈殼是否與彈頭，由同一槍枝所擊發」、「扣案制式子彈， 是否與該2顆彈頭或彈殼1顆，屬同一品牌」鑑驗惠覆，據該 局覆稱：因涉案槍枝未送鑑，欠缺試射之彈頭、殼等比對標 的，無法確認是否由同一槍枝所擊發。且扣案制式子彈1 顆 ，其彈底標記為SPEER 9mm LUGER，認係由美國SPEER公司製 造之子彈，至彈殼1顆，其彈底標記為R_P 9mm LUGER，認係 由美國REMINGON ARMS 公司製造之子彈，應係不同公司製造 之子彈等情，有該局函文可憑（參見本院卷79頁），足見扣 案之制式子彈，與槍枝擊發所遺留之彈殼，應係不同廠牌， 是被告辯稱該查獲制式子彈，並非其所遺留現場云云，尚堪 採取，惟被告既係交出未具殺傷力之槍枝，拒不提出作案具 殺傷力之槍枝，以致本院無從送請鑑驗，是依上述之各情， 被告辯稱：彈頭2顆、彈殼1顆，非其使用槍枝所遺留之物， 即難採信。
5.證人甲○○於本院證述：伊有去現場拍照，因現場有被移動 ，案發後一星期才去現場，伊在後門空屋靠柱那裡，撿到破 碎彈頭，其他是丙○○拿給伊的，有將證物送驗，丙○○分 二次將證物交給伊，第二次前往現場與第一次前往現場，約 隔一星期云云（參見本院卷134、135頁），固與證人於原審 所證內容有出入，但證人同時證稱：以原審所證較正確等語 在卷，衡諸常情，本院95年5月18日審理時，距案發91年9月 ，確已相隔近四年，且證物又係證人查獲一部分，檳榔攤之 員工提供一部分，證人有上開出入證述，核與經驗法則無違 ，是證人甲○○上開之證述，難據為被告丁○○上開辯稱之
有利認定。又被告選任辯護人於本院聲請刑警至現場鑑驗彈 孔，是否由槍枝射擊所造成乙節，因與本案上開認定，不生 衝突，且現場已改變（參見本院卷56、68頁），核無必要。 6.按，證據之證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第 155 條第1項定有明文（92年2月6 日修正為：證據之證明力，由 法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則） 。次按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因 違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，亦為修正後刑事訴訟法第 158條之4所明定。茲查，被告選任辯護人雖主張扣案之證物 ，未經警員依法搜證，鑑驗，應無證據能力云云，但依前述 ，系爭彈頭2顆、彈殼1顆，應係現場查獲乙節，至為明確， 警員雖未及時前往鑑驗現場，但亦非違法在被告住處、身上 搜索、扣押取得，核與同法第133 條：可為證據或得沒收之 物，得扣押之規定無違，則選任辯護人將違法搜索、扣押， 與非經嚴格程序取得之證物，混為一談，已有未合。再者， 證人甲○○已於原審及本院就偵辦過程證述甚詳，此審判中 之證言，並無佐證可認係偽證，則警員就偵辦過程之證述， 自有證據能力，應無疑義。縱認警員查獲上開證物，確違反 法定程序，但依上開修正後158條之4規定意旨，本院仍堪認 有證據能力，殆無爭議。又依丙○○於原審之證述，及被告 交出之子彈數目為5顆（多於4顆以上），確與現場監視設備 所拍有擊發4 槍之情況相符，被告於本院上開所供承以觀， 堪認現場彈殼1顆、彈頭2顆，均係被告所持改造槍枝所擊發 無訛，至查獲之制式子彈1 顆，因與擊發之彈殼不同廠牌， 本院認該部分證物，不足為被告不利認定。綜上所述，證人 甲○○於前述檳榔攤查獲之彈殼1顆、彈頭2顆，應確係被告 丁○○於案發當時所持具有殺傷力之槍枝開槍射擊後所遺留 ，應堪認定，被告丁○○此部分所辯，核係卸責之詞，不足 採信。
(六)再查，被告乙○○確有於前揭時地，持扣案開山刀揮舞敲擊 被害人丙○○所經營之檳榔攤玻璃等情，業據被告乙○○於 原審時供承不諱（參見原審卷48頁），並經原審當庭勘驗案 發當時監視器所拍攝畫面之光碟片內容屬實，製有勘驗筆錄 一份在卷足稽（參見原審卷156 頁背面），復有翻拍照片14 幀及現場照片18幀在卷足憑（參見575號卷12至19 頁、42至 50頁。1156號卷30至34頁），並有開山刀一支扣案足資佐證 。又該開山刀經送鑑定結果，並非屬槍砲彈藥刀械管制條例 列管刀械乙節，有新竹縣警察局91年11月28日竹縣警保字第 0910010140 號函一份附卷足憑（參見575號卷86頁）。再者
，被告丁○○於案發當時確持已裝填制式子彈可發射子彈具 有殺傷力之槍枝，並開槍射擊四次等情，亦如前述，從而， 公訴意旨所指被告乙○○於案發當時持非管制刀械之開山刀 揮舞並毀損上揭檳榔攤櫥窗玻璃，被告丁○○持可發射子彈 具有殺傷力之槍枝開槍一節，洵堪採認。又丁○○於偵查中 供稱「（為何有人在那裡還開槍）我只是想嚇他們，沒想到 有人最後才出來，我不曉得裡面有人」、被告乙○○亦供稱 「（砸店之動機）只是想警告，不是要殺人‧‧‧所以才要 警告」云云（參見1156 號50頁，575號卷63頁），足見被告 二人，於當時開槍、持刀揮舞時具有恐嚇犯意，極為明確， 檳榔攤內既有戊○○、丙○○二人在其內，自堪認伊等生命 、身體受有危害，極為明灼，要堪認定，被告二人空口否認 有恐嚇危害安全之犯行，核係卸責之詞，不足採信。從而， 被告丁○○持有具殺傷力改造槍枝、具殺傷力之子彈之犯行 ，被告丁○○乙○○二人共同恐嚇危害安全犯行，均極明確 ，要堪認定，被告二人空口否認上開犯行，核係卸責之詞， 均難採信，是被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。二、被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，於94 年1 月26日公布，同年月28日施行，有關未經許可，持有其 他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，係該當修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第4 項之罪，法定刑為一年以上七年 以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後已改 列於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，法定刑並修正為三 年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金，比較新 舊法之結果，以行為時之舊法較輕，依刑法第2條第1項但書 規定，應適用有利於被告之舊法，即94年1 月26日公布前槍 砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項處罰。核被告丁○○上開 所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之罪。核被告乙○ ○所為，係犯刑法第305 條之罪。被告二人就所犯恐嚇罪， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人所犯恐 嚇罪，被害人有二人，應依想像競合犯規定，從一重論處。 被告丁○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從 一重之持有改造槍枝罪處斷。
三、起訴意旨認被告丁○○係持有不詳廠牌型號具有殺傷力制式 手槍，而應構成修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 罪等語。然查，被告丁○○於前揭時地所持有已裝填子彈， 復又開槍射擊之槍枝，並未於案發當時或之後，立即為警所 扣得，且被告又一再堅詞否認其確有持制式手槍犯案等語。
再者，被告於前揭時地開槍射擊後，遺留在案發現場即上揭 「獨一無二」檳榔攤處，事後為警循線追查時，所扣得之彈 殼及彈頭，業如前述，茲查，口徑9mm（9×19mm）制式子彈 原設計即供口徑9mm（9×19mm）之制式槍枝使用（包含手槍 、衝鋒槍等），故口徑9mm（9×19mm）之制式槍枝（包含手 槍、衝鋒槍等）可供擊發口徑9mm（9×19mm）制式子彈，自 無疑義；若土、改造之槍枝其彈室大小可供擊發口徑9mm （ 9×19mm）之制式子彈，且撞針撞擊力亦足以擊發口徑9mm（ 9×19mm） 制式子彈，則該類土、改造槍枝亦可供擊發口徑 9mm（9×19mm）制式子彈使用等情，有內政部警政署刑事警 察局93年3月22日刑鑑字第0930058588 號函一份足參（參見 原審卷92頁），從而，亦難僅以被告開槍射擊後，遺留在現 場者為已擊發口徑9mm之制式彈殼、已擊發口徑9mm制式銅包 衣彈頭，即遽認被告係持有具殺傷力之制式槍枝犯案，應甚 明確，茲公訴人嗣於原審具狀並陳稱變更起訴法條為修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪（參見原審卷131頁 、196 頁背面），從而，被告所犯應為修正前槍砲彈藥彈藥 刀械管制條例第11條第4 項之罪，要堪認定，法院自無須再 變更起訴法條。又被告丁○○以一持有行為，同時持有可發 射子彈具有殺傷力之槍枝及制式子彈，係以一行為觸犯修正 前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及同條例第12條第4 項等二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一 重之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷。四、再查，被告丁○○於原審時雖供述：那時很亂，我又怕萬一 有人衝出來怎麼辦，又很緊張，之前「光頭」又說有很多人 ，所以我想後面應該很多人在烤肉，我才會開槍等語（參見 原審卷204 頁），惟此部分除被告丁○○主觀上猜想臆測因 而為此部分自白內容外，並無其他積極證據足資認定被告丁 ○○於案發當時持可發射子彈具有殺傷力之槍枝開槍射擊時 ，其所射擊方向即前述檳榔攤內走道盡頭處確有他人正在烤 肉一節。而丙○○當時雖在前述檳榔攤後方客廳裡，然伊原 本即在客廳內側沙發上休息睡覺，被告丁○○進入詢問伊綽 號「三杯」之人在不在，答稱不在，被告丁○○即走出後， 證人丙○○並未隨即跟出，仍留在原處，之後被告丁○○係 朝檳榔攤內走道盡頭處開槍射擊等情，業據證人丙○○證述 在卷，並有證人丙○○所繪製之現場圖一份附卷足參（參見 原審卷143、144、150 頁），且經原審當庭勘驗案發當時監 視器所拍攝畫面之光碟片內容屬實，已如前述，足見丁○○ 開槍射擊之方向亦非證人丙○○所在之處，從而，難認被告 丁○○所為開槍射擊之行為，有何殺人之犯意及行為，附此
敘明。
五、原審經審理結果，認被告丁○○未經許可持有改造槍枝罪證 明確，予以論科（就恐嚇危害安全部分，不另為無罪諭知） ，並認被告乙○○應為無罪之諭知，固非無見，但查，依上 所述，被告二人應有共同恐嚇犯行，則原審上開認定，即有 違誤。又原審就被告丁○○持有槍彈射擊所留之彈頭、彈殼 ，以及事後查獲子彈，是否具有證據能力，並未詳加調查論 述，以致均認係現場查獲起出，依前所述，顯有違誤。被告 丁○○提起上訴，否認持有之槍彈係具有殺傷力云云，核非 可取，檢察官以被告丁○○另犯有恐嚇罪，被告黃英助犯有 恐嚇罪，指摘原判決不當，非無理由，原判決亦有上開可議 ，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝子彈，在前揭檳榔攤內有戊 ○○在，檳榔攤後方客廳內側有證人丙○○在之情形下，朝 檳榔攤中走道後方盡頭處開四槍，所生危害至大，犯後交出 並非其於案發當時所持且不具殺傷力槍枝予警方，圖以脫罪 ，偵審中一再狡辯，否認犯罪，惟之前無刑事犯罪記錄，被 告黃英助之素行尚好，夥同多人前往檳榔攤逞兇鬥狠，所生 危害非微、犯後未坦承犯行等一切情狀，就被告丁○○部分 ，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準，就被告乙○○部分，量處如主文第四項所 示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。被告丁○○ 所持不明廠牌型號可發射子彈具有殺傷力槍枝一支，為違禁 物，亦係供犯罪所用之物，雖未扣案，然並無證據證明業已 滅失，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，惟乙○○ 就該槍枝之持有，並無認識，無從於乙○○部分宣告沒收。 被告乙○○所持開山刀一把，係被告所有，供被告二人共同 恐嚇罪所用，應依刑法第38條第1項第2款，於被告二人部分 ，均宣告沒收。又扣案制式子彈一顆，雖為違禁物，難認係 被告丁○○持有，無從宣告沒收，至丁○○交予警方扣案之 改造手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），及 子彈五顆部分，均不具殺傷力，且非供被告丁○○犯罪所用 、所得或預備之物，已如前述，爰不予宣告沒收之。扣案彈 殼一顆、彈頭二顆，已遭擊發，並無殺傷力，非屬違禁物， 亦不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第305條、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第2項、第2條第1項但書、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2 條，現行法規
所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀 法 官 莊 謙 崇 法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
被告丁○○部分，被告及檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告乙○○部分，被告及檢察官均不得上訴。
書記官 郭 台 發
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。