臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(一)字第854號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂福元律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院90年度訴字第381 號，中華民國90年10月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第1758號）
，提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命拾肆包（共淨重拾伍點肆壹公克，驗餘淨重拾伍點貳玖公克）沒收銷燬之；門號0000000000號ＮＯＫＩＡ廠行動電話壹支（含ＧＳＭ卡，序號000000000000000號）沒收；販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十七年間因違反毒品危害防制條 例罪，經臺灣桃園地方法院以八十七年訴字第一一四六號判 決判處有期徒刑八月，再經本院以八十七年上訴字第五一一 三號判決上訴駁回確定，因甲○○未到案而被通緝，於八十 八年六月四日始緝獲送監執行，至八十九年一月十日執行完 畢，猶不知悛悔，基於意圖營利之概括犯意，自八十九年十 月間起至同年十二月底止，由乙○○撥打甲○○之0000 000000號行動電話聯絡購買第二級毒品安非他命事宜 後，甲○○在桃園縣中壢市月眉里九十五號住處及桃園縣中 壢市○○街六十五號乙○○之住處，連續七次（註：以乙○ ○所述最有利於甲○○之最低次數計）販賣第二級毒品安非 他命予乙○○，第一次至第五次，每次價格新臺幣（下同） 一千元（註：以乙○○所述最有利於甲○○之最低價格計算 ），最後二次則分別係於八十九年十二月中旬及同年十二月 底，分別以八千元及四千之價格，販賣予乙○○，合計甲○ ○販賣第二級毒品安非他命所得一萬七千元。嗣於九十年一 月十八日晚間六時許，為警在甲○○上開住處查獲，並扣得 甲○○所有之安非他命十四包（共毛重一八‧三一公克，淨 重一五‧四一公克，驗餘淨重一五‧二九公克）、甲○○所 有販賣安非他命所用之門號0000000000號ＮＯＫ
ＩＡ廠行動電話一支（含ＧＳＭ卡，序號00000000 0000000號）。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：審理事實之法院，遇有被告對於其自己或共同被 告之自白、證人之證述，提出非出於任意性之抗辯時，應先 於其他事實而為調查。本件證人乙○○於本院上訴審調查時 ，雖稱「（問：為何以前有說過跟他〔指被告〕買過安非他 命，且打他的電話？）因為當時快過年了，警察跟我說這樣 講可以交保，所以我才這樣講，筆錄都是警察自己寫的」（ 本院上訴審卷第八七頁）；惟經本院於準備程序傳喚製作證 人乙○○警詢筆錄之警員丙○○，據其到庭結證稱「（問： 是否依照他所講的製作？）是。（問：你在製作乙○○筆錄 時有無誘導可以交保等言詞？）沒有，有錄音，沒有錄影。 （問：本院九十一年六月二十六日的訊問筆錄中乙○○說： 『警察說若這麼說就可以交保，且筆錄是警察自己寫的』等 語，有何意見？（提示並告以要旨）這是乙○○自己事後說 的，當時的情形不是這樣。我們先抓到乙○○，再依據乙○ ○的供述去抓甲○○」，被告之選任辯護人就上開證人丙○ ○之證述，亦表示無意見（本院九十五年三月八日準備程序 筆錄第二頁至第三頁）。證人乙○○於本院上訴審調查時所 為警詢自白非出於任意性之抗辯，顯係事後迴護被告之詞， 無足採據。證人乙○○之警詢自白，得為證據。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有販賣第第二級毒品安 非他命之犯行，辯稱：其自前案執行完畢後，即未購買毒品 施用，亦未販賣毒品，至於扣案之證物，除行動電話為其所 有外，其餘均係林宗德所有而放置於其住處云云。二、經查：
㈠被告有連續多次販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之事 實，迭據證人乙○○於警詢時及偵查中一致證稱：「我均是 打他（指甲○○）之行動電話0000000000與他連 絡交易的，交易過七、八次，每次交易代價一千至八千不等 ，有時我至他中壢市月眉里九十五號家中，有時他會送來我 家，大部分的時間已不記得了，僅記得最後二次之時間一次 是在八十九年十二月中交易八千元之安非他命，另一次是在 十二月底交易四千元之安非他命，二次均是在他住處完成交 易」（偵查卷第十一頁，按乙○○所陳購買七、八次，每次
一千元至八千元，語意不確定，應以其所供最有利於被告之 最低次及最低金額，即總共購買七次，又有關金額部分除第 六、七次為八千元、四千元較為明確外，應以前五次均為一 千元，為本院認定被告甲○○販賣乙○○安非他命之次數及 金額）、「八十九年十月份到八十九年底陸續向他（指甲○ ○）買，有時我去他家，有時他到我處拿給我，價金一次一 千至八千元不等，我打他手機0000000000與他聯 絡購買，且我知他在他住處販賣毒品」（偵查卷第四二頁背 面）等語綦詳；被告亦自陳與證人乙○○間並無仇隙（原審 九十年三月十五日訊問筆錄），衡情證人乙○○當無設詞誣 陷被告之理。至於證人就向被告購買安非他命之時間、數量 、方式等交易內容之指證，前後未趨一致，或因時間久遠而 遺忘，難以為不實。參以被告亦供承0000000000 為其行動電話號碼（九十年聲羈字第三八號卷附九十年一月 十九日訊問筆錄），均核與證人乙○○前述證詞相符；再佐 以員警循線至被告住處搜索扣得如上述之大量安非他命十四 包、0000000000之行動電話等物，足堪佐證被告 確有販賣第二級毒品安非他命予乙○○之事實（依偵查卷第 九頁至第十一頁之記載，乙○○之警詢筆錄係於九十年一月 十八日一時及六時，分二次製作，但第二次筆錄記載乙○○ 於「九十年一月十八日二十二時」為警查獲之記載，應係「 九十年一月十七日二十二時」之筆誤）。
㈡原審經提訊證人林宗德與被告對質，林宗德證稱：「上述扣 案物僅磅秤是我留在被告的住處」（原審九十年五月二十九 日訊問筆錄第三頁），而被告經與證人林宗德對質後，亦翻 稱：「其他扣案之安非他命等物不是我的，也不知道是何人 的」（原審九十年五月二十九日訊問筆錄第四頁）；參以查 獲本案之桃園縣政府警察局八德分局刑事組警員丙○○於原 審調查時到庭證稱：「在被告家中之客廳桌上查獲吸管、吸 食器及安非他命十四包，全部放在一個包包裡，行動電話二 支分別在客廳桌上及椅子上找到，電子秤一台、分裝袋四包 ，都是在廁所後方之庭院內之廢棄輪胎找到」（原審九十年 七月十日訊問筆錄第二頁），而員警於起獲前述物品之際， 並未在被告住處查獲林宗德，被告所辯扣案物除行動電話外 ，均非其所有云云，顯為飾卸之詞，委無足採。 ㈢乙○○有施用第二級毒品之犯行，業據其供明（偵查卷第十 頁），且乙○○於八十八年間因有多件違反毒品危害防制條 例之案件（均係施用第二級毒品安非他命），經臺灣桃園地 方法院以八十八年度毒聲字第八二五號及九十年度毒聲字第 四六二號裁定，送勒戒處所觀察、勒戒，再經臺灣桃園地方
法院以九十一年度易字第八六五號刑事判決判處有期徒刑五 月，如易科罰金以銀元三百元折算一日；另經臺灣桃園地方 法院以九十一年度毒聲字第六四九號裁定，令入戒治處所施 以強制戒治一年；再經臺灣桃園地方法院以九十一年度毒聲 字第二二九三號裁定，停止戒治所餘期間付保護管束等經過 ，有其前科資料在卷（附於本院上訴審卷），並經本院調取 相關案卷查核屬實，亦足佐證乙○○有向被告購買第二級毒 品安非他命施用。至乙○○於己身所涉違反毒品危害防制條 例案件，未向警供承有向被告購買毒品，乃因員警未詢問， 難為有利於被告認定之依據。
㈣扣案之十四包安非他命係在被告住處查獲，應係被告所有， 且經送鑑定確係安非他命，共毛重一八‧三一公克，淨重一 五‧四一公克，驗餘淨重一五‧二九公克，此有內政部警政 署刑事警察局九十年五月十八日刑鑑字第四六一八五號鑑驗 通知書在卷（原審卷㈠第九五頁）可稽。而第二級毒品安非 他命係屬違禁物品，非但物稀價昂且政府懸為禁令查緝甚嚴 ，取得不易，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，販賣者可任意分裝增減分量，而每次買賣之價 差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非 可一概而論，販賣者復可從價差或量差等不同方式牟利，故 販賣之利得除經被告坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情 ，若知過坦承者自白供述其營利情形，須受刑罰，狡猾者否 認其利得，反因無法查知其營利情形而得逞僥倖毋須受制裁 ，顯失事理之平。又販賣第二級毒品安非他命之行為，事涉 重典，苟無利潤可圖，被告豈有大量或多次購入後，再以同 價販賣給予他人之可能，堪認被告具有營利之意圖而販賣安 非他命，被告否認犯行，應為卸責之詞，不足採信，其犯行 洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之 販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品 之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。被告先後多次非法販賣第二級毒品安非他命之犯行 ，時間密接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係 基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依刑法第五十六條 之規定，以一罪論，除最重本刑無期徒刑部分依法不得加重 外，就其餘部分加重其刑。又被告前於八十七年間因違反毒 品危害防制條例罪，經臺灣桃園地方法院以八十七年訴字第 一一四六號判決判處有期徒刑八月，再經本院以八十七年上
訴字第五一一三號判決上訴駁回確定，於八十九年一月十日 執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受 有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑有期徒 刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其 刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。前述刑之加重，有二 原因，依刑法第七十條規定，遞加之。
四、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，被告應無販 賣第二級毒品或轉讓第二級毒品予Ａ１之行為，原判決認被 告有販賣及轉讓第二級毒品安非他命予Ａ１（此部分起訴書 係指被告販賣第二級毒品予Ａ１，原審變更起訴法條為轉讓 第二級毒品），尚有違誤。被告提起上訴意旨仍執陳詞，空 言否認販賣第二級毒品予乙○○，固無足取，然其否認販賣 及轉讓第二級毒品予Ａ１，為有理由，應由本院將原判決關 於販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品罪刑暨定執行刑部分， 予以撤銷改判。爰審酌被告意圖營利，販賣第二級毒品安非 他命予他人，危害他人身體健康，其行為固有可議，惟被告 僅販賣第二級毒品予乙○○，非屬大盤毒梟之輩，被告亦非 被查獲持有特殊大量之毒品安非他命，另審酌被告犯罪之動 機、目的、手段、販賣毒品之次數、所致生之危害、因而所 獲得之利益及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑。
五、扣案之第二級毒品安非他命十四包（共淨重一五‧四一公克 ，驗餘淨重一五‧二九公克），為查獲之毒品，應依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。又扣 案之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ廠行動電話一 支（含ＧＳＭ卡，序號000000000000000號 ），業據被告陳明為其所有（偵查卷第七頁），且係被告供 販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條 第一項前段之規定，宣告沒收。另被告販賣第二級毒品安非 他命予乙○○所得一萬七千元（註：最末二次分別所得八千 元及四千元，另前五次因販賣價格不詳，以證人乙○○所證 述最有利於被告之最低販賣價格一千元計算合計五千元，共 計一萬七千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。至扣案之白色粉末一包，既非屬違禁物，亦非供被告犯 罪所用或所得之物；海洛因三包、吸食器一組、削尖吸管二 支，與本件被告販賣第二級毒品之犯罪無關；電子磅秤一台 、分裝袋四包、門號0000000000號ＥＸＮＡＶＩ 廠行動電話一支（序號0000000000000000 號）、非管制刀械小武士刀一支，或非被告所有，或不能證
明係被告所有，且與本件犯罪無關，均不另為沒收之諭知， 附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨以：被告甲○○自八十九年十月間起至同年十二月 底止，在桃園縣中壢市月眉里月眉九五號住處及桃園縣中壢 市○○街六十五號等地，以一小包一千元至八千元不等之代 價，連續多次非法販賣安非他命予Ａ１。因認被告甲○○此 部分行為，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。 又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪 事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判之基礎。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常 一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據 以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決 （最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八 一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六 號判例意旨參照）。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集，及 提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均 屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任 範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已 足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟 上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可 確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為 有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易 ，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之原則，亦經最高法院著有九十四年度台上字第二０ 三三號判決可資參照。
三、公訴人認被告有販賣第二級毒品安非他命予Ａ１，無非係以 秘密證人Ａ１之指證，為其唯一論據。按毒品危害防制條例 第十七條規定，犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至 第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、
第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。若證人係 因涉嫌犯該條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，為警查 獲，則其證述所施用之第二級毒品安非他命係向被告購買， 屬有利於己之供述，縱其證言無瑕疵，亦不能專憑其證言為 被告有販賣安非他命事實之認定（最高法院八十九年度台上 字第二一八號判決意旨參照）。經查，證人Ａ１係於八十九 年十二月十二日在臺灣桃園戒治所執行強制戒治時，經警借 提查證，始供出其上游毒販；另證人乙○○於第一次警詢時 並未供稱有向甲○○購買第二級毒品，或由甲○○無償提供 第二級毒品（九十年度他字第一三０號偵查卷第五頁及背面 ），其後Ａ１於檢察官偵查中始證稱：「（問：有無向他〈 指甲○○〉買過毒品？）有。在八十九年十、十一月在被告 住處，向被告購買安非他命及海洛因，一次概購買一、二萬 元，安非他命是他連同海洛因賣給我的，海洛因一錢一萬六 千元。（問：知否壽某有無向邱某買毒品？）知道。在八十 九年十、十一月在壽某住處有看過被告賣海洛因，再由壽某 轉賣出去」（九十年度偵字第一七五八號偵查卷第四六頁背 面至第四七頁）；嗣Ａ１於原審九十年四月二十四日訊問時 則證稱：「（問：有無向邱買過安非他命？）我是向壽買的 。（提示偵查卷第四六頁背面）你說你有向邱買，為何現在 說法不同？）我去過邱家很多次，是壽及林宗德帶我去，去 買海洛因很多次，每次買八千元或一萬六千元，都是海洛因 的錢，安非他命是他每次都有送我的。（問：他每次送你多 少安非他命？）一小包，我不知道多重。（問：何時賣你？ ）八十九年十月至十一月之某日深夜。很多次不記得幾次。 （問：為何透過壽買？）因為‧‧‧我想要買比較便宜的海 洛因，所以他就介紹我向邱買。（問：向邱買的海洛因的地 點？）月眉九十五號」（原審卷㈠第四三頁至第四五頁）； 繼於原審九十年八月二十一日訊問時證稱：「（問：八十九 年十月到十一月間到底是向甲○○買毒品或是向乙○○買毒 品？）乙○○。（問：你跟壽買與甲○○有何關係？）我想 買便宜一點的海洛因，因為向壽買較貴，我問他可否帶我去 買到較便宜的海洛因，他就帶我去找甲○○，他只帶我去一 次，那次要買沒有買到，我只有在那裡吸海洛因及安非他命 。（問：當時所吸之海及安是何人提供？）我不知道，是直 接放在桌上。（問：除此之外有無向甲○○買過海洛因？） 無。（問：之前為何說有向邱買過海還附贈安非他命？）那 是壽賣我的，之前我以為他們是一起的。（問：為何之前供 稱是在月眉九十五號甲○○買的？）是在壽的住處買才對。
（問：到底有無看過壽向邱買毒品？）無。（問：被告請誰 跟你接觸？）‧‧‧〈密封卷〉他說邱告訴他不確定是否我 咬邱，但邱請他轉告我，如果遇到我請我幫他說好話。（問 ：到底有無跟邱買過海洛因？）有，我當面真正跟他交易是 一次，時間在八十九年十月在邱的住處，買了一錢一萬六千 元，安非他命是他送我的，是一包大約一‧二公克」（原審 卷㈠第一０七頁至第一一一頁）。證人Ａ１或稱向乙○○購 買安非他命，或稱向被告甲○○購買安非他命，所述前後不 一，且Ａ１係經警借提後，於檢察官偵訊及原審訊問時，始 供稱有向被告甲○○購買海洛因、安非他命，嗣又改稱安非 他命係被告甲○○免費供應，Ａ１是否欲藉由其指認而獲得 減輕刑，已非無疑；又Ａ１迄未與乙○○及被告對質，其於 九十一年十二月十一日本院上訴審訊問時證稱：「（問：你 有向甲○○買過毒品？）有。（問：為何要供出他？）之前 我被警察抓，警察要我供出上游，我希望能夠獲得交保，所 以我供出他。（問：後來有無交保？）沒有。（問：你向他 買過幾次？）買過二、三次。（問：甲○○要跟你對質，你 有無意見？）我不想跟他對質。（問：你在何時、何地跟他 買？）時間是八十九年七、八月份在他家裡買過二、三次， 另一次是在乙○○家裡向甲○○買，時間不記得。（問：你 向甲○○買海洛因幾次？）二、三次，另一次在乙○○家裡 是買一千元。（問：有無向他買安非他命？）他送我的，是 買一萬六海洛因那次他送我的」。Ａ１已明白表示不願與甲 ○○對質，並稱之前指證向被告甲○○購買毒品，乃冀求獲 得交保，其上開指證，自難遽予採信，尤未可僅憑Ａ１前後 不符之證詞，資為被告甲○○有販賣及轉讓第二級毒品予Ａ １之證據。而被告甲○○本身既有施用安非他命，且有販賣 安非他命予乙○○之犯行，已如前述，難執其經警查獲安非 他命十四包，遽認有販賣第二級毒品予Ａ１。此部分不能證 明被告犯罪，因公訴人認與前開經論罪、科刑之被告連續販 賣第二級毒品予乙○○部分之犯行，有連續犯之關係，屬裁 判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第七十條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 13 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 王梅英
法 官 王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 洪秋帆
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日附錄本案論罪科刑依據之法條
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。