臺灣花蓮地方法院民事判決 95年度訴字第36號
原 告 丁○○
訴訟代理人 簡燦賢律師
複代理人 李文平律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，本院於民國95年
6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應塗銷如附表所示之抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告互不相識，亦無金錢來往，詎原告於 國94年12月間，欲將附表所示不動產（下稱系爭不動產）設 定抵押權予訴外人保證責任花蓮第二信用合作社時，竟發現 系爭不動產於83年間，遭被告設定權利價值新台幣（下同） 80萬元之抵押權，經查證發現，原告之前妻甲○○於82、83 年間，竊取原告之印鑑章、不動產所有權狀，交予被告設定 抵押權，原告從不知情，亦未同意，嗣於87年間即與甲○○ 離婚，又兩造間既無債務存在，抵押權屬從權利亦無所附麗 ，因此依據民法第767條物上請求權之規定，聲明請求如主 文第一項所示。
二、被告則以：我經營昇宏工程企業有限公司，會計彭靜惠侵占 公司1百萬元款項，被發現後，彭靜惠說錢是交給她表姐甲 ○○使用，甲○○應該要負責，甲○○就來公司，表示她願 意負全責，並先還了20萬元，剩餘的80萬元部分，甲○○拿 她先生的系爭不動產相關文件來設定抵押，說會慢慢還，但 迄今分文未付，依照原告提出來的錄音帶譯文，甲○○說她 事後有告訴她先生，而且甲○○於87年離婚時，就有在離婚 協議書上記明欠我錢，如果原告不讓我設定抵押權，當時就 可以告我，足認原告應該有同意，原告是與甲○○離婚後， 才否認債務，欲將全部責任推給甲○○等語置辯，並聲明： 原告之訴駁回。
三、原告主張系爭不動產為原告所有，於83年3月15日由被告設 定抵押權，擔保80萬元之債權乙節，為被告所不爭執，並有 花蓮縣花蓮地政事務所95年2月16日花地所登字第095000212 1號函檢送系爭土地、建物之土地登記申請書、土地建築改 良物抵押權設定契約書、花蓮縣吉安鄉戶政事務所印鑑證明 書等為證，堪信為真實。
四、兩造協議爭點如下，並均表示對於對造其他事實陳述和主張
、所提證據文書形式真實性不爭執（見95年3月13日言詞辯 論筆錄）：
㈠原告是否同意甲○○以原告所有之系爭不動產設定抵押權予 被告？（因系爭抵押權之設定，需原告出具印鑑證明始能辦 理，且原告亦不否認該印章之真正，是就抵押權係其前妻甲 ○○未經授權設定之非常態事實，應由原告舉證） ㈡兩造間有無系爭抵押權所擔保之80萬元債權債務關係存在？ （此對被告有利之事實，應由被告舉證）
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。經查： ㈠原告主張其並未授權甲○○設定系爭抵押權乙節，業據證人 甲○○到庭結證稱：是我拿原告的身分證正本、印章、土地 及建物所有權狀給被告設定抵押權，82年4月7日原告的印鑑 證明也是我去申請的，印鑑證明申請書上面原告的簽章均是 我所為，我當時要向被告借1百萬元，因被告出國聯絡不上 ，所以彭靜惠就先把1百萬元拿給我挪用一下，我想兩、三 天內把錢還給被告就可以了，但我的錢被倒了，沒有錢還被 告，被告從國外回來發現就很生氣，我先湊20萬元還他，剩 餘的80萬元，我拿原告的不動產給被告設定抵押，我都沒有 跟原告說，原告是94年底、95年初發現後跑來問我，我才告 訴他，原告跟被告並不認識，彼此間也無債權債務關係，錄 音帶譯文中我有提到事後有告訴原告，那是指離婚時我有把 全部債務列出來，有在離婚協議書上寫明我欠被告錢，但我 沒有跟原告說，有拿他的不動產設定抵押的事等語（見95年 6 月2日言詞辯論筆錄），又經本院職權函查，花蓮縣吉安 鄉戶政事務所檢送原告82年4月7日印鑑登記及印鑑證明申請 書影本並表示，配偶如滿20歲以上且未受禁治產宣告者，可 單獨申領印鑑證明，有該所95年5月22日吉鄉戶字第0950001 811號函可證，是證人甲○○所述應堪採信。縱使甲○○於 事後曾告訴原告設定抵押權乙事，然原告既未事先授權，事 後亦未對證人之無權代理行為表示承認，尚不能僅憑原告單 純知悉而未立即請求塗銷抵押權登記乙節，推論兩造間業已 成立抵押權設定契約。
㈡綜上，原告既未授權，事後亦未承認甲○○將原告所有之系 爭不動產設定抵押權予被告，尚難認兩造間有抵押權設定契 約存在，且被告自陳其係對甲○○享有80萬元之債務，然未 能舉證證明原告曾承擔甲○○上開債務，或願意提供系爭不 動產，擔保甲○○該筆債務之意思，被告享有系爭抵押權即 屬無法律上原因，且對原告之所有權造成侵害，是原告依據
民法第767條物上請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權 登記，為有理由，應予准許。
六、本件業經行集中審理並整理爭點，兩造於言詞辯論終結前， 並均陳明無其他陳述、答辯及舉證，其他卷內現存之主張、 陳述、攻防方法及證據，核與本件判決之基礎不生影響，爰 不一一詳予論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日 臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 蕭一弘
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日 法院書記官 詹益盛
附表
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│登記日期│不動產 │權利價值 │存續期間 │
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│83.3.17 │花蓮縣吉安鄉○○段 │新台幣80萬元│83.3.15 │
│ │1937地號土地及同段 │ │至 │
│ │163建號建物（即門牌 │ │84.3.14 │
│ │號碼花蓮市○○○街 │ │ │
│ │214巷1號房屋） │ │ │
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