臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第122號
原 告 丑○○
訴訟代理人 鄭慶海律師
被 告 戊○○
辛○○
丁○○
丙○○
壬○○
3號
甲○○○
林安全
乙○○
3號
己○○
癸○○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 方文賢律師
複代理人 楊淑惠律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國95年
6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰萬元及其中新台幣壹佰萬元自民國六十七年九月二十三日起，其中新台幣壹佰萬元自民國九十五年三月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣元陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告庚○○ 、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼承人林 船（民國83年7月11日死亡）及被告己○○、癸○○○2人 之被繼承人林陽炳（民國85年4月20日死亡），曾於民國6 7年9月23日共同與原告簽訂合約書，合約書內容約定就被 告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○與訴外人林船、林陽 炳所有坐落台南市○區○○○段264之1、264之2、264之3
、273之2、273之8、273之9、275地號土地（均係重測前 地號，重測後地號為大港段60、60之1、64、64之2、64之 3、64之4、64之5、26、25、66、66之1、67、67之1、67 之2、67之3、67之4、65、65之1、65之2、65之3、65之4 、683、684、685、686、673、672、669地號土地），提 供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式共同合作，雙方約 定分屋比率為地主分屋百分之40，原告則為百分之60，稅 金及一切費用按照分配比率各自負擔，建築執照由雙方名 義申請，施工期限則自政府開放或局部開放後一個月內領 取建築執照，並於二個月內開工建築，填土費用由原告負 擔，地主等人不得將上開土地轉讓他人，原告亦不得讓他 人興建，原告並交付定金新台幣（以下同）1,000,000元 予被告及被告之被繼承人林船、林陽炳等人。惟上開土地 自兩造簽訂合約書後，至今二十餘年來政府迄未開放或局 部開放建築，致原告不能進行建築房屋，然至88年間，原 告查閱土地登記謄本，發現被告戊○○、辛○○、丁○○ 、丙○○已將共有之大港段60地號土地轉讓他人，林船、 林陽炳亦將所有鄭子寮段273之8地號土地分別轉讓第三人 ，為此，原告曾於88年12月18日以台中法院郵局第6624號 存證信函除表達抗議之意思外，並通知被告等人於88年12 月18日在台南市○○區○○路68號安平區民眾服務站舉行 協調會，因協調無結果，旋至92年間，原告又發現上開契 約約定合建之土地，有關土地所有權產權又陸續變動其內 容，將無法達成合建之目的，為此原告於92年6月6日委請 律師以台南44支郵局第78號存證信函通知被告等人於92年 6月17日在律師事務所協議設計圖規劃事宜，均未獲置理 ，頃至現今，上開土地所有權產權及使用現狀又陸續變遷 ，被告等人違法將大多數精華區域土地已分別轉讓他人， 且出售面額已達合建土地之百分之50左右，其地號變更、 所有權移轉及設定他項權利之情況，則如附表一所示，原 告爰依民法第254條及255條之規定，於94年5月5日以台南 44支郵局第78號存證信函向被告等聲明解除合約。而本件 因可歸責於被告等之事由致給付不能，除被告等人依上開 法條規定應返還加倍之定金2,000,000元予原告及自受領 時起之利息外，尚應依民法第260條、民法第226條、民法 第216條等規定，賠償原告左列所受之損害及所失之利益 ，其中原告所受之損害部分，依據上開合約，約定合建之 土地原屬魚塭窪地，原告於簽訂上開合約書後，即依合約 書第20條規定先進行填土工程（填高六尺），67年間進行 填土工程，每坪300元，填土之面額為3500坪，原告共花
費1,050,000元，至於所失之利益部分，訟爭合建之土地 ，依現在之土地價值，已較67年間之價值已高出157,000, 000元，若以合約書第1條所規定，原告應受分屋比率為百 分之60計算，原告就合建土地應取得之最低預期利益，應 為94,290,000元，依上開民法之規定，被告應負賠償原告 此部分之損失，原告在此僅請求10,000,000元作為請求被 告等賠償之範圍。
（二）按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不 能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除 去後為給付者，其契約仍有效」，民法第246條定有明文 。經查，依據兩造簽訂之合約書第1、2條約定之內容觀之 ，足證係由契約當事人之一方即訴外人林船等人提供其所 有土地，由契約當事人之一方即原告出資興建房屋，並由 雙方按一定之比率分配各自取得房屋（含基地）所有權為 契約之目的，且此項契約，依據契約第4條之約定，已由 原告給付定金1,000,000元予訴外人林船等人在案，按依 民法第248條之規定，亦可推定其契約已合法成立。又依 據合約書第3條第5款約定，土地增值稅以雙方分配間樓各 自負責，契約第4款又約定，施工期限應自政府開放或局 部開放後，應于一個月內領取建築執照，並且二個月內開 始動工建築等情，亦俱見契約當事人雙方，於訂約時已預 期訟爭土地於政府編定為建築用地並開放建築時始為履行 雙方之給付，而此際訟爭合建之部分漁牧用地已成為建築 基地，不受當時有效施行之土地法第30條規定之限制，而 除去不能給付之情形，因此，雙方乃預先為土地增值稅如 何分擔之約定（按漁牧用地所有權移轉時不課徵土地增值 稅），故綜上所述情節，本件合約書之約定，依上揭民法 第246條但書之規定，為合法且有效之契約應可認定。系 爭合約書係約定於不能之情形除去後，始為給付，是則訟 爭作為合建之上揭部分屬於漁牧用地之土地，既約定成為 建築用地之後始提供興建房屋並移轉所有權，則於訂約之 時有無具體約定應由自耕能力之人承受，自不影響契約之 效力，從而被告抗辯系爭合約無效等語，即無可取。次按 ，依民法第249條第3款規定，加倍返還定金係損害賠償性 質，固經最高法院67年度第9次民庭總會決議所釋示，然 究非指謂係屬損害賠償之總額，是則原告除請求被告返還 加倍定金外，另請求賠償得預期之利益及填土費用之規定 ，核與民法第260條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之 請求」之規定並無牴觸。另查，訟爭重測前鄭子寮段273 之2地號土地，面積為184平方公尺，於67年9月23日簽訂
合約書時雖為建地，然直至74年間地籍圖重測，劃分大港 段66地號面積113.33平方公尺、66之1地號面積69.25平方 公尺2筆，因無出入道路通行，無法指定建築線，無從申 請建照，被告抗辯原告未動工興建已違約在先等語，即嫌 無據，況「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任」 ，民法第229條第2項定有明文，茲被告從未催告原告應就 27 3之2地號土地興建房屋，依上開法條之規定，原告亦 不負遲延責任，被告抗辯其可據此解約等語，即與民法第 254條之規定不合。另外，兩造簽訂之合約書，既屬「互 易」之性質，為被告所主張之事實，則訟爭土地即係原告 於依約興建房屋時，應由原告按比率取得之標的物，因此 ，若雙方履行合約書所定之權利及義務，原告自能取得訟 爭合建土地之百分之60之權利而享有歷20餘年來因地價調 漲之差額利益，迨無疑義，又在此期間，原告已支出1,00 0,000元之定金，如以當時訟爭土地公告現值每平方公尺2 50元計算，已可用以承購4000平方公尺之土地，另又投資 填土費用1,050,000元之資本，亦同樣可用以承購4000平 方公尺之土地，合計8000平方公尺土地，折合為2400坪左 右，與被告提供之土地面積，約為2比3之比率，仍可享有 相當土地調漲之預期利益，要可認定，從而原告請求10,0 00,000元之預期利益之損失，尚無不合。末查，訟爭土地 尚未開放建築，原告尚不能對被告行使提供土地興建房屋 之請求權，自無時效之問題，是則被告為時效之抗辯，亦 非有理由。
（三）訟爭重測前鄭子寮段264之1地號土地，原屬被告戊○○、 丙○○、辛○○、丁○○等四人共有，該筆土地於77年間 因地籍圖重測，編定為大港段60號之後，於79年5月4日即 因買賣，由訴外人魏蒼民、謝易翰、楊江泉、梁炳煌等人 取得全部共有，其後，土地共有人謝易翰之應有部分再因 買賣移轉登記予訴外人周施挽足、張孫美人、施國隆3人 ，因此，於83年土地重劃後，該等土地又編定為大港段21 之12地號時，土地所有權人即登記為訴外人魏蒼民等人共 有，是則該筆土地自係因可歸責於被告戊○○、丙○○、 辛○○、丁○○等4人之事由致不能達成合建之目的，至 為明確。又大港段67之1地號，原屬已故訴外人林船、林 陽炳二人共有，然於78年5月6日即因買賣，由訴外人施應 瑞、林富美、余陳桂枝、張敏通等人取得共有，然因該等 土地面積僅17.99平方公尺，故於83年間重劃時，即以金 錢補償之方法註銷該地號，該地號已不存在，然仍屬可歸
責於已故林船、林陽炳之事由致不能達到為合建之目的， 亦同可認定，另兩造間合約書所列合建之土地，於83年重 劃後，其中大港段669、672、673、674、675、676、682 、683、684、685、68 6等11筆土地，業於69年間申請建 照，完成建築並分配各應取得房屋完畢，不在訟爭範圍， 為兩造所不爭，另其中21之12、60之1、64、64之3、64之 4、64之5、67、67之2、67之3、67之4地號等11筆面積共 計6072.25平方公尺均已歸屬訴外人第三人所有，不能供 合建之用，其餘大港段64之4、26、25、66、66之1、65、 65之1、65之2、65之3、65之4等10筆面積共計3831.76平 方公尺，雖仍屬被告等人所有，但其中65、65之1、65之2 、65之3、65之4被告壬○○應有部分，均分別設定1,000, 000元、1,500,000元、3,000,000元不等之抵押權，且均 為債權銀行假扣押中，準此，被告等依合約書可供合建之 土地僅剩餘原約定面積之3分之1左右，且共有人壬○○之 應有部分又有設定抵押權負擔之權利瑕疵，就合建契約而 言，顯屬給付不能，則原告以不能達到合建目的為由，依 民法第254條及第255條規定依法解除合建契約關係，於法 自無不合。又依據台南市政府94年10月4日南市都計字第0 9400823720號函釋，自68年10月23起可供建築之土地，其 中684、685、686、669、672、673、683地號等土地業已 完成建築房屋並分配完畢有如上述，另可供建築之66之1 、65之4、67之3地號土地，由於未臨道路，無法指定建築 線，其餘60之1地號（訴外人傅郁方所有）、64地號（抵 稅歸國有財產局所有），64之2地號（被告所有）、64 之 3地號（中華民國及台南市政府共有），64之4地號（其中 180000分之76448為被告所有），64之5地號（中華民國所 有），66地號（被告所有），67、67之2地號（均為訴外 人施應瑞等人所有），65、65之2、65之3、65之4地號（ 被告所有）雖於77年11月完成細部計畫，但均須以市地重 劃方式（自辦重劃）後始得申請發照建築。惟自辦重劃， 須由土地所有人依法規共同申請辦理之，然上開土地已分 屬不同之所有人，且部分已屬國有或市府土地，依經驗法 則，欲共同申請自辦重劃，顯非可能，是則訟爭上開土地 ，除已歸屬第三人所有者外，其餘仍屬被告所有之部分， 不能申請發照建築，亦非可歸責於原告之事由，從而被告 抗辯自辦重劃應由原告負責，不但於契約、於法令均非有 據，且又抗辯其餘非屬第三人所有之土地仍可進行合建云 云，尚非可取。
（四）原告與被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人與被告
庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人之被繼 承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人林陽炳 於67年9月23日簽訂之合約書，依法有效。查原告所主張 上開合約書之事實，為被告所不爭執，又合約書所載土地 ，其中大港段66之1地號（重測前鄭子寮段273之2地號） 、同段67之3地號（重測前鄭子寮段273之8地號）、同段 65之4地號（重測前273之9地號）及同段684、685、686、 669、672、673、683地號（均為重測前鄭子寮段275號） ，雖於74年5月6日擬定台南市北區（鄭子寮地區）細部計 畫案，除683號劃設為道路用地，其餘均劃設於低密度住 宅區，可依法申請建築並無禁、限建之情形；而其中684 、685、686、669、672、673地號等土地，業於69年間即 興建為八間房屋，由兩造各分配4間在案，亦為兩造所不 爭，至於66之1、67之3、65之4地號3筆則因對外並無通行 路可聯接，不能指定建築線而不能申請建照，進行建築房 屋，此觀之附卷地籍圖可明，又大港段60之1地號（重測 前鄭子寮段264之1地號）、同段64、64之2、64之3、64之 4、64之5地號（重測前鄭子寮段264之2地號）同段25、26 地號（重測前鄭子寮段264之3、264之5地號）、同段66地 號（重測前鄭子寮段273之2地號）、67、67之2、67之4地 號（重測前鄭子寮段273之8地號）65、65之1、65之2地號 （重測前鄭子寮段273之9地號）土地，雖於77年11月3日 擬定台南市鄭子寮地區（三筆二十三號道路以北第二區） 細部計劃案，除其中64之3、67之4、65之1地號土地劃設 為道路用地外，其餘劃設為低密度住宅區，然需以市地重 劃方式或開發（自辦重劃）後始得申請發照建築之情，有 台南市政府94年10月4日南市都訂字第09400823720號函可 據；惟依據68年9月10日內政部台內地字第2509號令訂定 發布之獎勵都市土地所有權人辦理重劃辦法第4條規定略 以：「自辦市地重劃之範圍不得小於一個街廓、、、」至 於一個「街廓」之定義，依都市計畫法台灣省施行法則第 9條規定「、、、前項街廓，係指都市計畫範圍內四週被 都市○○道路圍成之土地」可明，準此，澤系爭土地，並 非四週為都市○○道路所圍成之土地（即非個街廓之範圍 ），自無從依「市地重劃」之方式開發進行建築房屋，申 言之，合約書所約定之土地（假設以上開合約之土地全部 保留未變動而言），應由原告出資建築房屋之條件尚未成 就，則系爭土地至今未能建築房屋，仍非可歸責原告之事 由所致，此項法律障礙迄仍存在，原告之請求權自無從行 使，亦無罹於時效之可言。而上開合約書仍繼續有效存在
期間，由於被告等人自78年起或陸續出售精華地段之土地 予第三人，或因積欠稅款遭抵稅而喪失所有權，或因被告 等就未處分之土地設定抵押權之負擔，雖於原告於88年12 月18日以存証信函向被告等提出異議，並於92年6月6日通 知被告等人協商均無效果，而因上開可歸責於被告之事由 ，已造成無法達成合建之目的，原告爰依民法第254條及 第255條規定聲明解除合約，於法並無不合。（五）證人子○○於94年10月21日言詞辯論期日，已證述原告曾 在20多年前，委由訴外人林老晒承攬在合約書所約定訟爭 土地上施作填土工程等語，因證人與兩造並無利害關係， 應屬可信，且參之原告填土之物料來源係就近以機械抽取 鹽水溪中之泥砂灌入訟爭漁塭內填實，與通常以卡車運土 方填實之情形有別，故証人證述有看到機具在運作等語， 即與上開特殊之填土方法相符，亦見其證詞之可信度足堪 肯定，自屬可信；至於被告訴訟代理人以證人證述：「（ 問：原告在台南有在哪蓋房屋？）（答：我遇到原告，他 曾告訴我在大港寮仔附近有蓋房屋就是現在鄭子寮）。」 「（問：那是蓋好或還未完成？）（答：蓋到一半）。」 「（問：當時所看到已經蓋好或未蓋好？）（答：有一部 在廟旁已經在蓋」等語，因而主張：「我們認為証人所述 不實在，因為已經蓋房屋的地方，後來才申請建造執照， 證人所述的時間明顯錯誤」等語。惟查，證人已證述：「 （問：填土是否在原告蓋房屋的地方？）（答：他已經蓋 好一半在廟旁邊，但填土後部分後來有無蓋房屋我不清楚 ）」等語，足證證人供述所見到蓋房屋之處所，並非蓋在 訟爭土地上，至為明顯，故被告訴訟代理人以系爭275號 土地上之房屋係於69年間始建築為由，執此指稱「時間明 顯錯誤」，即有誤會，按原告於67年5月28日尚與訴外人 王石頭等人簽訂合約書，約定在鄭子寮段土地面積1200坪 合建房屋，有附呈67年5月25日合約書可證，而該等房屋 地號為重測後之大港寮段1205號至1294號等土地，而該等 房屋之門牌為「台南市○○街290巷」，房屋所有權登記 日期為69年9月6日，有1293、1294地號上之房屋建物謄本 及1243地號上之房屋建物謄本可證（原告為訴訟經濟僅列 舉290巷東、西兩面連棟建物之其中各一棟為代表號舉証 此事實），如此依67年5月28日合約書簽訂日及房屋於建 築完成後辦理所有權保存登記之日期為69年9月6日等資料 相互對照，依經驗法則，應可認定該等房屋係於67年5月2 8日簽約後，經過填土整地後，於當年度下半年度開始動 工興建房屋（計32棟），經過一年有餘之興建期間，而後
於69年度竣工。基上說明，證人子○○上揭證述：「他已 經蓋好一半在廟旁」等語，係指上開原告在訟爭土地以外 處所蓋建之房屋而言，並非指見到原告已有訟爭地上蓋建 房屋，從而被告以系爭275號（重測前地號），係於69年 始申請建築之時間點，指駁證人子○○之證述與事實不合 ，自係誤會。
（六）故綜上所述，原告依據給付不能、解除契約之法律關係， 請求被告加倍返還定金並賠償原告所受之損害及所失之利 益，依法有據。並聲明：（一）被告應給付原告13,050,0 00元及其中1,000,000元自67年9月23日起，其中12,050,0 00元自95年3月9日起，均至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告則共同抗辯：
（一）對於原告主張被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○4人 與被告庚○○、壬○○、甲○○○、林安全、乙○○5人 之被繼承人林船及被告己○○、癸○○○2人之被繼承人 林陽炳，曾於67年9月23日共同與原告簽訂合約書，合約 書內容約定就被告戊○○、辛○○、丁○○、丙○○與訴 外人林船、林陽炳所有坐落台南市○區○○○段264之1、 264之2、264之3、273之2、273之8、273之9、275地號土 地（均係重測前地號，重測後土地地號為大港段60、60之 1、64、64之2、64之3、64之4、64之5、26、25、66、66 之1、67、67之1、67之2、67之3、67之4、65、65之1、65 之2、65之3、65之4、683、684、685、686、673、672、6 69地號土地），提供原告興建二樓平頂住宅，以分屋方式 共同合作，雙方約定分屋比率為地主分屋百分之40，原告 則為百分之60，稅金及一切費用按照分配比率各自負擔， 建築執照由雙方名義申請，施工期限則自政府開放或局部 開放後一個月內領取建築執照，並於二個月內開工建築， 填土費用由原告負擔，地主等人不得將上開土地轉讓他人 ，原告亦不得讓他人興建，原告並交付定金1,000,000元 之事實不爭執。又就上開合約書所約定之土地，其地號變 更、所有權移轉及設定他項權利之情況，則如附表一所示 之事實不爭執。
（二）上開合約書應屬一部分有效，一部分無效，而原告就無效 部分，卻執為主張債務不履行之損害賠償，實顯無理由。 按當初雙方訂立系爭合約書之本意，即係由原告出資在土 地上興建房屋，於完成後，各依一定比例分配房地，地主 除提供土地外，並不參與房屋興建事務，是其間契約應屬
「互易」之性質，此稽之該合約書第三條所定及最高法院 72年台上字第4281號判決所示意旨甚明。系爭合約書既屬 互易性質，乃應準用「買賣」之規定，而查系爭土地中， 於雙方訂約時實僅有第273之2、275號2筆土地屬建地，其 餘則均為農漁牧用地，此見諸土地登記簿謄本所載第264 之1、264之2、273之8、273之9號土地之地目皆為「養」 、第264之3號土地之地目則為「旱」，另第273之2、275 號土地之地目始為「建」甚明，準此，依最高法院84年台 上字第1592號判決：「私有農地所有權之移轉，其承受人 以承受後能自耕者為限，為訂約當時有效之土地法第三十 條所明定。若承買人係無自耕能力之人，又未約定由承買 人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與 有自耕能力之特定第三人，即屬民法第二百四十六條第一 項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為有效。是以 ，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即為無效。 」所示意旨（另最高法院88年台上字第1931號、88年台上 字第2427號判決亦均同此意旨），就本件其中非屬建地之 土地約定互易部分，因違反當時有效之土地法第30條之強 行規定（按土地法於64年7月24日修訂第30條，於89年1月 26日始刪除該條規定），乃應屬無效。是系爭合約書，就 互易土地中原即屬建地之約定部分，固難謂為無效，惟就 屬非屬建地之約定部分，則應自始無效，並無拘束被告等 之效力，應無疑義。而固然於系爭合約書中，雙方另有「 施工期限」之約定（第3條第4項）：「應自政府開放或局 部開放後應于壹個月內領取建築執照，並且貳個月內開始 動工建築，如違約保證金壹佰萬元取消，破土後起應于壹 拾肆個月之工作天全部完工，（如逢雨天則一天扣三天） 但如遇天災地變為人力所不可抗拒時，得經雙方商議延長 興建期限以促完成。如乙方無力完成時甲方所分配部分， 乙方應先按期施工交屋給甲方，如未按期交屋時乙方願每 日罰款新台幣壹萬元正給甲方。」等語，惟稽此純係原告 出資建屋之施工期限之約定，要不能據此即謂上開非屬建 地之土地約定互易已無效部分，得因之視作有效，應無疑 義，此稽之最高法院87年台上字第2289號判決：「系爭土 地均為農地，有土地登記簿謄本可稽，而系爭買賣契約第 六條僅約定，得將買賣標的之土地移轉登記予上訴人所指 定之任意第三人，並未約明須移轉予具有自耕能力之特定 第三人或任意第三人。且據證人黃月香證稱：當時並沒有 約定要將這些農地移轉給特定有自耕能力之人，係上訴人 要買等語。足證上訴人與黃月香訂立系爭買賣契約時，並
未就屬於農地之系爭土地，特別約定登記予上訴人所指定 具有自耕能力之第三人甚明。系爭土地既屬私有農地，依 土地法第三十條規定，承買人如無自耕能力，則須明白約 定由承買人指定登記予任何具有自耕能力之第三人或具體 約定登記與有自耕能力之特定第三人，其契約始為有效。 若訂約當時並未有前述約定，僅約定承買人得任意指定承 受人，即屬契約標的給付不能，而自始無效，不因嗣後另 指定有自耕能力之第三人為移轉所有權之名義人，而使無 效之契約變為有效。」所示意旨亦甚明。易言之，上開非 屬建地之土地約定互易，如上所述，已違當時有效之土地 法第30條規定而無效，而上開關於「施工期限」之約定， 所謂「政府開放或局部開放」云云，亦非可謂就該些土地 之移轉登記已有具體約定，皆非有使雙方該項互易具備有 效之效力，實無疑義。又按「以不能之給付為契約標的者 ，其契約為無效。法律行為之一部分無效者，全部皆為無 效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效， 民法第二百四十六條第一項前段、第一百十一條定有明文 。故一部之原始不能，亦可使契約一部無效。此一部無效 之行為，在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此 一部無效行為取得任何權利。」最高法院89年台上字第28 77號判決著有明文。而本件系爭土地，尤其建地與非建地 部分，並無不可分之情形，且第275號土地亦已為興建房 屋分配甚明。如上所述，系爭合約書，既有該一部無效之 情形，乃在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此 一部無效行為取得任何權利，惟原告卻據而為本件之訴求 ，實顯無理由。事實上，系爭合約書訂立後，就系爭土地 中可為建築之土地，即第275地號土地，早已於69年、70 年間興建8間二樓平頂住宅，並於71年2月間為所有權登記 （惟因內部未完妥，尚無法居住使用），而該基地則於75 年7月30日分割出275、275之5~12地號土地。原告就上開 興建房屋情事，因其自身財務問題，即未依約完工，遲至 84年間始由其妹出面整建完成，而為分配了結，另第273 之2號土地，原告則均未動工興建，是原告違約之情，甚 屬灼然，被告等本依約可為就該遲延請求原告給付每日罰 款10,000元，且使被告等蒙受重大損害及不利，事經被告 等一再異議，雙方始解消未興建房屋部分之約定，而保證 金及相關費用即作為補貼被告等之損失。此後經過多年， 原告突出奇想，竟以要求被告等履約不能因而解約為藉口 ，主張被告等應負債務不履行之損害賠償責任云云，顯屬 無理。即言之，本件乃原告違約在先，且已逾相當時間未
有履約之作為，顯見其無履約之誠意，被告等依法已可解 約，茲乃就該契約重申解約之意思表示，特為敘明。職故 ，本件原告非有權解約及請求賠償，其訴自無理由。（三）退一步言，縱設系爭合約書第3條第4項所載：「…應自政 府開放或局部開放後應于壹個月內領取建築執照，並且貳 個月內開始動工建築…」之約定，即係法律行為之條件或 期限，然如原告於起訴狀所自承，系爭土地自兩造簽訂合 約書後，至今二十餘年來政府迄未開放或局部開放建築， 致原告不能興建房屋等語，依最高法院70年台上字第4537 號判例：「以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可 以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給 付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其 契約仍為有效。惟在不能之情形除去前，債權人尚不得據 以對債務人為給付之請求。」所示意旨以言，原告稱伊曾 於88年間及92年間要求被告等出面協調相關房屋興建事宜 ，未獲置理云云，然本件中此契約不能之情形，實尚未經 除去，且若能除去，其豈無協力義務？是其所為主張，亦 應屬無據。再退萬步言，設認系爭合約書非有部分無效之 問題，原告依約實有先為給付之義務，即其至少應先就第 273之2、275號土地於簽約時已可為興建房屋之土地，出 資興建完成而分配交付被告，惟如上所述，原告不僅於早 年就第275號土地之出資興建房屋義務已有不足之違失（ 一拖再拖於69年間始申建，亦未依約於時程內完工），且 歷經多年，亦因其資力問題，未就第273之2號土地為興建 ，其違約不履行之情，乃甚為明確，事實上，原告亦已並 無資力可為興建，然於本件中原告自己未先向被告為給付 ，即率為請求被告應負債務不履行之損害賠償，被告等自 可依民法第264條、第265條之規定，拒絕自己之給付，應 無疑義。是被告等自無違約之情事，原告主張被告等違約 進而解約請求損害賠償云云，顯無理由。又按行使權利， 履行義務，應依誠實及信用方法，另契約成立後，情事變 更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事 人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法 第148條第2項、第227條之2第1項，分別定有明文。查系 爭合約書係訂立於67年9月23日，除原來地目為建之第273 之2、275號土地外，其餘土地則為農漁牧用地，此後一經 20餘年，原告始於本件中以被告等債務不履行而解約訴請 損害賠償等，而依最高法院89年度台上字第1529號判決： 「情事變更原則，係指法律行為成立當時為其行為之環境 或基礎之情況有所變動而言，例如物價、幣值之漲貶等是
。該原則之訂定，乃係基於衡平之理念，對於當事人於法 律行為當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或 環境，發生劇變所設之救濟制度。」所示意旨，本件關於 房屋與土地間之相對價格，已非昔日可比，即土地之價格 漲價多倍，為一般所週知之事實，且原告亦自承，67年間 系爭土地之公告現值，即第264之1、264之2、273之2、27 3之8、273之9地號土地每平方公尺為250元，264之3、264 之5地號土地每平方公尺為18元、第275號土地每平方公尺 為950元，至94年間就土地之公告現值有者已調高為183倍 、95倍、80倍、22倍，是此情事變更，非雙方於簽立系爭 合約書時所得預料，應甚灼然，是縱設被告等有債務不履 行而應負損害賠償之情形，則依其原有效果，乃顯失公平 ，至為顯然。被告等自得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果，以符公平及誠信原則。末按，縱認原告得 依債務不履行請求被告等應負損害賠償責任有據，則其所 主張之求償項目，亦非有理。按民法第249條第3款所定之 加倍返還定金係損害賠償性質（參見67年8月29日六十七 年度第九次民庭總會決議 (三)所示意旨），惟原告卻於 本件中主張被告等除應雙倍返還定金外，另應賠償所受損 害及所失利益云云，顯屬重複，要非可採。另原告起訴狀 附表一編號7~12部分，乃係第275號土地已興建分配者， 當初在84年間分配時，經協議，原告在8間房地中取得4間 （即台南市○○街246巷38弄16、17、18、19號房地）， 地主部分則取得4間（即台南市○○街246巷38弄21、23、 25、27號房地），惟原告卻仍據為主張，顯屬無理。而就 原告主張所受損害1,050,000元之填土費用一節，被告等 茲否認之，且如上所述，原告曾興建房屋而分配取得房地 ，果其有先為填土以為興建，亦屬其應負擔部分，豈可主 張為所受損害？又依最高法院69年台上字第2504號判決： 「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其 他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性 。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實 ，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤。」所 示意旨以言，原告僅以兩造訂約後土地嗣後漲價之單純事 實，即請求所失利益云云，亦顯於法不合。著實言之，不 僅本件該些不屬建地之土地，迄今仍未開放建築，原告無 由可為計劃興建，乃談不上可為分配房地，伊豈有何預期 利益可言？再者，縱設該些土地可為興建房屋，原告難道 不須支出建築費用？是其單以土地公告現值之價差，即認 係為其所失利益云云，顯無理由。再者，一般請求權之時
效為15年，而本件系爭合約書訂於67年9月23日，若謂原 告得依約請求被告履約（即原告所稱之88年或92年間，曾 要求被告等出面協調相關房屋興建事宜），實亦已罹於消 滅時效，被告等自得拒絕，並無違約問題，其訴自無理由 。
（四）本件合建契約訂立於67年9月23日，原約定由原告出資興 建二樓平頂住宅，而被告則僅係提供土地而已，其性質為 「互易」，已如前述。而被告當時所提供之土地，僅其中 第273之2、275地號為建地（第275號土地已於69、70年間 即興建房屋），其餘則為農漁牧用地，依當時有效之土地 法第30條所定，就農漁牧用地部分，若未約定由承買人指 定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自 耕能力之特定第三人，則應屬無效。而本件合約所約定農 漁牧用地部分，在74年間及77年間始經發布「台南市北區 （鄭子寮地區）細部計畫案」、「台南市鄭子寮地區細部 計畫案」，而編定為「低密度住宅區」，在此之前，若就 該些農漁牧用地部分未具體約定登記與有自耕能力之特定 第三人，所為移轉產權之約定即屬無效，縱嗣後已變更得 為移轉予非自耕農身份之人，亦應不能使無效之契約成為 有效，職故，本件關於該些農漁牧用地部分之互易約定，